Справа № 171/289/23
Номер провадження 2/184/9/26 

РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2026 року | м. Покров

Покровський міський суд Дніпропетровської області в складі: головуючого судді Томаш В.І., за участю секретаря судових засідань Михайлової Т.В., позивача ОСОБА_1 , представника відповідача Чепіги В.Л., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Покров цивільну справу за позовною заявою ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», третя особа: Первинна профспілкова організація «Захист праці» у відокремленому підрозділі Криворізька Теплова Електрична Станція АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» «про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу»,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач ОСОБА_1 звернувся 08.02.2023 до Апостолівського районного суду з указаним позовом та просив скасувати наказ від 19.01.2023 № 11-к відокремленого підрозділу «ДТЕК Криворізька ТЕС» про його звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП України - як незаконний та поновити його на роботі з моменту звільнення; стягнути з АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» на користь позивача компенсацію заробітної плати за час вимушеного прогулу із розрахунку середньоденної заробітної плати 2025,67 грн, з моменту звільнення на роботі до поновлення на роботі, стягнути не доплачені при звільненні кошти за компенсацію не використаної відпустки у розмірі 39926,95 грн, стягнути не виплачену при звільненні заробітну плату за 19.01.2023 в розмірі 2244,27 грн.
В обґрунтування позову вказав, що згідно з наказом від 17.03.2020 № 362-к за підписом директора ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» його звільнено з роботи за п. 3 ст. 40 КЗпП України. Даний наказ ним оскаржено до суду та рішенням Довгинцівського районного суду міста Кривий Ріг Дніпропетровської області по справі №171/578/20 від 18.01.2023 його поновлено на посаді начальника котлотурбінного цеху відокремленого підрозділу Криворізька ТЕС АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО». 18.01.2023 директором відокремленого підрозділу «ДТЕК Криворізька ТЕС» видано наказ від 18.01.2023 № 10-к про поновлення його на посаді, а 19.01.2023 видано наказ №11-к від 19.01.2023, яким його звільнено з роботи за п. 3 ст. 40 КЗпП України. Вважає наказ від 19.01.2023 № 11-к незаконним, винесеним з порушенням норм чинного трудового законодавства. Зазначає, що підставами для видання наказу №11-к від 19.01.2023 стали накази №1440 від 12.11.2019, № 240 від 17.03.2020 року та № 241 від 17.03.2020 згідно з якими його було притягнуто до дисциплінарних стягнень та з моменту видання яких сплинуло більше двох років, що є не виконанням вимог частини 1 статті 151 КЗпП України та порушенням вимог статті 148 КЗпП України, згідно з якою дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Вказує, що застосовуючи до нього дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення відповідач не зажадав від нього письмових пояснень, що є порушенням вимог статті 149 КЗпП України. Крім того зазначає на невиконанні з боку відповідача при звільненні вимог частини 3 статті 252 КЗпП України та частини 3 статті 41 Закону України «Про професійні спілки та гарантії їх діяльності» в частині не отримання згоди на його звільнення від виборного органу ППО «Захист Праці» та вищого органу ВНПС «Захист Праці» враховуючи, що на момент звільнення 19.01.2023 починаючи з 03.03.2020 він був і є головою ППО «Захист Праці» та членом виборного комітету ППО «Захист Праці». Про обрання його головою ППО «Захист Праці» та її профспілкового комітету належним чином неодноразово повідомлялося директора відокремленого підрозділу «ДТЕК Криворізька ТЕС», зокрема повідомленнями №02-пов/20 від 30.03.2020, №14-пов/20 від 16.07.2020, №17-пов/20 від 30.07.2020, докази направлення яких на адресу відповідача додано до позовної заяви. Звертає увагу на правову позицію Верховного суду України, викладену у постанові від 30 січня 2018 року у справі №202/6872/15-ц згідно з якою звільнення працівника, який є членом виборного органу первинної профспілкової організації або профспілкового представника без отримання попередньої згоди на це виборного органу первинної профспілкової організації профспілки. Зазначає, що видаючи наказ №11-к від 19.01.2023 відповідач вказав підставами для його видання наказ № 240 від 17.03.2020 року та наказ № 241 від 17.03.2020 якими на нього накладено дисциплінарні стягнення на підставі наказу №1497 від 27.11.2019 та наказу №1565 від 17.12.2019. На підставі наказу №1497 від 27.11.2019 виданий наказ №240 від 17.03.2020 яким йому за те саме порушення оголошено догану, тобто за одне і те порушення його двічі притягнуто до відповідальності, що є порушенням вимог частини2 статті 149 КЗпП України. Про формальність видання наказів № 240 від 17.03.2020 року та № 241 від 17.03.2020 свідчить те, що накази №1497 від 27.11.2019 та №1565 від 17.12.2019 видавалися під час його перебування на лікарняному у період з 21.11.2019 по 16.03.2020, що позбавило його можливості надати пояснення з приводу нібито порушення трудової дисципліни. На його думку такі дії є порушенням порядку застосування дисциплінарного стягнення які обумовлені ст.149 КЗпП України. Оскільки наказ від 19.03.2023 № 11-к «Про звільнення» є протиправним та підлягає скасуванню, позивач також просить стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу із розрахунку середньоденної заробітної плати 2025,67 грн, стягнути не доплачені при звільнені кошти за компенсацію не використаної відпустки у розмірі 39926,95 грн та 2244,27 грн не виплаченої при звільненні заробітної плати, виходячи з того, що роботодавець лишив його можливості працювати 19.01.2023 не допускаючи його на робоче місце.
