ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД 
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49505
E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-58, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.08.2026 | м. Дніпро | Справа № 904/2736/26

за позовом Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі:
Позивача-1: Дніпропетровської обласної державної адміністрації - обласної військової адміністрації, м. Дніпро
Позивача-2: Департамента капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, м. Дніпро 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рітейлер Компані", м. Кривий Ріг 
про визнання недійсною додаткової угоди № 4 від 11.04.2022 до договору; 487/12-21 від 24.12.2021; стягнення інфляційної складової у розмірі 192 959 грн., 3% річних у розмірі 15634,03 грн., пені у розмірі 104 722,64 грн.

Суддя Ніколенко М.О.

Без участі представників сторін.

РУХ СПРАВИ.
Дніпропетровська обласна прокуратура в інтересах держави в особі: Позивача-1: Дніпропетровської обласної державної адміністрації - обласної військової адміністрації, Позивача-2: Департамента капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернулась до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Рітейлер Компані" про визнання недійсною додаткової угоди № 4 від 11.04.2022 до договору; 487/12-21 від 24.12.2021; стягнення інфляційної складової у розмірі 192 959 грн., 3% річних у розмірі 15634,03 грн., пені у розмірі 104 722,64 грн.
Ухвалою суду від 18.05.2026 позовну заяву Дніпропетровської обласної прокуратури №24-660вих-26 від 12.05.2026 залишено без руху. Ухвалено Дніпропетровській обласній прокуратурі в строк до 05.06.2026 включно усунути недоліки позовної заяви
Ухвалою суду від 01.06.2026 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито спрощене провадження у справі. Справу № 904/2736/26 ухвалено розглядати в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи за наявними у справі матеріалами. 

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЇ ПРОКУРОРА.
Прокурор зазначив, що 16.11.2021 Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Департамент) проведено закупівлю робіт по об`єкту: «Реставрація комунального позашкільного навчального закладу «Центр дитячої та юнацької творчості Металургійного району» Криворізької міської ради за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Степана Тільги, 13», за процедурою відкритих торгів (ІD закупівлі: UA-2021-11-16-014364-a).
За результатами проведених торгів переможцем визначено ТОВ «Рітейлер Компані», з ціновою пропозицією 39 028 161,01 грн. Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі – Департамент), як замовником, та ТОВ «Рітейлер Компані», як генеральним підрядником, 24.12.2021 укладено договір № 487/12-21 на виконання робіт по об`єкту: «Реставрація комунального позашкільного навчального закладу «Центр дитячої та юнацької творчості Металургійного району» Криворізької міської ради за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Степана Тільги, 13»; ціна договору – 39 028 161,01 грн.
Згідно з пунктом 11.8. Договору використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт по формі № КБ-2в, підписаного уповноваженими представниками Сторін. Пунктом 11.9. Договору передбачено, що Генпідрядник, згідно постанови Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 (зі змінами), від 04.12.2019 № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 (зі змінами) та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 №26- ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються Замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1,2 за кожний день прострочення. 
Прокурор зазначає, що на виконання пункту 11.7 Договору за дорученням Департаменту на рахунки ТОВ «Рітейлер Компані» 24.12.2021 перераховано авансу на суму 3 279 552,00 грн. В подальшому сторонами неодноразово вносились зміни до Договору.
Прокурор звертає увагу, що Додатковою угодою № 2 від 20.01.2022 сторони внесли зміни до Договору в частині зміни строку виконання робіт та графіку фінансування робіт, зокрема пункти 1.4 та 16.1 Договору.
Водночас, із листа Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 10.03.2026 № 418/0/174-26 з`ясовано, що сторонами укладено додаткову угоду № 4 від 11.04.2022 до Договору № 487/12-21 від 24.12.2021, якою передбачено продовження строку виконання зобов`язань щодо використання одержаного авансу. У зв`язку з продовженням строку використання авансу ТОВ «Рітейлер Компані» зобов`язується використати одержаний аванс протягом трьох місяців після одержання авансу, за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення. 
Нумерація додаткових угод до Договору передбачає існування ще інших угод зокрема: додаткової угоди №1 та №3. Разом з тим вищезазначені угоди, а також додаткова угода № 4, в порушення вимог ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», в електронній системі закупівель не оприлюднено, тому їх зміст достеменно невідомий.
Як зазначено у вищевказаному листі Департаменту, додаткову угоду № 4 від 11.04.2022 до Договору № 487/12-21 від 24.12.2021 було укладено відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», у зв`язку з Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Указами Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, від 18.04.2022 № 259/2022 «Про продовження строку дії воєнного положення в Україні», на підставі повідомлення Торгово-промислової палати України щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1, керуючись ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» (зі змінами), постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва» та у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлювали виконання зобов`язань.
За твердженням прокурора, додатковою угодою № 4 від 11.04.2022 Сторонами внесені зміни до Договору, зі змісту якої вбачається, що Генпідрядник використовує одержану попередню оплату на виконання робіт на об`єкті впродовж 3 місяців після закінчення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях.
При цьому, крім посилання на загальний лист Торгово-промислової палати України №2024/02.0-7.1 від 28.02.2022, адресований необмеженому колу осіб, додаткова угода № 4 від 11.04.2022 не містить посилань на належні докази неможливості виконання Генеральним підрядником зобов`язання за Договором щодо використання одержаного авансу на виконання робіт або щодо повернення невикористаних протягом 3 місяців сум попередньої оплати після закінчення вказаного терміну.
Внаслідок неправомірного укладення додаткової угоди № 4 від 11.04.2022 до Договору фактичне повернення авансу за ним у розмірі 3 279 552,00 грн. вчасно не відбулось, у зв`язку з цим, вбачається ознаки безпідставного користування ТОВ «Рітейлер Компані» бюджетними коштами, що очевидно свідчить про порушення майнових інтересів держави у бюджетній сфері.
