ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 квітня 2026 року 
м. Київ
справа № 420/29424/23
адміністративне провадження № К/990/35478/24 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 січня 2024 року (суддя Харченко Ю.В.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 31 липня 2024 року (колегія у складі суддів Кравченка К.В., Джабурія О.В., Вербицької Н.В.) у справі за позовом Департаменту житлово-комунального господарства, архітектури та земельних відносин Подільської міської ради Подільського району Одеської області до Північного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд» про визнання протиправним та скасування висновку,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
Департамент житлово-комунального господарства, архітектури та земельних відносин Подільської міської ради Подільського району Одеської області звернувся до суду з позовом, у якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 12 жовтня 2023 року UA-2023-06-27-007093-а.
Позов мотивовано тим, що висновки Північного офісу Держаудитслужби щодо виявлених порушень мають суто формальний характер і не відповідають законодавчо визначеній меті здійснення моніторингу закупівлі та завданням органу державного фінансового контролю в цій процедурі. Відповідач констатував порушення, якого фактично не було, оскільки учасник тендеру надав усі обов`язкові документи, тому контролюючий орган не мав підстав вимагати розірвання договору про закупівлю.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 25 січня 2024 року, яке залишив без змін П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 31 липня 2024 року, позов задовольнив, визнав протиправним та скасував висновок Північного Офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 12 жовтня 2023 року UA-2023-06-27- 007093-a.
Суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, мотивував своє рішення тим, що під час судового розгляду справи було спростовано констатовані відповідачем порушення. Зокрема, на противагу висновку органу фінансового контролю, в проєкті договору про закупівлю сторони дійшли згоди щодо істотних умов договору, які відповідають змісту тендерної пропозиції, а також сторонами визначено порядок змін умов договору. Крім цього, в складі тендерної пропозиції учасник надав довідку, про ненадання якої вказував відповідач, а саме, що між учасником і замовником не було укладено договору про закупівлю, за яким переможець процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання. Отже, виявлені під час моніторингу порушення жодним чином не вплинули на проведення процедури торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни. Апеляційний суд також зауважив, що захід реагування є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак зауваження відповідача носить суто формальний характер, а зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, є непропорційною.
Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування
У касаційній скарзі Північний офіс Держаудитслужби просив скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 січня 2024 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 31 липня 2024 року в цій справі.
Підставою касаційного оскарження заявник указав пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), у межах якої зазначив про порушення судами норм матеріального права за відсутності висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах щодо застосування пункту 8 частини другої статті 22 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII) з урахуванням пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 (далі також - Особливості №1178, Постанова №1178).
Свою позицію скаржник обґрунтував тим, що проєкт договору, оприлюднений замовником у складі тендерної документації не містить порядку зміни його умов, чим не дотримано вимогу частини другої пункту 8 статті 22 Закону №922-VIII.
Позиція інших учасників справи
Відзиву на касаційну скаргу не надходило.
Відповідно до частини четвертої статті 338 КАС України відсутність відзиву на касаційну скаргу не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.
Рух касаційної скарги
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16 вересня 2024 року для розгляду справи №420/29424/23 за поданою відповідачем касаційною скаргою визначено склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Губська О.А., судді: Жук А.В., Мацедонська В.Е.
Ухвалою Верховного Суду від 30 вересня 2024 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Північного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 січня 2024 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 31 липня 2024 року у цій справі.
На підставі Розпорядження заступника керівника Апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 10 грудня 2024 року №1370/0/78-24 призначено повторний автоматизований розподіл касаційної скарги у зв`язку з обранням до Великої Палати Верховного Суду судді Губської О.А. (Рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 06 грудня 2024 року №16), що унеможливлює її участь у розгляді позовних заяв.
Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10 грудня 2024 року для розгляду справи №420/29424/23 визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя-доповідач) Загороднюк А.Г., судді: Єресько Л.О., Соколов В.М.
