ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2026 року 
м. Київ

справа № 752/22255/21
провадження № 61-11414св24

Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І.,
суддів: Гудими Д. А., Дундар І. О., Краснощокова Є. В. (суддя-доповідач),Пархоменка П. І.,

учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Державне підприємство «Фінансування інфраструктурних проектів», треті особи: Первинна профспілкова організація державного підприємства «Фінансування інфраструктурних проектів», ОСОБА_2 ,

розглянув у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи касаційну скаргу Державного підприємства «Фінансування інфраструктурних проектів» на постанову Київського апеляційного суду від 10 липня 2024 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 25 липня 2024 року у складі колегії суддів: Яворського М. А., Кашперської Т. Ц., Фінагеєва В. О.,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У вересні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до Державного підприємства «Фінансування інфраструктурних проектів» (далі - ДП «ФІНІНПРО»), треті особи: Первинна профспілкова організація державного підприємства «Фінансування інфраструктурних проектів» (далі - ППО ДП «ФІНІНПРО»), ОСОБА_2 , про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди.
Позов мотивований тим, що з 16 листопада 2011 року він працював на посаді заступника директора в ДП «ФІНІНПРО». Наказом ДП «ФІНІНПРО» від 21 квітня 2021 року № 22 передбачено внесення змін до організаційної структури підприємства шляхом розформування (скорочення) структурних підрозділів та виведення посад зі штату, утворення (реорганізації) та введення структурних підрозділів та посад, затвердження організаційної структури, скорочено штатну чисельність працівників з 82 на 81 людину. Наказом від 22 квітня 2021 року № 23 передбачалось з 01 травня 2021 року введення в дію нового штатного розпису з новою організаційною структурою, діючий до цього штатний розпис, який був затверджений наказом від 01 грудня 2020 року № 96, вважався таким, що втратив чинність з дня введення в дію штатного розпису в новій редакції. Наказом ДП «ФІНІНПРО» від 23 квітня 2021 року № 26 внесено зміни до наказу від 21 квітня 2021 року № 22 в частині штатних одиниць.
18 травня 2021 року позивачу вручено попередження про наступне вивільнення з роботи згідно пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України 31 липня 2021 року та 24 травня 2021 року він відмовився від двох запропонованих посад.
Наказом ДП «ФІНІНПРО» від 06 серпня 2021 року № 318-к його звільнено із займаної посади у зв`язку із скороченням чисельності штату працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, яке відбулось 01 травня 2021 року.
Вважає звільнення незаконним, оскільки мало місце порушенням передбачених КЗпП України гарантій для захисту трудових прав, оскільки звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України повинно відбуватись із дотриманням статей 42, 43, 49-2, 49-4, 252 КЗпП України, статей 22, 39, 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії». 
Відповідачем всупереч вимогам статті 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії» не проведено консультацій з ППО ДП «ФІНІНПРО» про заходи щодо запобігання звільнення чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.
Роботодавцем при його звільненні з роботи не було отримано згоду ППО та вищестоящого виборного органу цієї профспілки в порушення вимог статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії», а також статті 252 КЗпП України
Листом від 30 липня 2021 року за вих. № 48/07-21 ППО ДП «ФІНІНПРО» повідомила відповідача про ненадання згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 як заступником директора ? членом ППО з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
Крім того, він був працівником, якого 25 січня 2021 року обрали до складу профспілкового органу як члена профспілкового комітету ППО, а тому на нього поширюються приписи частини четвертої статті 252 КЗпП України щодо заборони його звільнення протягом року після закінчення терміну, на який він обирався.
Роботодавцем не було запропоновано йому усі наявні вакансії, всупереч вимогам трудового законодавства та не враховано його переважне право на залишення на роботі.