Прокурор зазначає, що додаткова угода № 4 від 11.04.2022 до Договору укладена з порушенням вимог ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ № 1764 від 27.12.2001, тому відповідно до ст. ст. 16, 203, 215 ЦК України вказана додаткова угода підлягає визнанню недійсною в судовому порядку.
Згідно з пунктом 13.2 Договору у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань Генпідрядник сплачує Замовнику штрафні санкції (пеню) у розмірі облікової ставки НБУ за кожний день прострочення, а у разі здійснення попередньої оплати Генпідрядник, крім сплати штрафних санкцій, повертає Замовнику неосвоєні кошти з урахуванням індексу інфляції. 
Крім сплати штрафних санкцій Генпідрядник компенсує Замовнику збитки, зумовлені невиконанням або неналежним виконанням своїх зобов`язань за Договором. 
Пунктом 11.9. Договору передбачено, що Генпідрядник зобов`язується використати одержаний аванс на виконання робіт протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються Замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1,2 за кожний день прострочення.
Прокурор вказує, що оскільки ТОВ «Рітейлер Компані» прострочило виконання грошового зобов`язання та своєчасно, в строк до 01.05.2022 не використало отриманий аванс у розмірі 3 279 552,00 грн. в повному обсязі і своєчасно не повернуло невикористану суму з нього, прокурором нараховано та заявлено до стягнення інфляційні втрати у розмірі 192 959,00 грн., 3% річних у розмірі 15 634,03 грн. та пеня у розмірі 104 722,64 грн.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЇ ПОЗИВАЧА-1.
Позивач-1 письмово викладеної правової позиції щодо позовних вимог прокурора не надав.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЇ ПОЗИВАЧА-2.
Позивач-2 надав відповідь на відзив, у якому заперечив проти задоволення позовних вимог з огляду на таке.
Позивач-2 зазначає, що на виконання пункту 11.7 Договору за дорученням Департаменту на рахунки ТОВ «Рітейлер Компані» 24.12.2021 перераховано авансу на суму 3 279 552,00 грн. 
Разом з тим, на всій території України Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 “Про введення воєнного стану в Україні”, запроваджено воєнний стан у зв`язку з вторгненням військ російської федерації на територію України та веденням повномасштабних бойових дій на всій території України.
Листом від 02.03.2022 № 12 ТОВ «Рітейлер Компані» повідомило департамент, що запровадження воєнного стану через вторгнення військ російської федерації на територію України та ведення повномасштабних бойових дій на всій території України, дуже негативно позначилися на фінансово-матеріальному становищі підприємства, призвело до порушення логістичних ланцюжків постачання будівельних матеріалів, виробів та конструкцій, об`єктивної загрози життю та здоров`ю працівників, їх мобілізацію, призначення комендантської години по всій території України, численні блок-пости, які уповільнюють термін доставки товарів, закриття профільних магазинів для будівництва, сигнали повітряної тривоги, які змушують працівників ховатись у бомбосховищах, відсутність паливно-мастильних матеріалів, що унеможливлює виконання зобов`язань за Договором під час воєнного стану в Україні. 
На підставі вищевикладеного, ТОВ «Рітейлер Компані» звернулось до департаменту із пропозицією внести зміни до п.11.9. Договору щодо використання одержаних авансів на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного стану.
Додатковою угодою від 11.04.2022 № 4 до Договору укладеною між департаментом та ТОВ «Рітейлер Компані» було вирішено викласти п.11.9 Договору у новій редакції: « 11.9. Генпідрядник, згідно постанови Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001р. (із змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019р. № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020р. № 641 (зі змінами) та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповується в поточному бюджетному періоді 2022 року, затвердженого наказом департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 04.01.2022р. №2- ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на виконання робіт протягом трьох місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення.». Так, одержаний ТОВ «Рітейлер Компані» аванс в сумі 3 279 552,00 грн по зазначеному об`єкту, у відповідності з умовами Договору, був повернутий департаменту 29.06.2022.
Позивач-2 зауважив, що відповідно до статті 617 ЦК України форс-мажор (він же обставини непереборної сили) звільняє лише від відповідальності за порушення зобов`язання, що сталося внаслідок такого форс-мажору, але не звільняє від виконання відповідного зобов`язання і не є підставою для припинення зобов`язань. Тобто якщо, для прикладу, авансована поставка товару була прострочена внаслідок введення воєнних дій, то це не означає, що постачальник взагалі більше нічого не винен замовнику. Це означає лише, що за прострочення поставки постачальнику не має нараховуватися ані пеня, ані штраф, ані інша неустойка, і так само замовник не вправі стягувати забезпечення виконання договору про закупівлю.
На думку позивача-2, умовами Договору визначено, що зміна Договору здійснюється шляхом зміни або доповнення його умов за ініціативою будь-якої Сторони на підставі додаткової угоди. Додаткова угода є невід`ємною частиною Договору. Перегляд основних умов договору оформлюється Додатковою угодою з урахуванням вимог статті 41 Закону України № 114-IX від 19.09.2019 р. «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель».
Так, на підставі діючого законодавства України, з метою виконання умов Договору, задля уникнення порушення Бюджетного кодексу України, з урахуванням листа ТОВ «Рітейлер Компані» від 12.03.2022 № 4, в якому було викладено обставини щодо порушення логістичних ланцюжків постачання будівельних матеріалів, виробів та конструкцій, об`єктивні загрози життю та здоров`ю працівників, мобілізацію працівників, призначення комендантською години по всій території України, численні блок-пости по свій території країни, які уповільнюють термін доставки товарів, закриття профільних магазинів для будівництва, сирени – під час яких працівники вимушені ховатися в бомбосховищах, все це унеможливлюються виконання своїх конкретних зобов`язань під час дії воєнного стану в України, сторонами Договору було визнано такі обставини форс-мажорними і вирішено укласти Додаткову угоду від 11.04.2022 № 4 до Договору. 