Розпорядженням Апостолівського районного суду Дніпропетровської області вих. №171/289/23/1431/2023 від 13.03.2023р. вказану цивільну справу направлено до Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області.
Ухвалою Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 24 березня 2023 року справу за позовом ОСОБА_1 до АТ «ДТЕК Дніпроенерго», третя особа: Первинна профспілкова організація «Захист праці» у відокремленому підрозділі Криворізька Теплова Електрична Станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу - надіслано за підсудністю до Апостолівського районного суду Дніпропетровської області.
Не погодившись з зазначеною ухвалою, позивач подав апеляційну скаргу, у якій просив ухвалу Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 24 березня 2023 року скасувати, направивши справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Постановою Дніпровського апеляційного суду від 24.05.2023 ухвалу Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 24 березня 2023 року скасовано, справу направлено для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Ухвалою Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 16.06.2023 відкрито провадження в справі за правилами спрощеного провадження з повідомленням (викликом) сторін.
Представником відповідача ОСОБА_2 у липні 2023 року подано відзив на позовну заяву, в якому вона просить відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Заперечення представник мотивувала тим, що предметом спору є скасування наказу №11-к від 19.01.2023 у зв`язку з систематичним невиконанням працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором враховуючи, що до нього раніше застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення згідно пункту 3 ст. 40 КЗпП України. Видаючи оскаржуваний наказ Відповідач виходив з того, що позивач систематично, без поважних причин не виконував обов`язки, покладені на нього трудовим договором. Відповідно до наказу №1440 від 12.11.2019 «Про порушення ведення обліку ТМЦ» позивач порушив п. 2.2.47, п. 4.3. посадової інструкції ДИ – 338-01-17 в частині відсутності контролю за правильністю ведення документації, виконання встановлених правил, не забезпечення якості виконуваних підлеглим персоналом робіт, що стало підставою для оголошення йому догани. Згідно наказу № 240 від 17.03.2020 позивачем порушено п. 2.2.29, п.2.2.42 , п. 4.6 ДИ-338-01-17 в частині організації та проведення роботи з персоналом цеху згідно вимог п. 5.3. ГКД 34.20.507-2003 «Технічна експлуатація електричних станцій і мереж. Правила»; дотримання та виконання вимог діючого законодавства, правил, інструкції, нормативної та технічної документації з ПТЕ, а саме п. 5.8.6. ГКД 34.20.507-2003 «Технічна експлуатація електричних станцій і мереж. Правила, у зв`язку з чим позивачу оголошено догану. Відповідно до наказу № 241 від 17.03.2020 позивачем порушено вимоги п. 2.2.49, п. 2.2.51 посадової інструкції ДИ-338-01-17 в частині не своєчасної організації розслідування та обліку технологічних порушень котлотурбінного цеху, п. 2.4. СОУ-Н МПЕ 40.1.08.551:2009 в частині відсутності розроблених організаційно-технічних заходів з метою відновлення працездатності пошкодженого устаткування чи споруд і запобігання подібним порушенням, що також стало підставою для оголошення позивачу догани. Підставою для видання наказу № 240 від 17.03.2020 став наказ від 27.11.2019 №1497 «Про порушення керівництвом КТЦ вимог ГКД 34.20.507-2003»Технічна експлуатація електричних станцій і мереж. Правила», виданий внаслідок перевірки технічної документації котлотурбінного цех, наказу №241 від 17.03.2023 став наказ від №1565 від 17.12.2019 «Про порушення керівництвом КТЦ вимог СОУ-Н МПЕ 40.1.08.551:2009 «Інструкції про розслідування і облік технологічних порушень на об`єктах електроенергетики в об`єднаній енергетичній системі України». Позивачем оскаржено зазначені