ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2026 року 
м. Київ

справа № 200/1282/24
адміністративне провадження № К/990/42322/24

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Білак М.В., 
суддів: Дашутіна І.В., Єресько Л.О.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби
на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 травня 2024 року (головуючий суддя - Кошкош О.О.)
на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 18 липня 2024 року (головуючий суддя - Гаврищук Т.Г., судді: Блохін А.А., Сіваченко І.В.)
у справі № 200/1282/24 
за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області 
до Східного офісу Держаудитслужби
треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю «Харківмістдорбуд», Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь»,
про визнання протиправним та скасування висновку.
I. РУХ СПРАВИ
1. У березні 2024 року Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Донецькій області звернулась до суду з указаним позовом, у якому просила визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу від 19 лютого 2024 року закупівлі UA-2023-11-29-012977-а "Капітальний ремонт мосту на км 83+450 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-05-14 Добропілля-Лиман Донецька область».
2. Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 28 березня 2024 року залучено у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» (далі - ТОВ «Автомагістраль-Південь»).
3. В обґрунтування позовних вимог зазначено, що Держаудитслужбою при здійсненні моніторингу безпідставно не враховано те, що тендерна пропозиція відхилена у зв`язку із не наданням ТОВ «Харківмістдорбуд» договору гарантії, про якій зазначено в банківській гарантії, що унеможливило здійснити перевірку умов надання такої.
4. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 15 травня 2024 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 18 липня 2024 року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу від 19 лютого 2024 року закупівлі UA-2023-11-29-012977-а "Капітальний ремонт мосту на км 83+450 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-05-14 Добропілля-Лиман Донецька область».
5. Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, відповідач звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просив скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове про відмову у задоволенні позовних вимог.
6. Ухвалою Верховного Суду від 21 листопада 2024 року відкрито касаційне провадження за скаргою Держаудитслужби. 
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7. Службою оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі, предметом якої є «Капітальний ремонт мосту на км 83+450 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-05-14 Добропілля - Лиман, Донецька область, 507412470 UAH, 45221111-3, ДК021, 1, роботи».
8. Згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій учасниками були: ТОВ «Харківмістдорбуд» (код ЄДРПОУ 42281300) з пропозицію на 479749052 грн, ТОВ «Автомагістраль-Південь» (код ЄДРПОУ 34252469) з пропозицію на 499000000 грн.
9. 27 грудня 2023 року відповідно до протоколу № 100 уповноваженої особи Служби ТОВ «Автомагістраль-Південь» визначено переможцем закупівлі робіт «Капітальний ремонт мосту на км 83+450 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-05-14 Добропілля - Лиман, Донецька область, 507412470 UAH, 45221111-3, ДК021, 1, роботи».
10. 10 січня 2024 року між позивачем (замовник) та ТОВ «Автомагістраль-Південь» (підрядник) укладено договір підряду №2-1, підпунктом 1.1 пункту 1 якого передбачено, що підрядник бере на себе зобов`язання своїми силами і засобами, на власний ризик виконати «Капітальний ремонт мосту на км 83+450 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-05-14 Добропілля - Лиман, Донецька область», відповідно до затвердженої проектної документації та в обумовлений цим Договором термін. З урахуванням укладеної 08 травня 2024 року додаткової угоди до договору підряду №2-1 від 10 січня 2024 договір діє до 31 грудня 2024 року, але в будь якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань та фінансових розрахунків за виконані роботи.
11. У період з 29 січня 2024 року по 16 лютого 2024 року Східним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі № UA-2023-11-29-012977-а замовником якої є Служба, предмет закупівлі «Капітальний ремонт мосту на км 83+450 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-05-14 Добропілля - Лиман, Донецька область, 507412470 UAH, 45221111-3, ДК021, 1, роботи».
