ОКРЕМА ДУМКА

03 серпня 2026 року Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у справі № 183/7165/23, провадження № 51-4448 км 25 у складі головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 22 вересня 2025 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 62022170030000310 за обвинуваченням ОСОБА_5 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України. 
За наслідками розгляду колегія суддів вирішила, що касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 треба задовольнити частково. Клопотання захисника ОСОБА_4 про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_5 - задовольнити. Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 березня 2025 року та ухвалуДніпровського апеляційного суду від 22 вересня 2025 року щодо  ОСОБА_5 скасувати. На підставі ч. 5 ст. 401 КК України звільнити  ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України. Кримінальне провадження за обвинуваченням  ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.
Звільнити ОСОБА_5 з-під варти.
З таким рішення не погоджуюся. Вбачаю, що клопотання захисника про звільнення ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності підлягало відхиленню, апеляційна скарга захисника мала бути залишена без задоволення, а оскаржувана ухвала апеляційного суду - без змін. 
07 вересня 2024 року набув чинності Закон України від 20 серпня 2024 року № 3902-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України, Кримінального процесуального кодексу України та інших законів України щодо вдосконалення кримінальної відповідальності за злочини проти встановленого порядку несення або проходження військової служби під час дії воєнного стану».
Указаним Законом, крім іншого, ст. 401 КК України доповнено ч. 5 такого змісту: особа, яка під час дії воєнного стану вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407, 408 цього Кодексу, може бути звільнена від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, якщо вона добровільно звернулася із клопотанням до слідчого, прокурора, суду про намір повернутися до цієї або іншої військової частини або до місця служби для продовження проходження військової служби та за наявності письмової згоди командира (начальника) військової частини (установи) на продовження проходження такою особою військової служби.
Тобто звільнення від кримінальної відповідальності військовослужбовців, які вчинили кримінальні правопорушення передбачені статтями 407 та 408 КК України на підставі ч. 5 ст. 401 цього Кодексу можливе за наявності таких підстав:
- особа під час воєнного стану вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407, 408 КК України;
- особа добровільно звернулася до слідчого, прокурора або суду з клопотанням про намір повернутись до своєї або іншої військової частини для продовження проходження військової служби;
- наявна письмова згода командира відповідної військової частини на продовження проходження такою особою військової служби.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 27 лютого 2022 року № 40 (по стройовій частині) ОСОБА_5 було призначено на посаді водія автомобільного відділення автомобільного взводу підвозу пального та мастильних матеріалів роти матеріального забезпечення військової частини НОМЕР_1 , однак він без поважних причин 11 квітня 2022 року ОСОБА_5 самовільно залишив військову частину до 06 червня 2022 року.
Згідно з витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 15 червня 2022 року № 118, солдат ОСОБА_5 , який був незаконно відсутній на військовій службі із 11 квітня 2022 року, прибув на службу 14 червня 2022 року та йому було поновлено виплату грошового забезпечення, з 17 червня 2022 року зараховано на продовольче забезпечення за нормою № 1 (каталог) (т. 2 а.п. 139).
При цьому з витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 255 від 03 грудня 2025 року вбачається, що ОСОБА_5 самовільно також залишав військову частину з 08 липня 2024 року по 08 жовтня 2025 року та вважався таким, що не виконував обов`язки військової служби. Також із витягу з цього наказу вбачається, що ОСОБА_5 із 03 грудня 2025 року був виключений зі списків особового складу цієї частини, знятий з усіх видів забезпечення та був направлений для подальшого проходження служби до військової частини НОМЕР_2 (витяг із наказу додається) ( т. 2 а.п. 133,134).
Із витягу наказу військової частини НОМЕР_2 , вбачається, що наказом командира вказаної військової частини від 24 вересня 2025 року № 284 (по стройовій частині) ОСОБА_5 був зарахований з 24 вересня 2025 року до списків особового складу на всі види забезпечення на посаду такелажника евакуаційного відділення взводу технічного забезпечення 2 штурмового батальйону військової частини НОМЕР_2 за штатом воєнного часу, НОМЕР_7 (т. 2 а.п. 124). 
Крім цього було встановлено, що ОСОБА_5 08 жовтня 2025 року після самовільного залишення військової частини НОМЕР_1 з`явився до в/ч НОМЕР_3 , яка визначена як одна із частин, яка здійснює приймання військовослужбовців після СЗЧ або дезертирства, та згідно з витягом з наказу в/ч НОМЕР_3 № 295 від 09 жовтня 2025 року був зарахований до тимчасово прибулого особового складу та на котлове забезпечення з 10 жовтня 2025 року та був відправлений у відрядження до в\ч НОМЕР_2 .
Також адвокатом була надана довідка командира військової частини НОМЕР_4 про те, що солдат ОСОБА_5 станом на 08 грудня 2025 року перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_4 (т. 2 а.п.111). За наявною інформацією правонаступником військовій частини НОМЕР_4 є військова частина НОМЕР_5 .