Дані обставини, а також, як зазначає відповідач у своєму відзиві на позовну заяву, звільнення всього штату працівників підприємства через початок повномасштабного вторгнення, є невідворотними, форс-мажорними обставинами, які унеможливлюють виконання зобов`язань за даних умов щодо здійснення господарської діяльності, та прямо унеможливлювали виконання зобов`язань за договором №487/12-21 від 24.12.2021 в тому числі і щодо використання авансового платежу. 
Виходячи з вищевикладеного, на думку департаменту, відсутні правові підстави для визнання Додаткової угоди від 11.04.2022 № 4 до Договору №487/12-21 від 24.12.2021 недійсною, а отже і у задоволені позовних вимог у цій частині.
Позивач-2 вказує, що на його думку, термін повернення авансового платежу станом на 29.06.2022, згідно з умовами договору та додатковими угодами, які є його невід`ємними частинами, ще не настав, тому стягнення з відповідача інфляційних втрат, 3% річних та пені є безпідставним.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ЗАПЕРЕЧЕНЬ ВІДПОВІДАЧА.
Відповідач у відзиві заперечив проти задоволення позовних вимог.
Відповідач зауважив, що з початком війни в України та введення на території України воєнного стану, деякі робітники підприємства евакуювались з України, деякі працівники написали заяви на звільнення, а працівників, що не евакуювались за межі кордону держави та не надали заяви про надання відпустки без збереження заробітної плати було переведено на дистанційні умови праці, без фактичного виходу до офісу. Такі особливості роботи було зумовлені додатково пропозиціями Військової адміністрації Кривого Рогу про евакуацію до більш віддалених районів міста мешканців району де знаходиться офіс ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ», адже існувала загроза завдання ударів реактивними системами залпового вогню саме по цим районам міста. Офіс ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» не обладнаний укриттям, що можна використовувати під час загрози ракетного удару під час повітряної тривоги, а також враховуючи загрозу ударів системами залпового вогню ворога до кінця травня місяця всі працівники, що залишились, не знаходились на офісі де зберігаються первинні документи, що унеможливлювало нормальне функціонування підприємства.
Вищевказані відомості підтверджуються копіями наказів від 01.03.2022 №1/03- к, 2/03-к, 3/03-к, 4/03-к, 5/03-к, 6/03-к відповідно до змісту яких відбулось звільнення працівників на підставі ст. 38 КзПП України.
Відповідач зазначив, що підстав незалежних від підприємства станом на 01.04.2022 на підприємстві залишилось два працівника, один з яких був мобілізований, що підтверджуються Додатком 1 до Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податків - фізичних осіб, і сум утриманого з них податку, а також сум нарахованого єдиного внеску (Д1) (пункт 1 розділу IV) за 2022 рік, 2 квартал, 2 місяць кварталу.
Відповідач наполягає на тому, що обставини, а саме звільнення всього штату працівників підприємства через початок повномасштабного вторгнення, є невідворотними обставинами, унеможливлюють виконання зобов`язань за даних умов щодо здійснення господарської діяльності, та прямо унеможливлювали виконання зобов`язань за договором №487/12-21 від 24.12.2021 в тому числі і щодо використання авансового платежу отриманого згідно платіжної інструкції №70 від 27.01.2022.
Відповідно до висновків, викладених в Постанові Верховного Суду від 25.01.2022 у справі №904/3886/21 форс-мажорні обставини не залежать від волі учасників цивільних (господарських) відносин; мають надзвичайний характер; є невідворотними; унеможливлюють виконання зобов`язань за даних умов здійснення господарської діяльності. 
Відповідач звернув увагу, що відповідно до висновків, викладених в Постановах Верховного Суду від 16.07.2019 у справі № 917/1053/18 та від 09.11.2021 у справі № 913/20/21 форс-мажорні обставини не мають преюдиційного характеру, і при їх виникненні сторона, яка посилається на них як на підставу неможливості належного виконання зобов`язання, повинна довести їх наявність не тільки самих по собі, але і те, що вони були форс-мажорними саме для даного конкретного випадку.
З урахуванням вищевикладеного, на думку відповідача позовні вимоги є необґрунтованими та безпідставними і не підлягають задоволенню.

ПЕРЕЛІК ОБСТАВИН, ЯКІ Є ПРЕДМЕТОМ ДОКАЗУВАННЯ У СПРАВІ. 
Предметом цього судового розгляду є вимоги прокурора про:
- визнання недійсними додаткової угоди № 4 від 11.04.2022 до договору № 487/12-21 від 24.12.2021;
- стягнення інфляційної складової у розмірі 192 959 грн., 3% річних у розмірі 15634,03 грн., пені у розмірі 104 722,64 грн.
Для правильного вирішення цього спору необхідно встановити дотримання сторонами за договором № 487/12-21 від 24.12.2021 вимог Закону України "Про публічні закупівлі" під час укладення оспорюваної додаткової угоди.

ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ УЧАСНИКІВ СПРАВИ. 
НОРМИ ПРАВА, ЯКІ ЗАСТОСУВАВ СУД. ПОЗИЦІЯ СУДУ.
Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації проведено відкриті торги на закупівлю робіт по об`єкту: «Реставрація комунального позашкільного навчального закладу «Центр дитячої та юнацької творчості Металургійного району» Криворізької міської ради за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Степана Тільги, 13» (ІD закупівлі: UA-2021-11-16-014364-a).