12. Під час моніторингу проаналізовано: річний план замовника - Служби на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію затверджену рішенням уповноваженої особи протокол № 79 від 29 листопада 2023 року, роз`яснення надані 08 грудня 2023 року, реєстр пропозицій, тендерні пропозиції: ТОВ «Харківмістдорбуд», ТОВ «Автомагістраль-Південь», протокол розкриття, повідомлення з вимогами про усунення невідповідностей, протокол уповноваженої особи від 22 грудня 2023 року № 91 про відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Харківмістдорбуд», протокол уповноваженої особи від 27 грудня 2023 року №100 про обрання переможцем ТОВ «Автомагістраль-Південь», повідомлення про намір укласти договір від 27 грудня 2023 року, договір підряду від 10 січня 2024 року №2-1 на суму 499 000 000,00 грн. з ПДВ, пояснення Замовника, отримані через електронну систему закупівель від 02 лютого 2024 року.
13. 31 січня 2024 року відповідач звернувся через електронну систему закупівель до замовника з метою отримання пояснень стосовно обґрунтування прийнятого рішення уповноваженою особою замовника, викладеного у протоколі №91 від 22 грудня 2023 року щодо відхилення пропозиції ТОВ «Харківмістдорбуд» та чому надана учасником гарантія № 4030-23Г не відповідала вимогам тендерної документації.
14. 02 лютого 2024 року замовником повідомлено, що наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14 грудня 2020 року № 2628 (далі - Наказ № 2628) затверджено вимоги до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, де у пункті 5 зазначено, що гарантія та договір, який укладається між гарантом та принципалом, не може містити додаткових умов щодо: вимог надання принципалом листів або інших документів (крім випадків надання принципалом повідомлення гаранту про настання обставин, за яких строк дії гарантії вважається закінченим, зазначених у абзаці четвертому пункту 4 форми), вимог надання третіми особами листів або документів, що підтверджують факт настання гарантійного випадку, можливості часткової сплати суми гарантії. Для додержання вимог тендерної документації та Наказу № 2628, замовник повинен перевірити банківську гарантію та договір, відповідно до якого видається гарантія щодо відсутності додаткових умов. Для виконання даних вимог, замовником згідно з пунктом 43 Особливостей, складено вимогу щодо надання учасником договору між учасником та банком, відповідно до якого видана банківська гарантія №Д-4030-23Г від 15 грудня 2023 року. Разом з тим, зазначена вимога не виконана, та в установлений строк договір № Д-4030-23Г від 15 грудня 2023 року ТОВ «Харківмістдорбуд» не завантажено в електронну систему закупівель».
15. За результатами моніторингу складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-11-29-012977-а. Зі змісту висновку вбачається таке.
16. На порушення пункту 43 Особливостей замовником неправомірно включено до повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформацію та/або документах, зокрема договору № Д-4030-23Г від 15 грудня 2023 року, подання якого тендерною документацією не передбачено. Учасником ТОВ «Харківмістдорбуд» у складі своєї тендерної пропозиції надана банківська гарантія № Д-4030-23Г датою видачі від 15 грудня 2023 року, яка в повній мірі підтверджує його відповідність пункту 2 розділу 3 тендерної документації замовника в частині надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у формі безумовної та безвідкличної банківської гарантії. Враховуючи зазначене, замовником на порушення вимог підпункту 1 пункту 44 Особливостей безпідставно відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Харківмістдорбуд», з найменшою ціновою пропозицією, що дешевша за цінову пропозицію переможця торгів на 19 250 948,0 грн, через не виправлення ним виявлених замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції. Крім того, за результатами аналізу питання щодо невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією установлено порушення пункту 43 Особливостей.
17. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, які є значущим через необ`єктивний та упереджений розгляд цінових пропозицій учасників торгів та з огляду на відсутність механізму усунення таких порушень керуючись статтями 5 та 10 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII) та статтею 8 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
18. Не погоджуючись із таким висновком позивачем (замовником) оприлюднені заперечення до висновку від 23 лютого 2024 року № 12-216, в яких зазначено, що відповідно до пунктів 24 та 25 постанови Національного Банку України від 15 грудня 2004 року № 639 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» ТОВ «Харківмістдорбуд» зобов`язаний був виконати вимогу замовника, надавши договір про надання гарантії, чого учасником зроблено не було. З урахуванням того, що учасник на повідомлення з вимогою про надання договору про видачу банківської гарантії не надав у зазначений строк у електронній системі закупівель відповідний договір, згідно з підпунктом 1 пункту 44 Особливостей замовник правомірно відхилив тендерну пропозицію учасника.
