КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД  	
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 травня 2026 року м. Київ справа №320/4480/24
Київський окружний адміністративний суд у складі судді Жукової Є.О. розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників адміністративну справу 
за позовом  Акціонерного товариства “Укргазвидобування” в особі філії
газопромислове управління “Полтавагазвидобування”
до  Антимонопольного комітету України
третя особа  ФОП ОСОБА_1 
про визнання протиправним та скасування рішення,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:
Акціонерне товариство “Укргазвидобування” в особі філії газопромислове управління “Полтавагазвидобування” (далі - позивач, замовник) звернулося до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, орган оскарження), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, щодо предмету спору на стороні відповідача - фізична особа - підприємець ОСОБА_1 (далі - третя особа, скаржник) в якому просило суд:
визнати протиправним та скасувати рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 09.08.2023р. №12383-р/пк-пз.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 12.02.2024р., відкрито провадження в адміністративній справі №320/4480/24, суд ухвалив здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи. Даною ухвалою суд витребував від відповідача належним чином завірені копії всіх матеріалів, що стали підставою для прийняття спірного рішення.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 18.03.2024р. залишено без задоволення заяву представника Антимонопольного комітету України про розгляд справи за правилами загального позовного провадження з викликом сторін.
В обґрунтування позовної заяви вказано, що АТ «Укргазвидобування» в особі філії газопромислове управління “Полтавагазвидобування” не погоджується з рішенням Комісії №12383-р/пк-пз від 09.08.2023р., відповідно до якого, окремі положення тендерної документації про врахування в ціну Пропозиції ПДВ (20%) учасниками-неплатниками ПДВ є дискримінаційні по відношенню до них. Крім того, позивач зазначає, що вимоги тендерної документації розроблені з метою врегулювання спірних ситуацій, відповідно до норм чинного законодавства, а відповідачем не доведено, яким чином умови тендерної документації ставлять виключно учасників - платників ПДВ у вигідне становище по відношенню до неплатників ПДВ. З урахуванням вищезазначеного, позивач вважає рішення відповідача протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
04.03.2024р., представником відповідача подано до суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого проти задоволення позову заперечує у повному обсязі з підстав того, що позивач не зазначає конкретні порушення, які на його думку були допущені Комісією та не наводить жодних аргументів в обґрунтування своєї позиції, не надає жодних доказів, а усі його доводи зводяться лише до незгоди із зазначеним рішенням Комісії.
Розглянувши подані сторонами документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, відзив, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

В С Т А Н О В И В:
25 липня 2023 року, Акціонерним товариством “Укргазвидобування” в особі філії Газопромислове управління “Полтавагазвидобування” через електронну систему закупівель оприлюднено оголошення про проведення процедури відкритих торгів (з особливостями) по предмету закупівлі за кодом ДК 021:2015-39510000-0, назва предмету закупівлі - вироби домашнього текстилю (жалюзі асортименті), номер процедури закупівлі: ПГВ 23Т-198, ідентифікатор закупівлі UA-2023-07-25-005060-а.
28 липня 2023 року, третьою особою до органу оскарження подана скарга (далі - скарга), щодо порушення позивачем законодавства в сфері публічних закупівель у якій просив зобов`язати замовника усунути дискримінаційні умови та привести вимоги оголошення та тендерної документації у відповідність із вимогами документації.
Рішенням Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 12383-р/пк-пз від 09.08.2023р., скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за №UA-2023-07-25-005060-а.с2 від 28.07.2023р. - задоволено та зобов`язано АТ «Укргазвидобування» в особі філії “Полтавагазвидобування” внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «ПГВ 23Т-198_ДК 021:2015 - 39510000-0 - Вироби домашнього текстилю (Жалюзі в асортименті)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2023-07-25-005060-а, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
Позивач, вважаючи таке рішення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся з даним позовом до суду.
Оцінивши належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд приходить до наступних висновків.
Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування визначається Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників. Передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022р. №1178 (далі - Особливості).
У відповідності до пунктів 11, 17, 22, 30, 31 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII, замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; орган оскарження - Антимонопольний комітет України; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку; суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Згідно із частиною 1 статті 5 Закону № 922-VIIІ, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників (ч. 4 ст.5 Закону № 922-VIII).
Відповідно до частини першої статті 18 Закону № 922-VIII, Комітетом як органом оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворена Комісія (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України "Про Антимонопольний комітет України". Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.
Відповідно до пункту 55 Особливостей, оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до пункту 56 Особливостей, скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою повинно бути завантажене документальне підтвердження/докази.
Якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою повинно бути завантажене документальне підтвердження/ докази.
За подання скарги до органу оскарження справляється плата через електронну систему закупівель.
Відповідно до пункту 57 Особливостей, після здійснення оплати скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка, яка разом із скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель.
Як вбачається з матеріалів справи, третьою особою через електронну систему закупівель до органу оскарження подана скарга від 28.07.2023р. №UA-2023-07-25-005060-а.с2, щодо порушення позивачем законодавства в сфері публічних закупівель за предметом “ПГВ 23Т-198_ДК 021:2015-39510000-0 - Вироби домашнього текстилю (Жалюзі в асортименті)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2023-07-25-005060-а (надалі - Процедура закупівлі), у якій просив зобов`язати замовника усунути дискримінаційні умови та привести вимоги оголошення та тендерної документації у відповідність із вимогами документації.
Рішенням Комісії від 01.08.2023р. №11828-р/пк-пз, Скарга прийнята до розгляду та зобов`язано замовника надати пояснення по суті Скарги.
Замовник шляхом розміщення листа на веб-порталі Уповноваженого органу надав пояснення по суті Скарги.
Скаржник зазначав, що у разі якщо очікувана вартість закупівлі зазначена з урахуванням ПДВ, для участі в електронному аукціоні учасник - неплатник ПДВ повинен привести свою цінову пропозицію до рівних умов з іншими учасниками електронного аукціону - платниками ПДВ, а саме - цінова пропозиція повинна бути з урахуванням ПДВ (20%).
У зв`язку з вищевказаним, цінова пропозиція (ціна, що зазначається учасником в електронній системі закупівель) для таких учасників повинна включати в себе як базову ціну тендерної пропозиції (без урахування ПДВ), так і вартість з ПДВ (20%).
При поданні тендерної пропозиції, учасник зазначає вартість цінової пропозиції в електронній системі закупівель з урахуванням ПДВ і саме від цієї вартості учасник буде робити ставки у процесі проведення аукціону.
Переможець процедури закупівлі завантажує в електронну систему закупівель свою цінову пропозицію за результатами проведеного аукціону та оновлений проект договору з усіма додатками (при закупівлі робіт та послуг) без ПДВ згідно з результатами аукціону. У формі цінової пропозиції в додатку №2.2 до тендерної документації зазначається в п.9 ціна за результатами аукціону з ПДВ 20% та в п. 9.1. оновлена ціна без ПДВ 20%.
Ціною договору вважається ціна тендерної пропозиції учасника без ПДВ (п. 9.1. форми цінової пропозиції в додатку №2.2 до тендерної документації)".
Скаржник повідомляв, що він є платником єдиного податку 2-ї групи та не є платником ПДВ на підтвердження надає Витяг з реєстру платників єдиного податку). Тому, вищенаведена вимога ставить його у невигідне неконкурентне становище по відношенню до учасників платників ПДВ.
Як повідомляв Скаржник, спочатку учасники неплатники ПДВ повинні додати до ціни своєї тендерної пропозиції неіснуючу для нього суму ПДВ (20%), а вже потім для підписання договору, у випадку, якщо його визначать переможцем відняти суму ПДВ від своєї пропозиції за результатом аукціону.