За результатами торгів 24.12.2021 Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - замовник, другий позивач у даній справі) з переможцем відкритих торгів Товариством з обмеженою відповідальністю "Hітейлер Компані" (далі – генпідрядник, відповідач у даній справі) укладено договір № 487/12-21 (далі – договір).
Відповідно до пункту 1.1 договору замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації виконання будівельномонтажних робіт з реставрації
Згідно з пунктом 1.2 договору об`єкт: Реставрація комунального позашкільного навчального закладу «Центр дитячої та юнацької творчості Металургійного району» Криворізької міської ради за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Степана Тільги, 13 (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт та реставрація).
Місце розташування об`єкта: вул. Степана Тільги, 13, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область, 50006, Україна.
Склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання генпідряднику, визначені на підставі проектно-кошторисної документації. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі реставрації у разі внесення змін до проектної документації (пункт 1.3 договору).
Генпідрядник розпочне виконання робіт у строк, що не перевищує 10 днів з дня укладання договору і завершить виконання робіт до 30.12.2022 року (пункт 1.4 договору).
Початок та закінчення будівельно-монтажних робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору (додаток № 2) та умовами договору (пункт 1.5).
У пункті 2.1 договору визначено, що договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, що є невід`ємною частиною договору (додаток № 1), є динамічною і складає 39 028 161,01 грн., у тому числі ПДВ 20% - 6 504 693,50 грн.
Відповідно до пункту 10.1 договору фінансування реставрації об`єкта проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та генпідрядником і є невід`ємною частиною договору (додаток 3).
Бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення згідно ст. 23 (частина 1) Бюджетного Кодексу України. Фінансування робіт здійснюється замовником відповідно до плану фінансування по мірі надходження бюджетних коштів (пункт 10.2 договору).
Розрахунки за виконані роботи проводяться протягом 10 (десяти) робочих днів після надходження коштів з бюджету на розрахунковий рахунок замовника для фінансування зазначених робіт та будуть здійснюватися на підставі акту здачі-приймання виконаних робіт по формі № КБ-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт по формі № КБ-3 та рахунку на оплату робіт; проміжними платежами в міру виконання робіт (пункт 11.1 договору).
Згідно з пунктом 11.7 договору Замовник при наявності бюджетних коштів на розрахунковому рахунку, протягом 10 (десяти) робочих днів перераховує Генеральному підряднику аванс у розмірі не більше 30% від вартості річного обсягу робіт за цим Договором згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» (зі змінами), та з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (зі змінами) і відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року (далі – Положення), затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 № 26-ОД.
Використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт по формі №КБ-2в, підписаних уповноваженими представниками сторін (пункт 11.8 договору).
Згідно з пунктом 11.9 договору Генпідрядник, згідно постанови Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 (зі змінами), від 04.12.2019 № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 (зі змінами) та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 №26- ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу.
По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1.2 за кожний день прострочення.
Бюджетні зобов`язання беруться замовником в межах бюджетних асигнувань. Бюджетні фінансові зобов`язання за спеціальним фондом бюджету беруться замовником виключно в межах відповідних фактичних надходжень спеціального фонду бюджету (пункт 11.11 договору).
Згідно з пунктом 13.1 відповідальність сторін за порушення зобов`язань за договором та порядок урегулювання спорів визначаються нормативними документами, що регулюють ці питання та цим договором.
У разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань генпідрядник сплачує замовнику штрафні санкції (пеню) у розмірі облікової ставки НБУ за кожний день прострочення, а у разі здійснення попередньої оплати генпідрядник, крім сплати штрафних санкцій, повертає замовнику неосвоєні вчасно кошти з урахуванням індексу інфляції. Крім сплати штрафних санкцій генпідрядник компенсує замовнику збитки, зумовлені невиконанням або неналежним виконанням своїх зобов`язань за договором (пункт 13.2).
Відповідно до пункту 15.1 договору його зміна здійснюється шляхом зміни або доповнення умов за ініціативою будь-якої сторони на підставі додаткової угоди. Додаткова угода є невід`ємною частиною договору. Перегляд основних умов договору оформлюється додаткового угодою з урахуванням вимог статті 41 Закону України № 114-IX від 19.09.2019 "Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель".
Цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 30.12.2022, а у частині розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором. Строком договору є час, протягом якого сторони будуть здійснювати свої права та виконувати свої обов`язки відповідно до договору (пункт 16.1).
Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору (пункт 16.2).
Як вбачається з матеріалів справи, на виконання пункту 11.7 договору Департаментом сплачено на розрахунковий рахунок відповідача попередню оплату в розмірі 3 279 552,00 грн.
20.01.2022 сторони підписали додаткову угоду № 2 до договору № 487/12-21 від 24.12.2021, в якій дійшли згоди пункти 1.4 та 16.1 Договору викласти в новій редакції, а саме: "1.4. Генпідрядник розпочне виконання робіт у строк, що не перевищує 10 днів з дня укладання договору і завершить виконання робіт до 30.12.2023 року. 16.1. Цей Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання Сторонами та скріплення печатками Сторін і діє до 30.12.2023 року, а у частині розрахунків до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань за цим Договором. Строком Договору є час, протягом якого Сторони будуть здійснювати свої права та виконувати свої обов`язки відповідно до Договору.»
11.04.2022 сторони підписали додаткову угоду № 4 до договору № 487/12-21 від 24.12.2021, в якій дійшли згоди пункти 11.9. Договору викласти в новій редакції, а саме: «Генпідрядник, згідно постанови Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001р. (із змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019р. № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020р. № 641 (зі змінами) та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповується в поточному бюджетному періоді 2022 року, затвердженого наказом департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 04.01.2022р. №2-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на виконання робіт протягом трьох місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення.».
Звертаючись з даним позовом до суду, прокурор зазначає про те, що відповідно до відомостей, отриманих від Головного управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області, аванс на загальну суму 3 279 552,00 грн. за спірним договором повернуто на рахунок Департаменту в повному обсязі.