19. Вважаючи висновок таким, що не відповідає положенням чинного законодавства України, позивач звернувся до суду.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
20. Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, зазначив, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з не дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третьої особи, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані.
21. Суди вказали, що ненадання учасником тендеру (ТОВ «Харківмістдорбуд») на вимогу про усунення невідповідностей договору про надання гарантії № Д-4030-23Г від 15 грудня 2023 року, посилання на який наявне в поданій Банківській гарантії № 4030-23Г, є підставою для відхилення тендерної пропозиції відповідно до підпункту 1 пункту 44 Особливостей. Окрім того, ТОВ «Харківмістдорбуд» будь-яких зауважень до пункту 2 вимоги не надавав.
V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
22. Касаційне провадження відкрито на підставі пункту 3 частини четвертої статі 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України). 
23. Скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом № 922-VІІІ, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (далі - Особливості), який кореспондується із частиною шістнадцятою статті 29 Закону № 922-VІІІ, у взаємозв`язку з пунктом 1 пункту 44 Особливостей в контексті безпідставного відхилення тендерної документації учасника через ненаданням документа, який не вимагався тендерною документацією.
24. У касаційній скарзі зазначено, що вимоги тендерної документації, яким принципово має відповідати учасник процедури закупівлі, для уникнення об`єктивного трактування, мають бути заздалегідь продумані та передбачені в умовах тендерної документації. У свою чергу, тендерна документація складається безпосередньо замовником, тому її зміст залежить від дій замовник. З аналізу приписів Закону № 922-VІІІ вбачається, що замовникам необхідно чітко визначити умови закупівлі та вимоги до документів, які, зокрема, повинні підтверджувати відповідність тендерних пропозицій таким умовам. Адже учасник повинен правильно розуміти вимоги замовника, а замовник повинен конкретно їх формулювати, оскільки не можна вважати помилкою чи невідповідністю тендерної пропозиції вимогам, які не були встановлені умовами закупівлі.
25. Також у скарзі наголошено, що тендерною документацією замовника не встановлено вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції договору, відповідно до якого видається гарантія банком, страховою організацією, фінансовою установою.
VI. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
26. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.
27. Спірні правовідносини виникли щодо оскарження висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу від 19 лютого 2024 року закупівлі UA-2023-11-29-012977-а "Капітальний ремонт мосту на км 83+450 автомобільної дороги загального користування державного значення Т-05-14 Добропілля-Лиман Донецька область».
28. Приймаючи оскаржувані рішення, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку щодо протиправності висновку та наявності правових підстав для його скасування.
29. Верховний Суд погоджується із цим висновком з огляду на таке.
30. Судами попередніх інстанцій визначено, що у спірному тендері приймали участь два учасники: ТОВ «Харківмістдорбуд» та ТОВ «Автомагістраль-Південь». 
31. В подальшому ТОВ «Автомагістраль-Південь» визнано переможцем, а пропозицію ТОВ «Харківмістдорбуд» відхилено з підстав не надання протягом 24 годин документів на виконання вимоги про усунення невідповідностей ( пункту 2) щодо надання договору № Д-4030-23Г від 15 грудня 2023 року, відповідно якого видана банківська гарантія. 
32. Здійснюючи моніторинг, Держаудитслужба дійшла висновку щодо протиправності відхилення Замовником тендерної документації ТОВ «Харківмістдорбуд». На думку відповідача, вимога про надання договору була незаконною.
33. Колегія суддів Верховного Суду вважає такий висновок відповідача безпідставним з огляду на таке.
34. Частиною першою статті 25 Закону № 922-VІІІ передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
35. Відповідно до пункту 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» визначено розмір та вид забезпечення пропозиції. Вид забезпечення - електронна банківська гарантія. Вимоги та умови до забезпечення тендерної пропозиції зазначено відповідно до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14 грудня 2020 року № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції» (зі змінами). 