Скаржник стверджував, що вказані умови ставлять виключно учасників- платників ПДВ у вигідне становище по відношенню до неплатників ПДВ, а не вирівнюють становище платників ПДВ та неплатників ПДВ.
За таких умов, Скаржник зауважував, що прийняти участь у процедурі закупівлі серед неплатників ПДВ зможуть лише ті учасники, які врахують в ціну Пропозиції ПДВ (20%), що, на думку Скаржника, є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Замовник зазначив, що враховуючи предмет закупівлі та те, що замовник є платником ПДВ, то при оприлюдненні в електронній системі закупівель оголошення про проведенні відкритих торгів по процедурі закупівлі “ПГВ 23Т-198_ДК 021:2015-39510000-0 - Вироби домашнього текстилю (Жалюзі в асортименті)", замовником зазначено очікувану вартість предмета цієї закупівлі з врахуванням ПДВ, а саме: 1 762 685, 55 грн. з ПДВ.
Як зазначив Замовник, пропозиція платника ПДВ включає в себе всі податки, в тому числі ПДВ, яке відповідно до положень статті 198 Податкового кодексу України, фактично повертається Замовнику у вигляді податкового кредиту, чим зменшуються витрати Замовника.
Також замовник вказує, що пропозиція неплатника ПДВ, зокрема і скаржника, включає сплату єдиного податку, який сплачується постачальником безпосередньо до бюджету і не повертається Замовнику.
Саме тому, Замовник вважав, що цінові пропозиції з урахуванням ПДВ та без ПДВ не можуть бути порівнювані без приведення їх до єдиної методології формування. Оскільки, на думку Замовника, закупівля оголошена з ПДВ, і електронна система закупівель дає можливість зазначити ціну лише з ПДВ, правильно б було, щоб учасник-неплатник ПДВ в електронній системі закупівель зазначав свою початкову цінову пропозицію, збільшивши її на суму ПДВ (20%).
Крім того, замовник стверджував, що за результатами закупівлі, оголошеної з ПДВ, може бути укладений договір про закупівлю з неплатником ПДВ лише за ціною, що не включає ПДВ. В протилежному випадку це буде порушенням податкового законодавства України.
У зв`язку із цим, Замовник вказував, що з метою уникнення спірних ситуацій між платниками податків з різними податковими статусами та розумінням щодо ціни пропозиції конкретного учасника за якою можливе подальше укладання договору про закупівлю ним розроблено згадані вище положення тендерної документації.
На думку Замовника, зазначені положення тендерної документації є справедливим до всіх учасників з різними податковими статусами та викладене з метою приведення пропозицій учасників - неплатників ПДВ до рівних умов з іншими учасниками електронного аукціону - платників ПДВ. Також, Замовник додавав, що зазначена в документації методика оцінки розцінює найбільш економічно вигідною ту пропозицію, у якої мінімальна ціна була запропонована з урахуванням всіх податків, і ПДВ в тому числі.
З урахуванням наведеного вище, Замовник вважав, що вимоги документації, розроблені замовником з метою врегулювання цих спірних ситуацій та відповідно до норм чинного законодавства, а скаржником не доведено яким чином умови тендерної документації Замовника ставлять виключно учасників-платників ПДВ у вигідне становище по відношенню до неплатників ПДВ.
В ході розгляду зазначеного питання відповідачем встановлено наступне.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону № 922-VIII, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Відповідно до пункту 24 Особливостей, Замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 р. №1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Пунктом 28 Особливостей передбачено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Відповідно до частини першої статті 22 Закону № 922-VIII , тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Відповідно до пунктів 55 та 56 Особливостей оскарження відкритих торгів відбувається відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей.
Скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.
Якщо оскаржуються умови тендерної документації, разом із скаргою повинно бути завантажене документальне підтвердження/докази.
За подання скарги до органу оскарження справляється плата через електронну систему закупівель.