Таким чином, як зазначає прокурор, з урахуванням положень пункту 11.9 договору у випадку невикористання вказаної суми попередньої оплати протягом 3 місяців, вона підлягала поверненню генеральним підрядником на користь замовника з нарахуванням пені, 3% річних та інфляційних втрат.
Також прокурор зазначає, що зі змісту укладеної сторонами додаткової угоди № 4 від 11.04.2022, якою внесено зміни до договору щодо продовження строку використання генеральним підрядником сум попередньої оплати, вбачається, що ці зміни внесено у зв`язку з виникненням обставин непереборної сили (введенням воєнного стану на території України) з посиланнями лише на загальний лист Торгово-промислової палати України щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1, який адресований всім, кого це стосується.
При цьому, як вказує прокурор, спірна додаткова угода не містить посилань на об`єктивні обставини та належні докази на їх підтвердження, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання генеральним підрядником зобов`язань саме за договором № 487/12-21 від 24.12.2021, чи використання одержаного авансу на виконання робіт або щодо повернення замовником невикористаних протягом 3 місяців сум попередньої оплати після закінчення вказаного терміну.
Отже, при укладенні додаткової угоди № 4 до договору сторонами порушено вимоги пункту 4 частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме, внесено зміни до істотних умов договору, щодо продовження використання генеральним підрядником сум попередньої оплати за відсутності документально підтверджених обставин, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання зобов`язань за договором.
Також прокурор зазначив про те, що головні розпорядники бюджетних коштів відповідають за прийняте рішення, забезпечуючи ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів відповідно до вимог Бюджетного кодексу України. Попередня оплата робіт за договором могла бути здійснена на строк не більше 3 місяців. При цьому положеннями чинного законодавства не передбачено право розпорядників бюджетних коштів продовжувати строки використання попередньої оплати (авансу) взагалі.
Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Статтею 11 Цивільного кодексу України встановлено, що однією з підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.
Відповідно до статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
За договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (частина перша статті 875 Цивільного кодексу України).
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад викладені у Законі України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до пункту 6 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Згідно з частиною першою статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Частиною 4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю (частина 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").
Таким чином, Законом встановлено імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватись виключно у випадках, визначених статтею 41 Закону.
У роз`ясненнях Міністерства економічного розвитку торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 Щодо зміни істотних умов договору, щодо продовження строку дії договору та виконання зобов`язання, вказано, що форма підтвердження об`єктивних обставин для продовження строку дії договору Законом не визначена, оскільки вона залежить від обставин, що спричинили продовження строку дії договору про закупівлю та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. Тому замовник самостійно визначає форму документального підтвердження таких обставин з дотриманням законодавства.
Так, у пункті 14.1 договору № 487/12-21 від 24.12.2021 встановлено, що сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання договору та виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна тощо).
Сторона, що не може виконувати зобов`язання за цим договором унаслідок дії обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом 10 робочих днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі (пункт 14.2).
Згідно з пунктом 17.3 договору доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, що видаються уповноваженими органами.
У разі коли строк дії обставин непереборної сили продовжується більше ніж 60 днів, кожна із сторін в установленому порядку має право розірвати цей договір. Остаточні терміни виконання зобов`язань сторін за цим договором коригуються на період, котрий дорівнює часу, протягом якого діяли обставини непереборної сили, що заважали виконанню зобов`язань сторін. У разі попередньої оплати генпідрядник повертає замовнику кошти протягом трьох днів з дня розірвання цього договору (пункт 14.4).
Відповідно до статті 3 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" торгово-промислові палати створюються з метою сприяння розвиткові народного господарства та національної економіки, її інтеграції у світову господарську систему, формуванню сучасних промислової, фінансової і торговельної інфраструктур, створенню сприятливих умов для підприємницької діяльності, всебічному розвиткові усіх видів підприємництва, не заборонених законодавством України, науково-технічних і торговельних зв`язків між українськими підприємцями та підприємцями зарубіжних країн.
Частиною 1 статті 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" Торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Сертифікат про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для суб`єктів малого підприємництва видається безкоштовно.
Порядок засвідчення форс-мажорних обставин (обставини непереборної сили) визначений Регламентом засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), що затверджений Рішенням Президії Торгово-промислової палати України від 18.12.2014 № 44(5), який набрав чинності 18.12.2014 (далі - Регламент).
Відповідно до пункту 6.2 Регламенту форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) засвідчуються за заявою зацікавленої особи по кожному окремому договору, контракту, угоді тощо, а також по податкових та інших зобов`язаннях/обов`язках, виконання яких настало згідно з законодавчим чи іншим нормативним актом або може настати найближчим часом і виконання яких стало неможливим через наявність зазначених обставин.
Отже по кожному окремому договору сторони повинні отримати сертифікат про форс-мажорні обставини.
При цьому, за загальним правилом, обставини непереборної сили не звільняють від обов`язку виконати зобов`язання в натурі.
Якщо буде доведено, що порушення зобов`язання відбулось у зв`язку з непереборними обставинами (наприклад, у зв`язку з руйнуванням приміщень, неможливістю доставити товар на певну територію, знищенням майна і т.д.) сторона буде звільнена від відповідальності. Якщо таких обставин сторона довести не зможе, то буде нести відповідальність на загальних засадах.
Як вбачається з матеріалів справи, зміни до договору №487/12-21 від 24.12.2021 щодо продовження строку використання генпідрядником сум попередньої оплати (авансу) внесено у зв`язку з виникненням обставин непереборної сили (введенням воєнного стану на території України) з посиланнями лише на загальний лист Торгово-промислової палати України щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1, адресований всім, кого це стосується.