вище накази, та стосовно наказу №1440 від 12.11.2019 судами встановлено законність накладання дисциплінарного стягнення у вигляді догани. Законність накладення дисциплінарних стягнень по наказам №240 від 17.03.2020 та 241 від 17.03.2020 знаходиться на стадії розгляду, Апостолівським районним судом відкрите провадження №171/613/20. Постановою ВСУ від 21.06.2023 у справі №121/5018/20, провадження №61-2744св23 зазначено, що вирішуючи спір про поновлення працівника на роботі, звільненого за систематичне невиконання без поважних причин трудових обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, суд повинен перевірити законність всіх попередніх стягнень, які за висновком роботодавця, входять до системи для звільнення. Щодо аргументів позивача стосовно порушення відповідачем ч. 2 ст. 252 КЗпП України та ч. 2 ст. 41 Закону України «Про професійні спілки та гарантії їх діяльності» у частині неотримання попередньої згоди на звільнення від профспілкової організації головою та членом виборчого комітету якої він є, представник відповідача зазначає, що діяльність представників третьої особи Первинна профспілкова організація «Захист праці» у відокремленому підрозділі Криворізька ТЕС АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» відповідно до положень Закону України «Про професійні спіли та гарантії їх діяльності» щодо легалізації профспілки не виконано, а тому, АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» подано позовну заяву про скасування рішення Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції реєстрації юридичної особи організація «Захист праці» у відокремленому підрозділі Криворізька ТЕС АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», за результатами розгляду якої відкрите провадження по справі № 904/7464/21. Справа №904/7464/21 знаходиться на стадії розгляду. Стосовно виплати компенсації за невикористану відпустку при звільнені відповідачем надано відомості про суми, які враховувалися при визначені середнього заробітку при виплаті компенсації за невикористану відпустку при звільнені згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року. Щодо вимог позивача про виплату не виплаченої заробітної плати за 19.01.2023 в розмірі 2244,27 грн. зазначає, що відповідно до ч.1 ст.94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу. Оскільки позивач був присутнім на станції 19.01.2023 о 08-00 годині та другий раз о 17 год 00 хвилин, а решту робочого часу він був відсутній на станції, законодавчі підстави для нарахування заробітної плати відсутні, адже в цьому випадку відсутній основний критерій для нарахування заробітної плати – виконання роботи згідно умов укладеного трудового договору. Зазначає, що відсутність позивача пов`язана з тим, що позивач перебуває у трудових відносинах з комунальним підприємством «СИНЕРГІЯ» на посаді головного інженера з 01.04.2021 року та на момент поновлення на посаді начальника котлотурбінного цеху ДТЕК КРИВОРІЗЬКА ТЕС з посади головного інженера КП «СИНЕРГІЯ» не звільнявся. 
Позивачем у серпні 2023 року направлено відповідь на відзив з клопотанням про уточнення позовних вимог. Позивач додатково зазначає, що в наказі №11-к від 19.01.2023 відповідач не вказав саме який конкретний дисциплінарний проступок він здійснив та не вказав яке саме невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків він допустив, що дало підставі звільнити його наказом №11-к від 19.01.2023 на підставі нібито попередніх застосувань заходів дисциплінарного стягнення наказами №1440 від 12.11.2019, №240 від 20.11.2020, №241 від 20.11.2020, які оскаржуються позивачем в суді в справі №171/613/20. Повторне притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення на підставі наказу №240 від 20.11.2020 або наказу №241 від 20.11.2020 є порушенням відповідачем порядку застосування дисциплінарних стягнень вказаному у статті 149 КЗпП України.