Згідно із пунктом 59 Особливостей Скарги, що стосуються тендерної документації, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, але не пізніше ніж за три дні до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, установленого до внесення змін до тендерної документації.
Після закінчення встановленого для подання скарг строку, передбаченого абзацом першим цього пункту, скарги можуть подаватися лише щодо змін до тендерної документації, внесених замовником, протягом п`яти днів з моменту оприлюднення таких змін на веб-порталі Уповноваженого органу, але не пізніше ніж за три дні до дати, встановленої для подання тендерних пропозицій, яка була встановлена під час внесення таких змін.
Відповідно до пункту 60 Особливостей якщо до органу оскарження було подано скаргу (скарги) щодо оскарження положень тендерної документації, за результатами якої (яких) органом оскарження було прийнято одне чи кілька рішень по суті, після закінчення строку, встановленого для подання скарг, не підлягають оскарженню ті положення тендерної документації, щодо яких скаргу (скарги) до закінчення цього строку суб`єктами не було подано.
Одним із принципів захисту конкуренції у процесі публічних закупівель, визначених статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі" є принцип недискримінації учасників та рівного ставлення до них. Його суть полягає в тому, що встановлюються рівні умови участі у процедурах закупівель для вітчизняних та іноземних учасників всіх форм власності та організаційно-правових форм. При цьому замовнику забороняється вдаватися до дій, які можуть дискримінувати потенціальних учасників закупівлі.
Тобто, для дотримання принципу недискримінації учасників під час проведення процедур закупівель замовник повинен, зокрема: забезпечити рівні умови для участі у процедурах закупівель вітчизняним та іноземним учасникам; перевірити, аби його тендерна документація не містила вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
Отже, належним обґрунтуванням принципу "недискримінації учасників" є - забезпечення недопущення зменшення (або збільшення) прав будь-якого учасника торгів з одночасним дотриманням рівності можливостей всіх потенційних учасників процедури публічної закупівлі.
Відповідно до інформації, що міститься на веб-порталі Уповноваженого органу, очікувана вартість: 1 762 685,55 UAH з ПДВ.
Відповідно до пункту 1 розділу V Документації, до оцінки тендерних пропозицій приймається сума, що становить загальну вартість тендерної пропозиції кожного окремого учасника, розрахована з урахуванням вимог щодо технічних, якісних та кількісних характеристик предмету закупівлі, визначених цією тендерної документацією, в тому числі з урахуванням включення до ціни податку на додану вартість (ПДВ), якщо учасник с платником ПДВ, інших податків та зборів, що передбачені чинним законодавством, та мають бути включені таким учасником до вартості товарів, робіт або послуг та з урахуванням роз`яснень відповідно до п.2 розділу VII цієї тендерної документації.
Відповідно до пункту 3 розділу VII Документації, у разі якщо очікувана вартість закупівлі зазначена з урахуванням ПДВ, для участі в електронному аукціоні учасник - неплатник ПДВ повинен привести свою цінову пропозицію до рівних умов з іншими учасниками електронного аукціону - платниками ПДВ, а саме: цінова пропозиція повинна бути з урахуванням ПДВ (20%).
У зв`язку з вищевказаним, цінова пропозиція (ціна, що зазначається учасником в електронній системі закупівель) для таких учасників повинна включати в себе як базову ціну тендерної пропозиції (без урахування ПДВ) так і вартість з ПДВ (20%).
1. При поданні тендерної пропозиції, учасник зазначає вартість цінової пропозиції в електронній системі закупівель з урахуванням ПДВ і саме від цієї вартості учасник буде робити ставки у процесі проведення аукціону.
2. Переможець процедури закупівлі завантажує в електронну систему закупівель свою цінову пропозицію за результатами проведеного аукціону та оновлений проект договору з усіма додатками (при закупівлі робіт та послуг) без ПДВ згідно з результатами аукціону. У формі цінової пропозиції в додатку №2.2 до тендерної документації зазначається в пункті 9 ціна за результатами аукціону з ПДВ 20% та в пункті 9.1. оновлена ціна без ПДВ 20%.