36. Згідно з підпунктом 5 пункту 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» гарантія та договір, який укладається між гарантом та принципалом, не може містити додаткових умов щодо: вимог надання принципалом листів або інших документів (крім випадків надання принципалом повідомлення гаранту про настання обставин, за яких строк дії гарантії вважається закінченим, зазначених у абзаці четвертому пункту 4 форми); вимог надання третіми особами листів або документів, що підтверджують факт настання гарантійного випадку; можливості часткової сплати суми гарантії.
37. До пропозиції ТОВ «Харківмістдорбуд» долучена банківська гарантія № 4030-23Г, що видана 15 грудня 2023 року Акціонерним товариством «РВС банк», в пункті 1 якої зазначені відомості про договір, відповідно до якого видається гарантія банком, страховою організацією, фінансовою установою: договір про надання гарантії № Д-4030-23Г від 15 грудня 2023 року.
38. Замовником на пропозицію учасника ТОВ «Харківмістдорбуд» складена «Вимога про усунення невідповідностей» в якій зазначено, що у складі наданих документів тендерної документації на надання забезпечення тендерної пропозиції відсутній договір № Д-4030-23Г від 15 грудня 2023 року, відповідно до якого видана гарантія. Для усунення зазначеної невідповідності, учаснику необхідно надати у строк, визначений Особливостями вказаний договір. Оскільки учасник не виконав вимогу, тендерна пропозиція була відхилена.
39. Касаційне провадження у цій справі відкрито для формування правового висновку щодо питання застосування пункту 43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом №922-VІІІ, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 (далі - Особливості), який кореспондується із частиною шістнадцятою статті 29 Закону №922-VІІІ, у взаємозв`язку із підпунктом 1 пункту 44 Особливостей в контексті безпідставного відхилення тендерної документації учасника через ненаданням документа, який не вимагався тендерною документацією.
40. Частиною шістнадцятою статті 29 Закону № 922-VІІІ регламентовано, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:
1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;
2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:
1) перелік виявлених невідповідностей;
2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;
3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.
41. Відповідно до пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
42. Перш за все, колегія суддів Верховного Суду зазначає, що саме замовник несе повну відповідальність за організацію, проведення тендеру, правильність визначення предмета закупівлі та дотримання принципів прозорості. При обранні переможця тендеру замовник здійснює перевірку учасників на відповідність умовам тендерної документації.
43. У свою чергу, саме пункт 16 статті 29 Закону № 922-VІІІ та пункт 43 Особливостей спрямовані на те, щоб надати замовнику можливість здійснити додаткову перевірку поданої учасником інформації/документів саме за для належного виконання покладених на замовника обов`язків з обрання найкращої тендерної пропозиції.
44. Повертаючись до обставин цієї справи, варто звернути увагу на визначення терміну «банківська гарантія». 
45. Відповідно до Положення про порядок здійснення банками та фінансовими компаніями операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України 15 грудня 2004 року № 639 (далі - Положення), гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку.
Гарант - це банк або фінансова компанія, що відповідно до законодавства України має право надавати гарантії (далі - фінансова компанія), що надає гарантію на користь бенефіціара.
46. Пунктом 25 Положення визначено, що гарант після прийняття рішення про надання гарантії готує проєкт договору про надання гарантії (з урахуванням вимог статті 9 "Про фінансові послуги та фінансові компанії") і відповідно до внутрішніх положень банку подає його принципалу для підписання. Гарант має право не укладати окремого договору про надання гарантії, якщо в заяві про надання гарантії передбачені всі умови, за якими надається гарантія, і ця заява погоджена з гарантом та має силу договору про надання гарантії.
47. Таким чином, банківська гарантія забезпечення тендерної документації є основою для допуску учасника для участі у торгах. Наявність цього документу знижує ризики порушення умов договору, несвоєчасної оплати за товар і послуги. Форма банківської гарантії та умови її надання кожна установа-гарант формує самостійно в межах вимог чинного законодавства. Згідно із Положенням банківська гарантія може видаватись, як на підставі договору, так і без нього.