Ухвалою Верховного Суду від 28 квітня 2026 року справу призначено до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
19 вересня 2023 року Департаментом житлово-комунального господарства, архітектури та земельних відносин Подільської міської ради Подільського району Одеської області було оприлюднено оголошення UA-2023-06-27-007093-a щодо проведення відкритих торгів, предмет закупівлі - Капітальний ремонт проїжджої частини вул. Бочковича (від ж/б №98А до ж/б №124) в м.Подільськ, Подільського району, Одеської області», за кодом ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь.
18 вересня 2023 року Північний офіс Держаудитслужби, на підставі доручення від 05 вересня 2023 року №003100-18/10008-2023 Держаудитслужби, видав наказ №250 «Про початок моніторингу процедур закупівель».
На підставі цього наказу розпочато моніторинг процедури закупівлі «Капітальний ремонт проїжджої частини вул. Бочковича (від ж/б №98А до ж/б №124) в м. Подільськ, Подільського району, Одеської області», за кодом ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2023-06-27-007093-a).
12 жовтня 2023 року Північний офіс Держаудитслужби склав висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-27-007093-a, відповідно до якого, за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації замовника вимогам закону встановлено порушення пункту 8 частини другої статті 22 Закону №922-VIII з тих підстав, що проєкт договору, оприлюднений замовником у складі тендерної документації, не містить порядку зміни його умов. Крім цього, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» встановлено порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178, оскільки учасник ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» не надав передбаченої пунктом 13 додатку 2 до тендерної документації довідки, однак замовник не відхилив тендерну пропозицію цього учасника як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації, відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII, а уклав з ним договір.
З огляду на зазначені порушення законодавства у сфері закупівель та керуючись статтями 5 та 10 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII), статтею 8 Закону №922-VIII, Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права й акти їх застосування
Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 1 Закону №2939-XII (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до частини першої статті 2 цього Закону головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (пункт 1).
Підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
За змістом частин першої та другої статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон №922-VIII, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частин шостої та десятої статті 8 названого Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Частинами першою, другою статті 13 Закону №922-VIII визначено, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.
Частиною другою статті 21 Закону №922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).
В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.
Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Згідно із частинами першою, другою статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. 
Відповідно до частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;
2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;
3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Пунктом 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922-VIII установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Кабінет Міністрів України постановою від 12 жовтня 2022 року №1178 затвердив «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».
За змістом підпункту 2 пункту 44 особливостей №1178, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція, зокрема, не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядається, та аргументів учасників справи
За правилами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Касаційне провадження у цій справі відкрито з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, з метою перевірки доводів скаржника про неправильне застосування судами пункту 8 частини другої статті 22 Закону №922-VIII з урахуванням пункту 28 Особливостей №1178, за відсутності, як стверджував заявник касаційної скарги, висновку Верховного Суду з питання застосування зазначених правових норм у подібних правовідносинах.
Спірні відносини у цій справі виникли довкола оскарження позивачем висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 12 жовтня 2023 року UA-2023-06-27-007093-а.
За змістом цього висновку, орган державного фінансового контролю констатував такі порушення:
- за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації замовника вимогам закону встановлено порушення пункту 8 частини другої статті 22 Закону №922-VIII з тих міркувань, що проєкт договору, оприлюднений замовником у складі тендерної документації, не містить порядку зміни його умов;
- за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» встановлено порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178, з тих мотивів, що зазначений учасник не надав передбаченої пунктом 13 додатку 2 до тендерної документації довідки, однак замовник усупереч підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 не відхилив тендерну пропозицію цього учасника як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації, відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII, а уклав з ним договір.
Зважаючи на ці порушення, Північний офіс Держаудитслужби в оспорюваному висновку моніторингу зобов`язав позивача здійснити заходи щодо їх усунення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Отже, ключовими у вирішенні цього спору є питання про те, чи мало місце порушення пункту 8 частини другої статті 22 Закону №922-VIII, а також чи були у позивача як замовника, підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» відповідно до підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178, як такої, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації, відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII.