При цьому, спірна додаткова угода не містить посилань на об`єктивні обставини та належні докази на їх підтвердження, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання підрядником зобов`язань саме за договором № 487/12-21 від 24.12.2021.
З огляду на викладене, слід прийти до висновку про те, що будь-яких обґрунтованих, законних підстав та документально підтверджених об`єктивних обставин для продовження строку використання генпідрядником сум попередньої оплати (авансу) на момент укладення спірної додаткової угоди № 4 від 11.04.2022 до договору 487/12-21 від 24.12.2021 не було.
Таким чином, сторонами порушено вимоги пункту 4 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме, внесено зміни до істотних умов договору щодо продовження використання генпідрядником сум попередньої оплати за відсутності документально підтверджених обставин, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання зобов`язань договором.
До того ж, слід зазначити про те, що Постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 затверджено "Порядок державного фінансування капітального будівництва" (далі - Порядок № 1764).
Так, пунктом 19 Порядку № 1764 встановлено, що Замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.
Пунктом 6 постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 "Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" рекомендовано розпорядникам (одержувачам) бюджетних коштів укладати договори про закупівлю товарів, робіт і послуг відповідно до законодавства з урахуванням повернення після закінчення строку, визначеного у договорі про закупівлю товарів, робіт і послуг, виконавцями робіт, постачальниками товарів і надавачами послуг невикористаних сум попередньої оплати та застосування штрафних санкцій у разі невчасного повернення таких коштів.
Головні розпорядники бюджетних коштів відповідають за прийняте рішення, забезпечуючи ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів відповідно до вимог Бюджетного кодексу України.
З викладеного вбачається, що чинними (на момент укладання сторонами додаткової угоди №4 від 11.04.2022 до договору) законодавчими актами України, зокрема, постановою Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019, постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001, чітко передбачено обов`язок підрядника використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу.
Чинні нормативно-правові акти України, зокрема постанови Кабінету Міністрів України №1070 від 04.12.2019 та № 1764 від 27.12.2001 не передбачають можливості договірних зміни/продовження встановленого строку на використання підрядником авансу, одержаного ним на виконання договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти.
Таким чином, внесення змін, зокрема, щодо строку використання підрядником авансу, шляхом укладання додаткової угоди № 4 від 11.04.2022 до договору суперечить вимогам, встановленими постановою Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019, постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001.
Частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України унормовано, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Відповідно до частини третьої статті 215 Цивільного кодексу України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю (частина перша статті 216 Цивільного кодексу України).
Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина перша статті 203 Цивільного кодексу України).
Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності (частина друга статті 203 Цивільного кодексу України).
Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі (частина третя статті 203 Цивільного кодексу України).
Господарський суд зазначає, що у статті 215 Цивільного кодексу України визначаються загальні правові засади визнання правочину недійсним. Звичайно, що для цього має існувати відповідна правова підстава. Такою правовою підставою Цивільний кодекс України визнає факт недодержання однією стороною чи всіма сторонами вимог, встановлених частинами 1-3, 5, 6 статті 203 Цивільного кодексу України.
За змістом статті 203 Цивільного кодексу України загальними вимогами, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі, правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині (частина перша статті 207 Господарського кодексу України).
На підставі статті 215 Цивільного кодексу України недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.
Враховуючи вищевикладене та зважаючи на те, що спірна додаткова угода укладена сторонами з порушенням вимог, встановлених статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі", постановою КМУ № 1070 від 04.12.2019, Порядком державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ № 1764 від 27.12.2001, остання відповідно до статей 203, 215 Цивільного кодексу України підлягає визнанню недійсною.
Суд зазначає, що форс-мажор не є автоматичною підставою для звільнення від виконання зобов`язань, тому стороною договору має бути підтверджено не факт настання таких обставин, а саме їх здатність впливати на реальну можливість виконання конкретного зобов`язання, чого Товариством доведено не було.
Окрім того, посилання у спірній додаткові угоді на ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає, що вказана норма передбачає можливість внесення змін до договору про закупівлю (зміна істотних умов) щодо продовження строку виконання зобов`язань у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження (постанови Верховного Суду від 05.09.2018 у справі № 910/21806/17, від 06.06.2023 у справі № 910/21100/21) чого відповідачем не доведено.
Таким чином, господарський суд вважає позовні вимоги в частині визнання недійсною додаткової угоди № 4 від 11.04.2022 до договору № 487/12-21 від 24.12.2021 на виконання будівельно-монтажних робіт з реконструкції об`єкту: «Реставрація комунального позашкільного навчального закладу «Центр дитячої та юнацької творчості Металургійного району» Криворізької міської ради за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Степана Тільги, 13, укладеного між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «Рітейлер Компані», обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Щодо вимог прокурора про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Рітейлер Компані" на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації інфляційні втрати в сумі 192 959,00 грн., три відсотки річних в сумі 15 634,03 грн. за період з 02.05.2022 по 28.06.2022., а також пені в сумі 104 722,64 грн. за період з 02.05.2022 по 28.06.2022, слід зазначити про таке.
Згідно з приписами частини першої статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
Враховуючи, що оскаржувана додаткова угода до договору укладена з порушенням вимог чинного законодавства та підлягає визнанню недійсною, то з відповідача підлягають стягненню штрафні санкції за несвоєчасне виконання грошового зобов`язання за договором.
Відповідно до положень статті 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Статтею 611 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.
За частиною першою статті 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.
Відповідно до статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Відповідно до пункту 11.9 договору, Генпідрядник, згідно постанови Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 (зі змінами), від 04.12.2019 № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 (зі змінами) та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 №26-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченню зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1.2 за кожний день прострочення.
Відповідно до п. 11.8. використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт по формі №КБ-2в, підписаних уповноваженими представниками сторін.