Ухвалою Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 21.11.2023 провадження у справі зупинялося за заявою позивача для звернення до первинної профспілкової організації «Захист праці» у відокремленому підрозділі «Криворізька теплова електрична станція» Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго», та до Всеукраїнської незалежної Професійної спілки "Захист праці" з запитом про надання згоди або відмову в наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 з посади начальника котлотурбінного цеху ВП «Криворізька теплова електрична станція» Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго» на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП України.
Ухвалою Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 22.01.2024 провадження у справі поновлено після отримання від профспілкового органу аргументованої відмови від 08.12.2023р. на ухвалу Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 21.11.2023р.
Допитаний у судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_3 суду пояснив, що працює головним фахівцем із нагляду за устаткуванням у ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» та проводив перевірку технічної документації котлотурбінного цех за результатами якої видано наказ від 27.11.2019 №1497 «Про порушення керівництвом КТЦ вимог ГКД 34.20.507-2003»Технічна експлуатація електричних станцій і мереж. Правила». У листопаді 2019 року перевіряв «Журнал цехового обліку технологічних порушень КТЦ ДТЕК КРИВОРІЗЬКА ТЕС». Під час цієї перевірки виявлено, що технологічні порушення, які підлягають цеховому обліку КТЦ, не були розслідувані цеховою комісією КТЦ, що стало підставою для видання наказу від №1565 від 17.12.2019 «Про порушення керівництвом КТЦ вимог СОУ-Н МПЕ 40.1.08.551:2009 «Інструкції про розслідування і облік технологічних порушень на об`єктах електроенергетики в об`єднаній енергетичній системі України».
У судовому засіданні позивач ОСОБА_1 позов підтримав та просив задовольнити з підстав, викладених у ньому.
Представник відповідача ОСОБА_2 просила у задоволенні позову відмовити в повному обсязі з підстав, викладених у відзиві та з урахуванням додаткових пояснень.
Представник третьої особи в судове засідання не зявився, про день та час розгляду справи був повідомлений.
Суд, вислухавши пояснення сторін та їх представників, дослідивши письмові докази в справі, допитавши свідків, надавши оцінку доказам у сукупності, приходить до наступного висновку.
Судом встановлено, що згідно наказу директора ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» Дегтяренка С.М. за № 11-к від 19.01.2023 «Про звільнення», ОСОБА_1 , начальника котлотурбінного цеху Відокремленого підрозділу «Криворізька теплова електрична станція» Акціонерного товариства «ДТЕК «Дніпроенерго», звільнено з займаної посади за систематичне невиконання ним без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором та правилами внутрішнього трудового розпорядку (п. 3 ст. 40 КЗпТ України). Підставою наказу визначено: наказ № 1440 від 12.11.2019, наказ № 240 від 17.03.2020, наказ № 241 від 17.03.2020.
Під час ознайомлення з наказом 19.01.2023 ОСОБА_1 зазначив, що з наказом не згоден, так як наказ порушує діюче законодавство про працю України, при звільненні не отримано попередньої згоди на звільнення в ППО «Захист Праці» та ВНПС «Захист Праці» так як він є керівником ППО «Захист Праці» у ВП Криворізька ТЕС АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО».
Встановлені обставини свідчать, що між сторонами виникли спірні правовідносини щодо розірвання трудового договору за ініціативою власника.
Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Статтею 21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержуватися трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
За порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: догана, звільнення. Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення (стаття 147 КЗпП України).
Статтею 149 КЗпП України встановлено, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності, можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного та громадського стягнення.
У пункті 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» надано роз`яснення, що у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, у чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 частини першої статті 40 і пункту 1 статті 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтею 148 - 149 КЗпП України правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок і попередня робота працівника.
За змістом статті 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.
Отже, для правомірного розірвання роботодавцем трудового договору на підставі пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку; невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності; невиконання або неналежне виконання трудових обов`язків повинно бути систематичним; враховуються тільки дисциплінарні й громадські стягнення, які накладаються трудовими колективами і громадськими організаціями відповідно до їх статутів; до працівника раніше протягом року вже застосовувалися заходи дисциплінарного або громадського стягнення; з моменту виявлення порушення до звільнення може минути не більше місяця.
Таким чином, необхідна наявність факту не першого, а повторного (тобто вдруге чи більше разів) здійснення працівником винного невиконання чи неналежного виконання обов`язків після того, як до нього уже застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення за вчинення таких дій раніше.