3. Ціною договору вважається ціна тендерної пропозиції учасника без ПДВ (пункт 9.1. форми цінової пропозиції в додатку №2.2 Документації).
Комісією було встановлено, що Замовник не обґрунтував необхідність встановлення у Документації наведеної вище вимоги Документації у вказаній редакції. Таким чином, встановлення Замовником в Документації будь-яких умов, що ставлять учасників в нерівне становище порушує такі принципи проведення процедури закупівлі, як добросовісна конкуренція серед учасників та недискримінація учасників та рівне ставлення до них. Разом з тим, Позивач, як Замовник процедури закупівлі встановив, що цінова пропозиція учасників повинна бути з урахуванням ПДВ (20%), та зазначив, що ціна договору вважається ціна тендерної пропозиції учасника без ПДВ. За таких умов, Комісія встановила, що прийняти участь у процедурі закупівлі серед неплатників ПДВ зможуть лише ті учасники, які врахують в ціну тендерної пропозиції ПДВ (20%), що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у тому числі, Скаржника.
Частиною четвертою статті 22 Закону №922-VIII, передбачено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України “Про доступ до публічної інформації” та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Дії Замовника в частині встановлення у Документації наведених вище вимог порушують вимоги статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону №922-VIII, якими передбачена недискримінація учасників, а також права та законні інтереси Скаржника, пов`язані з його участю у Процедурі закупівлі, та принципи недискримінація учасників та рівне ставлення до них, передбачені статтею 5 Закону.
Враховуючи вище викладене, Комісія встановила, що Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.
Судом встановлено, що в оскаржуваному рішенні, відповідач дійшов висновків, що вимога про врахування учасниками-неплатниками ПДВ в ціну Пропозиції ПДВ (20%) ставить Скаржника у невигідне неконкурентне становище по відношенню до учасників-платників ПДВ, з огляду на що суд зазначає наступне.
Згідно Закону України “Про публічні закупівлі”, замовник має забезпечити однаковий підхід до всіх учасників.
У п.З Розділу VII Документації зазначено, що учасники - неплатники ПДВ та учасники-нерезиденти мають розраховувати свою ціну тендерної пропозиції за певними правилами, що містяться в умовах тендерної документації, а саме шляхом приведення своєї цінової пропозиції до рівних умов з іншими учасниками електронного аукціону - платниками ПДВ. У зв`язку з вищевказаним, цінова пропозиція (ціна, що зазначається учасником в електронній системі закупівель) для таких учасників повинна включати в себе як базову ціну тендерної пропозиції (без урахування ПДВ) так і вартість з ПДВ (20%). У по 1, 2, 3 п.3 тендерної документації вказано, що при поданні тендерної пропозиції, учасник зазначає вартість цінової пропозиції в електронній системі закупівель з урахуванням ПДВ і саме від цієї вартості учасник буде робити ставки у процесі проведення аукціону. Переможець процедури закупівлі завантажує в електронну систему закупівель свою цінову пропозицію за результатами проведеного аукціону та оновлений проект договору з усіма додатками (при закупівлі робіт та послуг) без ПДВ згідно з результатами аукціону. У формі цінової пропозиції в додатку №2.2 до тендерної документації зазначається в п. 9 ціна за результатами аукціону з ПДВ 20% та в п. 9.1. оновлена ціна без ПДВ 20%. Ціною договору вважається ціна тендерної пропозиції учасника без ПДВ (п. 9.1. форми цінової пропозиції в додатку №2.2 до тендерної документації).