Як вже було вищезазначено, на виконання п. 11.7 Договору платіжним дорученням № 70 від 27.01.2022 на суму 3 279 552,00 грн. Замовником товариству з обмеженою відповідальністю «Рітейлер Компані» відповідно 01.02.2022 був перерахований аванс на суму 3 279 552,00 грн. 
За повідомленням Головного управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області від 02.02.2026 № 04-10-10/1478, з урахуванням листа Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 10.03.2026 №418/0/174-26, аванс на загальну суму 3 279 552,00 грн. за вищезазначеним Договором повернуто лише 29.06.2022.
Отже, ТОВ «Рітейлер Компані» прострочило виконання грошового зобов`язання та своєчасно, в строк до 01.05.2022 не використало отриманий аванс у розмірі 3 279 552,00 грн. в повному обсязі і своєчасно не повернуло невикористану суму.
Таким чином, дії відповідача суперечать умовам договору, вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та Бюджетного кодексу України, оскільки авансові кошти не були використані в установлений строк, залишок коштів було повернуто із запізненням, а зміна строку їх використання оформлена неправомірно. Усе це свідчить про порушення відповідачем цільового призначення бюджетних коштів, що суперечать усталеній практиці Верховного Суду щодо вимог до документального підтвердження використання авансу.
Так, Верховний Суд у своїх постановах від 22.01.2019 у справі № 922/1119/18, від 07.12.2018 у справі № 910/23196/17, від 02.04.2019 у справі № 917/194/18 дійшов висновку, що належними і допустимими доказами використання одержаного авансу є, зокрема, підписані сторонами примірні форми КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт», КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати».
Схожий висновок викладено в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.06.2024 у справі № 908/659/23.
З урахуванням вищезазначеного, перевіривши розрахунок 3% річних та інфляціних втрат суд встановив, що він зроблений правильно та відповідає вимогам чинного законодавства.
Відповідно до частини другої статті 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням процентів річних є способами захисту його майнового права та інтересу, суть якого полягає у отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.
Тобто, у разі неналежного виконання боржником грошового зобов`язання виникають нові додаткові зобов`язання, які тягнуть за собою втрати матеріального характеру.
Прокурор нарахував та просить стягнути з відповідача на користь другого позивача інфляцію грошових у розмірі 192 959,00 грн.
Перевіривши наданий розрахунок інфляційної складової суд встановив, що він виконаний правильно та відповідає вимогам чинного законодавства.
А отже, позовні вимоги про стягнення інфляційної складової у розмірі 192 959,00 грн. є обґрунтованими.
Стосовно інших доводів сторін суд зазначає про таке.
Враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.
Слід зазначити, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини та, зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 р. (заява №4909/04), відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).
Судом були досліджені всі документи, які надані сторонами по справі, аргументи сторін та надана їм правова оцінка. Решта доводів та заперечень сторін судом до уваги не береться, оскільки не спростовують наведених вище висновків.

ЩОДО НАЯВНОСТІ ПІДСТАВ ПРЕДСТАВНИЦТВА ПРОКУРОРОМ ІНТЕРЕСІВ ДЕРЖАВИ ПІД ЧАС РОЗГЛЯДУ ДАНОГО СПОРУ:
Відповідно до частини третьої статті 3 ГПК України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Згідно із частиною третьою статті 41 ГПК України, у господарських справах можуть також брати участь органи та особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Стаття 53 ГПК України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано ст. 23 Закону України "Про прокуратуру". Зазначена стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина 1). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина 3). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1-3 частини 4). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина 7).
У постанові Великої палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 містяться такі правові висновки стосовно представництва прокурором держави в суді: бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк; звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення; невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо; прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим; частина 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає в цивільні правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема цивільних, правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 20.11.2018 у справі № 5023/10655/11 (підпункти 6.21, 6.22), від 26.02.2019 у справі № 915/478/18 (підпункти 4.19, 4.20), від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц (пункт 26), від 18.03.2020 у справі № 553/2759/18 (пункт 35), від 06.07.2021 у справі № 911/2169/20 (підпункт 8.5), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 80), від 20.07.2022 у справі № 910/5201/19 (пункт 75), від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 (підпункт 8.16) і №922/1830/19 (підпункт 7.1)).
Велика Палата Верховного Суду також звертала увагу на те, що в судовому процесі держава бере участь у справі як сторона через її відповідний орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах (див. постанови від 27.02.2019 у справі № 761/3884/18 (пункт 35), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 81), від 20.07.2022 у справі № 910/5201/19 (пункт 76), від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 (підпункт 8.17) і № 922/1830/19 (підпункт 7.2)). Тобто під час розгляду справи в суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (пункт 27), від 23.11.2021 у справі № 359/3373/16-ц (пункт 81), від 05.10.2022 у справах № 923/199/21 (підпункт 8.18) і № 922/1830/19 (підпункт 7.3)).
У пункті 55 постанови від 14.12.2022 у справі № 2-3887/2009 Велика Палата Верховного Суду зазначила, що ці висновки актуальні також щодо участі територіальної громади в цивільних правовідносинах та судовому процесі.
Для реалізації наданих повноважень місцеві державні адміністрації мають право звертатися до суду та здійснювати інші функції і повноваження у спосіб, передбачений Конституцією та законами України (п. 5 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про місцеві державні адміністрації»).
Таким чином, місцеві державні адміністрації (обласні, районні) можуть і зобов`язані здійснювати контроль щодо законності використання бюджетних коштів, у тому числі звертатися до суду з позовами з метою захисту порушених інтересів держави. 
На території Дніпропетровської області таким органом є Дніпропетровська обласна державна адміністрація, яка зобов`язана контролювати питання ефективності використання бюджетних коштів при укладенні договору про закупівлю робіт та його виконання, у зв`язку з чим обласна державна адміністрація є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів держави. 