Під час розгляду справи роботодавець зобов`язаний довести факт вчинення працівником нового порушення трудових обов`язків, яким він обґрунтовував наказ (розпорядження) про звільнення (постанова Великої Палати Верховного Суду від 23 вересня 2020 року у справі № 9901/743/18 (провадження № 11-914заі19)).
Спірний наказ директора ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» Дегтяренка С.М. за № 11-к від 19.01.2023, обґрунтовано тим, що ОСОБА_1 , начальник котлотурбінного цеху Відокремленого підрозділу «Криворізька теплова електрична станція» Акціонерного товариства «ДТЕК «Дніпроенерго», систематично не виконував без поважних причин обов`язки, покладені на нього трудовим договором та правилами внутрішнього трудового розпорядку.
Підставою наказу визначено: наказ № 1440 від 12.11.2019, наказ № 240 від 17.03.2020, наказ № 241 від 17.03.2020.
Наказом № 1440 від 12.11.2019, п. 2, ОСОБА_1 оголошено догану та позбавлено від нарахування премії за жовтень 2019 року. Рішенням Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 17.07.2020, яке постановою Дніпровського апеляційного суду від 27.10.2019 залишено без змін, встановлено законність накладення дисциплінарного стягнення у виді догани. 
Наказ № 240 від 17.03.2020 року видано на підставі п.2.2. наказу від 27.11.2019 року №1497 по ДТЕК КРИВОРІЗЬКА ТЕС, згідно п.2.2 наказу №1497 від 27.11.2019 року ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарного стягнення у вигляді догани. Наказ № 241 від 17.03.2020 року видано на підставі наказу №1565 від 17.12.2019 року, пунктом 3 наказу №1565 від 17.12.2019 року зазначено підготувати наказ по ДТЕК КРИВОРІЗЬКА ТЕС про звільнення начальника КТЦ ОСОБА_1 згідно з п.3 ст.40 КЗпП України з урахуванням раніше встановлених фактів невиконання без поважних причин посадових обов`язків, покладених трудовим договором. Рішенням у справі Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 27.03.2024, яке постановою Дніпровського апеляційного суду від 10.09.2024 залишено без змін скасовано як незаконні наказ № 240 від 17 березня 2020 року та наказ № 241 від 17 березня 2020 року Відокремленого підрозділу «ДТЕК Криворізька Теплова Електрична Станція» Акціонерного товариства «ДТЕК Дніпроенерго» про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у виді догани. 
Рішеннями у справі №171/613/20 встановлено незаконність накладення на позивача дисциплінарних стягнень, оформлених наказами від 17 березня 2020 року № 240 та № 241, що були підставою для видачі оскаржуваного наказу №11-к від 19.01.2023 про звільнення позивача, вчинення позивачем нового порушення трудових обов`язків з боку відповідача не доведене, що свідчить про відсутність системності невиконання позивачем без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором.
Відповідно до ч. 4 ст. 82 ЦПК України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Преюдиціальність - це обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набуло законної сили, в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, адже їх істину вже встановлено у рішенні чи вироку, і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акту, який вступив в законну силу.
Тобто, обставини встановлені рішенням суду не доказуються при розгляді інших справ, в яких беруть участь ті ж особи, або особа, щодо якої встановлені ці обставини.
Преюдиціальність дає привілей стороні у справі повторно не доказувати такі факти для обґрунтування своїх позовних вимог, а іншій стороні не дає права спростовувати ці факти іншими засобами доказування. Відповідно до ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, ч. 4 ст. 82 Цивільного процесуального кодексу України та ч. 4 ст. 78 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Преюдиційність дозволяє уникнути ухвалення суперечливих судових актів щодо одного й того ж питання та вирішувати справи з найменшими витратами часу та засобів.
Підстави для звільнення ОСОБА_1 , зазначені в наказі про звільнення від 19.01.2023 № 11-к, є аналогічними підставам, які зазначено в наказі від 17.03.2020 № 326-к, що є преюдиційним фактом, встановленим рішенням Довгинцівського районного суду міста Кривий Ріг Дніпропетровської області від 18.01.2023, постановою Дніпровського апеляційного суду від 14.06.2023 та постановою Касаційного цивільного суду Верховного суду від 17 квітня 2024 року у справі №171/578/20, де брали участь ті самі сторони, щодо яких встановлено ці обставини, та які підлягають застосуванню у даній справі.
Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 252 КЗпП України передбачено, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок).
Згідно з ч. 3 ст. 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки), окрім додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (об`єднання профспілок).
За приписами ч. 6 ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору з працівником має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у такій згоді, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.
Отже, системний аналіз вищезазначених норм права дозволяє зробити висновок, що попередня згода чи незгода на звільнення працівника, який є членом профспілкової організації, з боку профспілкової організації є засобом захисту прав працівника, і це право на захист не може бути обмежено.
Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду України від 01.10.2013 (справа № 21-319а13), від 25.03.2014 (справа № 21-44а14).
ОСОБА_1 є головою профспілкового комітету та членом виборного профспілкового органу профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька ТЕС» АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» з 03.03.2020.У постанові Верховного Суду від 05.09.2019 у справі № 336/5828/16 зазначено, що як при звільненні члена профспілкової організації без отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (стаття 43 КЗпП), так і при звільненні члена виборного профспілкового органу без отримання попередньої згоди виборного органу, членом якого він є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (стаття 252 КЗпП), суд має зупинити провадження в справі та запитати відповідний орган щодо згоди на звільнення. Відсутність такого рішення під час звільнення працівника сама по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути витребувана судом при вирішенні трудового спору.
На виконання таких роз`яснень судом було витребувано від профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» згоду на звільнення позивача за пунктом 3 статті 40 КЗпП України.
Згідно листа профспілкової організації «Захист праці» у ВП «Криворізька теплова електрична станція» АТ «ДТЕК Дніпроенерго» наданого до суду на виконання ухвали від 21.11.2023, відмовлено у наданні згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 на підставі пункту 3 статті 40 КЗпП України. Цей лист містить належне обґрунтування такої відмови. 
З огляду на викладене, звільнення позивача відбулося з порушенням норм трудового законодавства, а тому ОСОБА_1 необхідно поновити на роботі та стягнути на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Так, відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Згідно з ч. 2 ст. 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Отже, вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі, чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, з наступними змінами та доповненнями.
З урахуванням цих норм, зокрема п. 2 розд. ІІ Порядку № 100, середньомісячна заробітна плата за час затримки розрахунку обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється відповідно до абз. 3-5 п. 4 цього Порядку. В інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку, не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
Відповідно до п. 5 розд. IV Порядку № 100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час затримки розрахунку, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку №100). Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку № 100).
Як роз`яснено в п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами про оплату праці» від 24.12.1999 № 3, при визначенні сум, що підлягають стягненню по оплаті праці, у тому числі середньому заробітку, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.
На підставі ч.2 ст.235 КЗпП та у зв`язку з поновленням позивача на роботі з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20.01.2023, тобто з наступного дня після звільнення і по день винесення рішення суду, тобто по 27.08.2026.
Суд не погоджується з розрахунком середньоденного заробітку, наведеним позивачем, який складає 2025,67 грн. оскільки позивач не працював (більше чотирьох місяців), в нього відсутній розрахунковий період у зв`язку з тим, що він не відпрацював жодного робочого дня, а тому при визначенні розміру середньої заробітної плати необхідно виходити з встановленого йому посадового окладу, що узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 27 березня 2024 року у справах № 753/12518/22 та № 507/1435/22, від 25 вересня 2024 у справі 761/16359/22.
Згідно з пунктом 2 розділу ІІ Порядку № 100 середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи лише в тому випадку, якщо працівник не працював протягом останніх двох календарних місяців. Якщо працівник не працював і протягом цих двох місяців, підстав для обчислення середньої заробітної плати виходячи з виплат за останні відпрацьовані ним місяці немає. У такому випадку, застосуванню підлягають абзаци третій-п`ятий пункту 4 цього Порядку. 
Суд вважає за необхідне навести розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 20.01.2023 по день ухвалення рішення 27.08.2026.
З матеріалів справи слідує, що позивача 18.01.2023 поновлено на посаді начальника котлотурбінного цеху у відокремленому підрозділі Криворізька ТЕС АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» з 18.03.2020 та звільнено 19.01.2023 за п. 3 ст. 40 КЗпП України.