Відповідно до п.1 Розділу V Документації оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично. Єдиним критерієм оцінки згідно цієї процедури закупівлі є ціна. Питома вага цінового критерію - 100%. До оцінки тендерних пропозицій приймається сума, що становить загальну вартість тендерної пропозиції кожного окремого учасника, розрахована з урахуванням вимог щодо технічних, якісних та кількісних характеристик предмету закупівлі, визначених цією тендерної документацією, в тому числі з урахуванням включення до ціни податку на додану вартість (ПДВ), якщо учасник є платником ПДВ, інших податків та зборів, що передбачені чинним законодавством, та мають бути включені таким учасником до вартості товарів, робіт або послуг та з урахуванням роз`яснень відповідно до п. 2 розділу VII цієї тендерної документації.
Постановою Кабінету Міністрів України від 02.04.2024 р. №382 “Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 24 лютого 2016 р. №166 і від 12 жовтня 2022 р. №1178” пункт 28 Особливостей доповнено абзацом такого змісту: «Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують нижню межу ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі».
Відповідно підпункту 14.1.178. п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України, податок на додану вартість - непрямий податок, який нараховується та сплачується відповідно до норм розділу V цього Кодексу. Відповідно до підпункту 194.1.1. п.194.1 ст.194 Податкового кодексу України, податок становить 20 %, 7 і 14 % бази оподаткування та додається до ціни товарів/послуг.
Таким чином, відповідно до умов тендерної документації, до цінової пропозиції учасника-неплатника ПДВ закупівлі (для участі у аукціоні) додається податок на додану вартість.
Отже, зазначені вимоги тендерної документації АТ «Укргазвидобування» не можуть вважатись обмеженням нижньої межі цінової пропозиції та не містять ознак дискримінації, відповідають вимогам Податкового кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі».
Так, участь у закупівлі можуть приймати на рівних умовах як платники ПДВ, так і не платники ПДВ. Вимоги тендерної документації жодним чином не дискримінують та не звужують коло можливих учасників.
Документацією передбачено визначення ціни Пропозиції з урахуванням ПДВ для забезпечення рівних умов з іншими учасниками електронного аукціону - платниками ПДВ та забезпечення принципу недискримінації учасників закупівель.
Вартість закупівлі, оголошена позивачем, включає ПДВ, оскільки Замовник є платником ПДВ. У подальшому електронна система закупівель самостійно відтворює задані параметри в протоколі розкриття тендерних пропозицій/пропозицій та інших документах, які формуються електронною системою автоматично.
Таким чином, якщо Замовник оголошував закупівлю з очікуваною вартістю з ПДВ, то і вартість ціни тендерної пропозиції будь-якого Учасника буде показана з ПДВ.
Суд звертає увагу, що електронна система закупівель не розрізняє, чи учасник платник ПДВ чи неплатник ПДВ, тому в учасників неплатників ПДВ не має навіть технічної можливості зазначати в електронних полях суму пропозиції без ПДВ, оскільки в алгоритми проведення закупівель вже закладено, що результати формуються автоматично. А тому Замовник не може застосувати на практиці ніякі інші критерії оцінки, крім уже закладених в електронну систему закупівель.
Крім того, електронна система закупівель не містить диференційованого підходу для подання та участі в електронних аукціонах учасниками з різними податковими статусами.
Питання включення до очікуваної вартості закупівлі податку на додану вартість (ПДВ) розглянуто на інформаційному ресурсі infobox.prozorro.org за посиланням https://infobox.prozorro.org/articles/yak-vigidnishe-ogolosit- zakupivlyu-z-pdv-chi-bez-pdv.
У вказаному роз`ясненні (відповіді) наголошено про те, що не можна Замовнику платнику ПДВ оголошувати закупівлю без ПДВ. Адже, якщо поставити позначку «без ПДВ», то може виникнути непорозуміння за підсумками аукціону, коли його виграє платник ПДВ. Також на підтвердження цієї позиції може стати зміст частини четвертої статті 41 Закону, згідно якої умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Адже, якщо сума договору буде з ПДВ, то вийде, що сума пропозиції Постачальника-Переможця не буде дорівнювати сумі в договорі.