48. Верховний Суд під час розгляду справи виходить із принципу всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин та доказів у їх сукупності.
49. Розглядаючи цей спір, Верховний Суд бере до уваги доводи позивача, обґрунтовані посиланнями на рішення Антимонопольного комітету України від 13 липня 2023 року № 10561-р/пк-пз, закупівля № UA-2023-06-09-013222-a, від 19 червня 2023 року № 8873-р/пк-пз, закупівля № UA-2023-05-09-007648-а, відповідно до яких ненадання учасником договору про надання банківської гарантії разом з банківською гарантією є підставою для усунення таких невідповідностей, відповідно до пункту 43 Особливостей.
50. Як встановлено судами попередніх інстанцій, ТОВ «Харківмістдорбуд» не виконав вимогу замовника та в установлений строк, договір №д-4030-23Г від 15 грудня 2023 року не було завантажено в електронну систему закупівлі. 
51. Водночас, інший учасник закупівлі ТОВ «Автомагістраль-Південь» додав генеральну угоду № 22/17 від 04 травня 2017 року відповідно до якої видана електронна банківська гарантія №16/001/38773/2023 від 15 грудня 2023 року у строк визначений замовником. 
52. Таким чином, надання іншим учасником закупівлі документу на підставі якого видана банківська гарантія на підтвердження дотримання роз`яснень, що містяться в рішеннях Антимонопольного комітету України і узгоджуються з нормативно-правовими актами, що визначають правову природу банківської гарантії, передумови її надання та реквізити, а саме з наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14 грудня 2020 року № 2628 (далі - Наказ № 2628) затверджено вимоги до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції та постановою Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 639 Про затвердження Положення про порядок здійснення банками та фінансовими компаніями операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах.
53. Враховуючи, що замовником визначено видом забезпечення саме електронну банківську гарантію, при цьому встановлено певні вимоги і до гарантії, і до договору, на підставі якого остання видавалась, Замовник мав право здійснити перевірку договору про надання гарантії № Д-4030-23Г від 15 грудня 2023 року на відповідність вимогам тендерної документації.
54. Підпунктом 1 пункту 44 Особливостей визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли, зокрема, не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
55. Також пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ регламентовано, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
56. Оскільки ТОВ «Харківмістдорбуд» не було виконано вимогу замовника і не надано у визначений строк договір № Д-4030-23Г від 15 грудня 2023 року, його тендерна документація була відхилена.
57. З огляду на викладене, Верховний Суд зазначає, що в контексті спірних правовідносин застосування протилежного підходу у інший спосіб може поставити в нерівне становище переможця тендеру, який надав відповідний договір до банківської гарантії та матеріали якого досліджувалися.
58. Водночас Верховний Суд звертає увагу, що замовник зобов`язаний формулювати вимоги тендерної документації чітко, точно та однозначно, а не просто копіювати (дублювати) норми законів чи підзаконних актів без деталізації, які саме документи та у якій формі має надати учасник, оскільки саме замовник визначає предмет закупівлі, лише він достеменно знає специфіку своєї потреби та те, який саме результат йому потрібен. 
59. З огляду на наведене, Верховний Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій щодо наявності підстав для скасування висновку через його невідповідність критеріям обґрунтованості, розсудливості та вимогам чинного законодавства.
60. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
61. Переглянувши оскаржувані судові рішення в межах заявлених вимог касаційної скарги, Верховний Суд уважає, що висновки судів першої та апеляційної інстанції є правильними, обґрунтованими і такими, що відповідають нормам процесуального права, підстави для скасування чи зміни судових рішень відсутні.
62. Ураховуючи результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 341, 345, 350, 356 КАС України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 15 травня 2024 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 18 липня 2024 року у справі № 200/1282/24 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її ухвалення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................
М.В. Білак
І.В. Дашутін 
Л.О. Єресько,
Судді Верховного Суду