У період з 18.03.2020 по 27.08.2026 позивач не працював у відокремленому підрозділі Криворізька ТЕС АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», оскаржуючи накази про його звільнення, а тому не мав за цей період заробітної плати.
Середня заробітна плата в такому випадку має обчислюватися виходячи з посадового окладу позивача та складає 1942,27 грн. виходячи з розрахунку: (42730,00 + 42730,00) /44 (кількість робочих днів за листопад 2022– грудень 2022) =1942,27 грн.
Суд зауважує, що Законом України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022 №2136-ІХ, у період дії воєнного стану не застосовуються норми ст. 53 (тривалість роботи напередодні святкових, неробочих і вихідних днів), ч. 1 ст. 63, ч. ч. 3-5 ст. 67 та ст. 71-79 КЗпП (святкові й неробочі дні). 
Згідно затверджених Кабінетом Міністрів України норм робочого часу на 2023 - 2026 роки, період з 20.01.2023 по 27.08.2026 має 940 робочих днів, у тому числі: січень 2023 (з 20.01.2023) року - 8 робочих днів, лютий 2023 року - 20 робочих днів, березень 2023 року – 23 робочих днів, квітень 2023 року - 20 робочих днів, травень 2023 року - 23 робочих днів, червень 2023 року - 22 робочих днів, липень 2023 року - 21 робочих днів, серпень 2023 року -23 робочих днів, вересень 2023 року – 21 робочих днів; жовтень 2023 року- 22 робочих днів; листопад 2023 року – 22 робочих днів, грудень 2023 року – 21 робочих днів, січень 2024 року - 23 робочих днів, лютий 2024 року - 21 робочих днів, березень 2024 року - 21 робочих днів, квітень 2024 року - 22 робочих днів, травень 2024 року - 23 робочих днів, червень 2024 року - 20 робочих днів, липень 2024 року - 23 робочих днів, серпень 2024 року-22 робочих днів, вересень 2024 року – 21 робочих днів; жовтень 2024 року - 23 робочих днів, листопад 2024 року – 21 робочих днів, грудень 2024 року – 22 робочих днів, січень 2025 року - 23 робочих днів, лютий 2025 року - 20 робочих днів, березень 2025 року – 21 робочих днів, квітень 2025 року - 22 робочих днів, травень 2025 року - 22 робочих днів, червень 2025 року - 21 робочих днів, липень 2025 року – 23 робочих днів, серпень 2025 року-21 робочих днів, вересень 2025 року – 22 робочих днів; жовтень 2025 року - 23 робочих днів, листопад 2025 року – 20 робочих днів, грудень 2025 року – 23 робочих днів, січень 2026 року - 22 робочих днів, лютий 2026 року - 20 робочих днів, березень 2026 року – 22 робочих днів, квітень 2026 – 22 робочих днів, травень 2026 – 21 робочих днів, червень 2026 року - 22 робочих днів, липень 2026 року – 23 робочих днів, серпень 2025 року (по 27.08.2026) -19 робочих днів . Отже, середній заробіток ОСОБА_1 за час вимушеного прогулу за період з 20.01.2023 по 27.08.2026 складає: 1942,27 грн. х 940 робочий день = 1 825 733,80 грн.
Відповідно до п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплати прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Отже, з відповідача на користь позивача слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 825 733,80 грн. з утриманням з указаної суми податків та інших обов`язкових платежів.
Крім того, згідно зі п. 2,4 ч. 1 ст.430 ЦПК України рішення про поновлення незаконно звільненого працівника та про присудження працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах платежу за один місяць (22 робочих днів) в сумі 42 729,94 грн (1942,27 грн. х 22) слід допустити до негайного виконання.
Разом з тим, вимоги позивача про стягнення компенсації за невикористану відпустку в розмірі 39926,95 грн. задоволенню не підлягають, з огляду на таке.
Стаття 2 Закону України «Про відпустки» встановлює беззастережно право на відпустки громадян України, які перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої належності, а також працюють за трудовим договором у фізичної особи.
Відповідно до статті 24 Закону України «Про відпустки» у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі невикористані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину - особу з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи.
Відповідно до роз`яснень, викладених у пункті 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24 грудня 1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», розглядаючи спори про виплату грошової компенсації за невикористану відпустку, необхідно виходити з того, що згідно зі статтею 83 КЗпП України вона може бути стягнена на вимогу працівника за всі дні невикористаної ним основної й додаткової щорічної відпустки, тільки в разі звільнення його з роботи.