Верховний Суд надіслав запит до військової частини  НОМЕР_5 про те, чи проходив військову службу  ОСОБА_5 у військовій частині НОМЕР_4 , й у відповіді на запит начальником штабу-заступника командира військової частини НОМЕР_5 було вказано, що військова частина НОМЕР_4 була передана у 2025 році до складу військової частини НОМЕР_2 Сухопутних військ ЗСУ (т. 2 а.п. 137). 
Наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 09 жовтня 2025 року № 299 (по стройовій частині) ОСОБА_5 було зараховано на котлове забезпечення цієї частини з 10 жовтня 2025 року.
Відповідно до наданого витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_2 № 18 від 18 січня 2026 року солдата ОСОБА_5 , водія автомобільного взводу роти вогневої підтримки НОМЕР_6 штурмового батальйону військової частини НОМЕР_2 , було звільнено наказом командира військової частини НОМЕР_2 від 18 січня 2026 року № 23-РС у запас за підпунктом «в» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі) та направлений для постановки на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1 . Із 18 січня 2026 року був виключений зі списків особового складу та всіх видів забезпечення (т.2 а.п.125-126).
Таким чином, як було вище зазначено, звільнення від кримінальної відповідальності військовослужбовців, які вчинили кримінальні правопорушення передбачені статтями 407 та 408 КК України на підставі ч. 5 ст. 401 цього Кодексу, можливе зокрема за наявності письмової згоди командира відповідної військової частини на продовження проходження такою особою військової служби, однак у матеріалах провадження відсутня згода командира певної військової частини на продовження проходження військової служби ОСОБА_5 , стороною захисту такий документ не надавався
Втім відповідно до практики Верховного Суду (постанова від 15 жовтня 2025 року у справі № 484/3679/23, провадження № 51-2692км25) особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності на підставі положень ч. 5 ст. 401 КК України за умови добровільного повернення до військової частини і продовження проходження військової служби. 
З огляду на це, підтверджені обставини щодо фактичного повернення особи на військову службу після СЗЧ можуть бути достатньою підставою для звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі подовжень ч. 5 ст. 401 КК України.
З огляду на це, формальні і фактичні підстави для застосування положень ч. 5 ст. 401 КК України дійсно присутні й таке застосування є можливим. 
Однак, на моє переконання, факт указаного вище повернення повинен носити добровільний, усвідомлений характер, тобто характеризуватися усвідомленням негативного характеру вчиненого на шкоду обороноздатності України діяння й наявністю стійкого наміру виправити ситуацію. Натомість обставини цього кримінального провадження, на мою думку, вказують на те, що таке повернення носило маніпулятивний характер.
На це, зокрема, недвозначно указує інформація про залишення ОСОБА_5 військової частини НОМЕР_1 з 08 липня 2024 року по 08 жовтня 2025 року, про що зазначено у витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 03 грудня 2025 року № 255 (т. 2 а.п. 133-134), хоча дані щодо процесуальної оцінки такого факту відсутні. 
При цьому з наявних у провадженні матеріалів, наданих в тому числі стороною захисту, не вбачається даних про те, що у період з 08 липня 2024 року й по 24 вересня 2025 року (дата зарахування ОСОБА_5 на військову службу у ВЧ НОМЕР_2 згідно з наданими адвокатом даними) він фактично проходив військову службу у певній військовій частині. Тобто він на власний розсуд залишав певні частини і повертався до інших частин, коли сам того бажав, решту часу проводячи як хотів. 
За таких обставин, на мою думку, не можна вважати, що повернення ОСОБА_5 до певних військових частин було зумовлене його реальним наміром туди повернутися, а навпаки обставини вказують на його свідомі маніпуляції своїм правом на таке повернення, поєднані з цинічним використанням нагальної потреби у поповненні числа військовослужбовців в різних військових частинах, в міру розвитку подій кримінального провадження щодо нього та усвідомлення ним невідворотності покарання за вчинене. 
Як вже указувалося вище, відповідно до ч. 5 ст. 401 КК України, особа, яка під час дії воєнного стану вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407, 408 цього Кодексу, може бути звільнена від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, якщо вона добровільно звернулася із клопотанням до слідчого, прокурора, суду про намір повернутися до цієї або іншої військової частини або до місця служби для продовження проходження військової служби та за наявності письмової згоди командира (начальника) військової частини (установи) на продовження проходження такою особою військової служби.
Фраза «може бути звільнена» у змісті вказаної норми закону, на мою думку, вказує на те, що рішення про таке звільнення віднесене законодавцем на дискреційний розсуд суду навіть за наявності передбачених законом формальних і фактичних підстав для такого звільнення. 
За таких обставин, з урахуванням зазначеного вище вважаю, що застосування до засудженого положень ч. 5 ст. 401 КК України є недоцільним.

Суддя ОСОБА_1