Переглядаючи рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 січня 2024 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 31 липня 2024 року у межах доводів і вимог касаційної скарги, Верховний Суд керується таким.
(1) Щодо стверджуваного органом державного фінансового контролю порушення пункту 8 частини другої статті 22 Закону №922-VIII.
За правилами пункту 8 частини другої статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, проєкт договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
З наявних у справі матеріалів судами встановлено, що у складі тендерної документації позивача є проєкт договору про закупівлю (Додаток №4 до тендерної документації), за умовами якого його предметом є те, що замовник доручає, а Підрядник бере на себе зобов`язання своїми силами та засобами виконати роботи «Капітальний ремонт проїжджої частини вул. Бочковича (від ж/б №984 до ж/б №124) в м. Подільськ, Подільського району, Одеської області» згідно з вимогами Кошторисних норм України «Настанови з визначення вартості будівництва», що затверджено наказом Міністерства регіонального розвитку України 01 листопада 2021 року №281 в межах кошторису на капітальний ремонт за кодом ДК 021:2015-45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) в обумовлений Договором строк.
Пунктами 13.2 та 13.3 розділу 13 проєкту Договору передбачено:
« 13.2. Будь-які зміни і доповнення до цього Договору, в тому числі щодо коригування його вартості, вважаються дійсними, якщо вони оформлені в письмовому вигляді шляхом укладення додаткових угод та підписані уповноваженими на це представниками Сторін.
13.3. Істотні умови цього Договору визначаються відповідно до статті 180 Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України з урахуванням норм Постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року №668. Істотні умови Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей, затверджених Постановою від 12.10.2022 року №1178.»
Зважаючи на наведене, суди попередніх інстанцій встановили, що в оприлюдненому замовником у складі тендерної документації проєкті договору про закупівлю (додаток №4), визначено істотні умови договору, а також порядок внесення до нього змін.
Відповідач зі свого боку, стверджуючи, у тому числі в касаційній скарзі, що проєкт договору, оприлюднений замовником у складі тендерної документації, не містить порядку зміни його умов, не навів жодних обґрунтувань того, з яких мотивів він розцінив наведені вище положення проєкту договору як такі, що не містять порядку зміни умов договору, в чому саме він убачав недоліки вагомі на стільки, щоб стверджувати про порушення пункту 8 частини другої статті 22 Закону №922-VIII саме у значенні відсутності в проєкті договору порядку зміни його умов.
Беручи до уваги викладене, колегія суддів погоджується з позицією судів попередніх інстанцій щодо необґрунтованості оспорюваного висновку відповідача в частині констатованого ним порушення Департаментом житлово-комунального господарства, архітектури та земельних відносин Подільської міської ради Подільського району Одеської області пункту 8 частини другої статті 22 Закону №922-VIII.
(2) Щодо стверджуваного органом державного фінансового контролю порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178.
Визначення тендерної пропозиції міститься у пункті 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII та означає пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
При цьому абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Підстави відхилення тендерних пропозицій передбачені статтею 31 Закону №922-VIII.
Водночас за правилами підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція, зокрема, не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
За змістом оскаржуваного висновку, суть порушення в цій частині полягає в тому, що учасник ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» не надав передбаченої пунктом 13 додатку №2 до тендерної документації довідки, проте позивач всупереч підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 не відхилив тендерну пропозицію цього учасника, а уклав з ним договір.
Як установлено в справі, в додатку №2 до тендерної документації «Вимоги до учасників та переможця щодо підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у відкритих торгах», в графі « 2» пункту 13 визначено: «Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та може відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у цьому абзаці, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику процедури закупівлі не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі (абзац 14 пункту 47 Особливостей).».
В графі « 3» пункту 13 тендерної документації передбачено: «Учасник процедури закупівлі має надати: довідку в довільній формі про те, що між ним і замовником раніше не було укладено договір про закупівлю за яким учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та / або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору; або учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених в абзаці 14 пункту 44 Особливостей, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах. Для цього він повинен довести, що сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.».