Відтак, оскільки вимоги про поновлення на роботі та стягнення компенсації за невикористану відпустку є взаємовиключними, що виключає задоволення однієї вимоги у разі задоволення іншої, тому у задоволенні вимоги про стягнення компенсації за невикористану відпустку слід відмовити.
Щодо вимоги позивача про стягнення не виплаченої при звільненні заробітної плати за 19.01.2023. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про оплату праці», ст. 94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу. Згідно з матеріалами справи 19.01.2023 позивач не виконував свої трудові обов`язки та, відповідно, не набув права на заробітну плату як на винагороду за виконану роботу, тому у задоволені вимоги про стягнення не виплаченої при звільненні заробітної плати за 19.01.2023 слід відмовити.
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, відповідно до ст. 141 ЦПК України, суд враховує, що позивачем одночасно заявлено дві вимоги: майнового та немайнового характеру.
При цьому, оскільки відповідно до п. 1 ч. 1ст. 5 Закону України «Про судовий збір» позивач звільнений від сплати судового збору, позов задоволено, тому виходячи зі змісту задоволених позовних вимог та розміру їх задоволення, суд вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь держави судовий збір у розмірі 1073,60 грн, за вимогу немайнового характеру (скасування незаконного наказу та поновлення на роботі) та у розмірі 18257,34 грн за вимоги майнового характеру (1% від ціни позову), а всього 19330,94 грн.
Відповідно до ч. 7 ст. 235 КЗпП України, рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
У порядку п.п. 2, 4 ч. 1ст. 430 ЦПК України рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми платежів за один місяць (з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів) допустити до негайного виконання.
Суд звертає увагу відповідача, що відповідно до змісту ст. 235 КЗпП України, ст. 65 Закону України «Про виконавче провадження», негайне виконання рішення суду означає обов`язок, а не право власника не пізніше наступного дня після проголошення судового рішення видати наказ (розпорядження) про поновлення працівника на роботі й фактично допустити його до виконання попередніх обов`язків.
Керуючись ст. ст. 4-5, 13, 19, 76-81, 89, 95, 133, 141, 206, 247, 258-259, 263-265, 273-274, 354, 355 ЦПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО», третя особа: Первинна профспілкова організація «Захист праці» у відокремленому підрозділі Криворізька Теплова Електрична Станція АТ «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» «про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу» - задовольнити частково.
Визнати незаконним та скасувати наказ відокремленого підрозділу «Криворізька Теплова Електрична Станція» Акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» від 19.01.2023 № 11-к про звільнення ОСОБА_1 за п. 3 ст. 40 КЗпП України.
Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника котлотурбінного цеху у відокремленому підрозділі «Криворізька Теплова Електрична Станція» Акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» з 20.01.2023 року.
Стягнути з Акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» (код ЄДРПОУ 00130872, юридична адреса: вул. Фанатська, буд. 20, м. Запоріжжя, Запорізька область) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20.01.2023 по 27.08.2026 у розмірі 1 825 733,80 (один мільйон вісімсот двадцять п`ять тисяч триста тридцять три) гривні 80 копійок, з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів.
Рішення суду в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 та присудження ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах платежу за один місяць в сумі 42 729,94 грн. слід допустити до негайного виконання.
У задоволенні решти частини вимог відмовити.
Допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за один місяць в розмірі 42 729,94 грн. (сорок дві тисячі сімсот двадцять дев`ять) гривень 94 копійки з утриманням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів
Стягнути з Акціонерного товариства «ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО» (код ЄДРПОУ 00130872, юридична адреса: вул. Фанатська, буд. 20, м. Запоріжжя, Запорізька область) в дохід держави до спеціального фонду Державного бюджету України судовий збір в розмірі 19330,94 (дев`ятнадцять тисяч триста тридцять) гривень 94 копійки.
На рішення суду може бути подана апеляційна скарга безпосередньо до Дніпровського апеляційного суду протягом тридцяти днів після проголошення рішення.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом тридцяти днів з дня отримання копії цього рішення.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Повний текст рішення складено 28.08.2026 року.

Суддя Покровського  міського суду | В. І. Томаш