Одним із структурних підрозділів адміністрації є Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації.
Так, на виконання вимог, установлених абз. 4. ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», Дніпропетровською обласною прокуратурою листами від 11.02.2026 за № 24-164вих-26, від 11.02.2026 за № 24-163вих-26 Дніпропетровською обласною прокуратурою повідомлено Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Дніпропетровську обласну військову адміністрацію про наявність порушення інтересів держави внаслідок укладення додаткової угоди до Договору № 487/12-21 від 24.12.2021. 
У відповіді від 10.03.2026 за № 418/0/174-26 Департамент повідомив про відсутність, на його думку, будь-яких порушень під час укладення додаткових угод до Договору від 24.12.2021, відсутність підстав для вжиття заходів щодо захисту інтересів держави, а також відсутність обставин, які б вказували на невиконання або неналежне виконання облдержадміністрацією та/або Департаментом своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави у бюджетній сфері. 
Крім того, Департамент повідомив, що 29.06.2022 аванс було повернуто на рахунок Департаменту. 
Окрім того, Дніпропетровською обласною прокуратурою попередньо, в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», листами від 29.04.2026 № 24- 614вих-26 і № 24-612вих-26 повідомлено позивачів про прийняття рішення стосовно представництва інтересів держави шляхом пред`явлення до суду цього позову. 
Зважаючи на викладене та з огляду на те, що Дніпропетровська обласна державна адміністрація, яка є органом, наділеним повноваженнями щодо здійснення контролю законності використання бюджетних коштів, та Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, який є стороною спірного правочину та головним розпорядником бюджетних коштів обласного (місцевого) бюджету, не здійснюють відповідні функції для захисту інтересів держави (щодо розпорядження коштами відповідного бюджету внаслідок неналежного виконання договору про закупівлю робіт), у прокурора наявні обґрунтовані підстави для представництва інтересів держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та звернення до суду із вказаним позовом.
За таких обставин, прокурором при зверненні до суду з цим позовом було дотримано порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".
А отже, в даному випадку наявні підстави для звернення прокурора до суду за даним позовом в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації - обласної військової адміністрації та Департамента капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації.

ПЕРЕЛІК ДОКАЗІВ, ЯКИМИ СТОРОНИ ПІДТВЕРДЖУЮТЬ АБО СПРОСТОВУЮТЬ НАЯВНІСТЬ КОЖНОЇ ОБСТАВИНИ, ЯКА Є ПРЕДМЕТОМ ДОКАЗУВАННЯ У СПРАВІ.
Обставини, на які посилається прокурор, доводяться оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-11-16-014364-a (т.1 а.с.24 - 25), звітом про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-11-16-014364-a (т.1 а.с.26), Договором 487/12-21 від 24.12.2021 з додатками (т.1 а.с.31 - 37), додатковою угодою № 2 від 20.01.2022 (т.1 а.с.38 - 40), додатковою угодою № 4 від 11.04.2022 (том 1 а.с. 152), інформацією щодо трансакції 227473666 від 01.02.2022 з Єдиного порталу використання публічних коштів (т.1 а.с.41), листом ГУ ДКСУ від 02.02.2026 № 04-10-10/1478 (т.1 а.с.42), листом Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1 (т.1 а.с.44), листуванням (т.1 а.с.50 - 57), повідомленням Дніпропетровської обласної прокуратури від 29.04.2026 № 24-612вих-26 до Департаменту капітального будівництва ОДА про необхідність захисту інтересів держави (т.1 а.с.58).

ВИСНОВКИ СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ СПРАВИ.
За результатами розгляду справи суд дійшов висновку, що позовні вимоги слід задовольнити у повному обсязі.

РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ.
Відповідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати прокурора зі сплати судового збору слід покласти на відповідача.

Керуючись положеннями Цивільного кодексу України, ст. 73, 74, 123, 129, 232, 233, 236-241, 326, 331 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити.
Визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 11.04.2022 до Договору № 487/12-21 від 24.12.2021 на виконання будівельно-монтажних робіт з реконструкції об`єкту: «Реставрація комунального позашкільного навчального закладу «Центр дитячої та юнацької творчості Металургійного району» Криворізької міської ради за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Степана Тільги, 13, укладеного між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (ідентифікаційний код: 04011650; місце реєстрації: 49000, м. Дніпро, вул. Старокозацька, 34) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Рітейлер Компані» (ідентифікаційний код: 39889714; місцезнаходження: 50000, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Поля Олександра, буд. 18 б, оф. 12).
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Рітейлер Компані» (ідентифікаційний код: 39889714; місцезнаходження: 50000, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Поля Олександра, буд. 18 б, оф. 12) на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (ідентифікаційний код: 04011650; місце реєстрації: 49000, м. Дніпро, вул. Старокозацька, 34) за несвоєчасне виконання грошового зобов`язання за Договором № 487/12-21 від 24.12.2021 інфляційні втрати в сумі 192 959,00 грн., три відсотки річних в сумі 15 634,03 грн., а також пеню в сумі 104 722,64 грн.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Рітейлер Компані» (ідентифікаційний код: 39889714; місцезнаходження: 50000, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Поля Олександра, буд. 18 б, оф. 12) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури (ідентифікаційний код: 02909938; місце реєстрації: 49044, м. Дніпро, пр-т Дмитра Яворницького, 38) витрати зі сплати судового збору у розмірі 6 422,19 грн.
Накази видати після набрання рішенням законної сили.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Рішення може бути оскаржено в порядку, передбаченому Господарським процесуальним кодексом України, протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст рішення складений та підписаний 28.08.2026.

Суддя М.О. Ніколенко