Перевіряючи дотримання учасником цих вимог тендерної документації, суди попередніх інстанцій акцентували увагу на тому, що у матеріалах справи міститься довідка довільного формату від 27 червня 2023 року №700 «щодо обставин передбачених абз. 14 п. 47 Особливостей», яка була подана в складі тендерної пропозиції, та згідно з якою ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» повідомляло, що між ним і замовником не було укладено договору про закупівлю, за яким переможець процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.
Зважаючи на це, суди першої та апеляційної інстанції вказали на необґрунтованість оскаржуваного висновку Північного офісу Держаудитслужби і в частині стверджуваного порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178, як такого, що не відповідає дійсності.
У касаційній скарзі відповідач доводів на спростування таких висновків не навів.
За таких обставин, Суд погоджується з висновком суду першої інстанції, який підтримав апеляційний суд, про протиправність оскарженого висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 12 жовтня 2023 року UA-2023-06-27-007093-а.
Позиція відповідача в частині покладення на позивача обов`язку усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору ґрунтується на непропорційно формальному підході, який не є виправданим в світлі наведених фактичних обставин.
Відповідаючи на аргумент скаржника про відсутність висновку Верховного Суду з питання застосування у подібних правовідносинах пункту 8 частини другої статті 22 Закону №922-VIII з урахуванням пункту 28 Особливостей №1178, наведений у межах підстави касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, Суд зауважує, що оскарження судових рішень з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, вимагає не лише констатації факту відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а і підстав необхідності такого висновку у подібних правовідносинах (усунення колізій норм права, визначення пріоритету однієї норми над іншою, тлумачення норми, тощо), а також значення, у чому, на думку заявника, полягає неправильне застосування норми права, щодо якої необхідний висновок Верховного Суду.
У межах установлених у справі обставин, Верховний Суд за результатами її касаційного перегляду не знайшов підстав для висновку про неправильне застосування судами попередніх інстанцій пункту 8 частини другої статті 22 Закону №922-VIII та пункту 28 Особливостей №1178.
Водночас, за змістом касаційної скарги, доводи про неправильне застосування цих правових норм ґрунтуються на самій лише незгоді з позицією судів, які ухвалили судові рішення не на користь відповідача, та переслідують мету надання інакшої оцінки доказам у справі, яка б узгоджувалася з позицією контролюючого органу, містять посилання на факти, що були предметом дослідження й оцінки судами, у тому числі й стосовно наданих доказів, мають загальний характер та висновків судів не спростовують.
За правилами частини другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Таким чином, об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.
У межах касаційного перегляду повнота установлених судами фактичних обставин не є спірною, позаяк питання про перегляд судових рішень з підстав, передбачених пунктом 4 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник перед Верховним Судом не порушував.
У світлі змісту передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України підстави касаційного оскарження судових рішень, Суд зауважує, що в касаційній скарзі немає доводів про те, у чому виявляються складнощі застосування згаданих норм права, які б вказували на дійсну потребу висловлення Верховним Судом позиції із цього питання, зокрема, нечіткість норми, її неоднозначність, необхідність тлумачення чи усунення колізії, визначення пріоритетності у правозастосуванні тощо, натомість посилання на відсутність такого висновку Верховного Суду наведено виключно як формальну підставу для касаційного перегляду справи.
Із цих міркувань Верховний Суд відхиляє доводи скаржника, наведені у межах підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як необґрунтовані.
Беручи до уваги викладене, Суд дійшов висновку, що наведені у касаційній скарзі доводи висновків судів першої та апеляційної інстанції не спростовують.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
За правилами пункту 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно із частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, зважаючи на положення статті 350 КАС України, Верховний Суд уважає за необхідне касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
Висновки щодо судових витрат
З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356 КАС України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 25 січня 2024 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 31 липня 2024 року в справі №420/29424/23 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її ухвалення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

А.Г. Загороднюк
Л.О. Єресько 
В.М. Соколов
Судді Верховного Суду