При цьому, суд наголошує, що відповідачем не зазначено, які дії Замовника, який є платником ПДВ, в такому випадку будуть відповідати принципу недискримінаційності, з урахуванням прав учасників-платників ПДВ.
Оскільки закупівля оголошена з ПДВ, і електронна система закупівель дає можливість зазначити ціну лише з ПДВ, то є правильним, щоб учасник-неплатник ПДВ в електронній системі закупівель зазначав свою початкову цінову пропозицію, враховуючи суму ПДВ (20%). Крім того, за результатами закупівлі, оголошеної з ПДВ, може бути укладений договір про закупівлю з неплатником ПДВ лише за ціною, що не включає ПДВ. Враховуючи предмет закупівлі та те, що позивач є платником ПДВ, то при оприлюдненні в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів по процедурі закупівлі «ПГВ 23Т-198_ДК 021:2015 - 39510000-0 - Вироби домашнього текстилю (Жалюзі в асортименті)», позивачем обґрунтовано зазначено очікувану вартість предмета цієї закупівлі з врахуванням ПДВ, а саме: 1 762 685, 55 грн.
Замовником розроблено положення тендерної документації з метою уникнення спірних ситуацій між платниками податків з різними податковими статусами та для розуміння ціни пропозиції конкретного Учасника, за якою можливе подальше укладання договору про закупівлю. Зазначені положення тендерної документації відповідають принципам здійснення публічних закупівель та недискримінації учасників (ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі»), в т. ч. учасників з різними податковими статусами, та викладені з метою приведення пропозицій учасників - неплатників ПДВ до рівних умов з платниками ПДВ. Така методика оцінки визначає найбільш економічно вигідною ту пропозицію, у якої мінімальна ціна була запропонована з урахуванням всіх податків.
В той же час, суд погоджується з позицією позивача, що оскаржуване рішення винесене відповідачем, незважаючи на не доведення Скаржником та не підтвердження ним документально необхідності внесення змін до Документації та неможливості виконати умови Документації. При цьому, скаржник також не надав підтвердження, яким чином умови Документації порушують його права та законні інтереси, пов`язані з участю у Процедурі закупівлі.
Також суд зазначає, що суб`єкти господарювання на власний розсуд обирають систему оподаткування, у тому числі в частині сплати ПДВ.
Згідно із пунктом 9 Розділу І Документації під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи, вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурі відкритих торгів на рівних умовах.
За наведених обставин у сукупності суд дійшов висновку, що ані третьою особою (Скаржником), а ні Антимонопольним комітетом України не було доведено, що умови тендерної документації є дискримінаційними та не дають можливість прийняти участь у відповідній закупівлі іншим учасникам, у зв`язку із чим відповідачем прийнято необґрунтоване рішення про задоволення скарги, яке не відповідає дотримання принципу правової визначеності, та запобігає дискримінації, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.
Таким чином, рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 09.08.2023р. №12383-р/пк-пз є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Як наслідок, суд дійшов висновку, що викладені в позові доводи позивача є обґрунтованими, а позовні вимоги є такими, що підлягають задоволенню.
Аналогічна позиція стосовно обов`язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01 липня 2003 року №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).
Також у контексті оцінки доводів сторін, суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, суд дійшов висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.
Згідно з частиною першою статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
За подання даного адміністративного позову до суду позивачем було сплачено судовий збір в розмірі 2 684,00 грн. згідно платіжної інструкції від 07.09.2023р. №658382.
Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:
1. Адміністративний позов Акціонерного товариства “Укргазвидобування” в особі філії газопромислове управління “Полтавагазвидобування” — задовольнити повністю.
2. Визнати протиправним та скасувати рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 09.08.2023р. №12383-р/пк-пз.
3. Стягнути на користь Акціонерного товариства “Укргазвидобування” в особі філії газопромислове управління “Полтавагазвидобування” за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України судовий збір у сумі 2 684,00 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири грн., 00 коп.).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Жукова Є.О.