24 травня 2021 року ОСОБА_1 звертався з листом до відповідача, в якому робив посилання на свою більш високу кваліфікацію, порівняно з іншими працівниками відповідача, на свою продуктивність праці, тривалий безперервний стаж роботи на підприємстві відповідача, а також просив розглянути його кандидатуру на посади, передбачені новим штатним розписом: заступника директора з тендерних та господарських питань; заступника директора з питань будівництва; заступник начальника відділу - завідувач сектору планово-договірної роботи; начальника відділу по роботі з персоналом; керівник Закарпатської філії; керівник Дніпровської філії. Впродовж липня 2021 року, тобто в період проведення процедури скорочення працівників, до штатного розпису відповідача щонайменше двічі були внесені зміни, зокрема, в розділі «Керівництво» були введені дві посади заступників директора: перший заступник директора (посаду введено в штатний розпис наказом № 60 від 01 липня 2021 року) та заступник директора з економічних та адміністративно-господарських питань (посаду введено в штатний розпис наказом № 70 від 17 липня 2021 року).
Запропоновані відповідачем посади не могли бути схвалені ним, оскільки запропонована посада заступник начальника організаційного відділу ДП «ФІНІНПРО» та діловода Дніпровської філії з безпосереднім місцем виконання роботи у м. Дніпро не відповідали рівню його освіти, кваліфікації, продуктивності праці, його досвіду і стажу роботи на підприємстві.
Призначення на посаду заступника директора з тендерних та господарських питань на підприємстві відповідача ОСОБА_3 є хибним, оскільки саме він, а не ОСОБА_3 , мав переважне право залишення на роботі, мав досвід роботи за фахом «тендер закупівлі» майже 10 років, а отже мав переважне право на залишення на роботі.
Посилався на те, що незаконне звільнення завдало йому моральної шкоди, розмір якої оцінює у 20 000,00 грн.
Просив суд: 
визнати незаконним та скасувати наказ ДП «ФІНІНПРО» № 318-к від 06 серпня 2021 року про його звільнення з посади заступника директора; 
поновити на посаді заступника директора в ДП «ФІНІНПРО»; 
стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу із розрахунку середньоденної заробітної плати 7 063,93 грн за весь період вимушеного прогулу, починаючи з 07 серпня 2021 року до дня винесення судового рішення; 
стягнути з відповідача моральну шкоду у розмірі 20 000,00 грн та витрати на правову допомогу. 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Голосіївського районного суду міста Києва від 19 грудня 2023 року позовні вимоги ОСОБА_1 залишено без задоволення.
Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що твердження ОСОБА_1 про те, що йому не було запропоновано вказані ним у заяві вакансії відхиляються судом.
В матеріалах справи відсутні дані, що посада начальника відділу по роботі з персоналом була вакантною. Кваліфікаційні вимоги до посад заступника директора з тендерних та господарських питань, заступника директора з питань будівництва, заступника начальника відділу-завідувач сектору планово-договірної роботи, першого заступника директора, заступника директора з економічних та адміністративно-господарських питань, керівника Закарпатської філії, керівника Дніпровської філії вимагають певного досвіду за визначеним фахом, посади керівника Закарпатської філії та Дніпровської філії також окрім досвіду роботи вищу освіту за спеціальністю «управління персоналом» та не нижче ступеню магістра інженерну або будівельну відповідно. Матеріали справи (у тому числі і дані особової картки працівника) не містять доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 за освітою, фахом та іншими чинниками відповідав кваліфікаційним вимогам щодо цих посад, окрім того на посаду заступника директора з тендерних та господарських питань призначено Фрич Т., а на посаду заступника директора з питань будівництва ОСОБА_4 .
Доводи позивача про те, що вакантною була посада професіонала з антикорупційної діяльності, відхиляються судом, оскільки згідно з посадовою інструкцією, затвердженою 27 квітня 2021 року, кваліфікаційні вимоги до зазначеної посади містять вимогу про наявність відповідної освіти, яка у ОСОБА_1 відсутня.
Враховуючи, що посада позивача була єдиною, у цій справі не було порушено переважне право позивача на залишення на роботі при звільненні за скороченням штату, передбачене частиною першою статті 42 КЗпП України. Посади, які позивач вважав такими, що є вакантними та мають бути йому запропоновані, за своїми кваліфікаційними вимогами не є рівнозначними посаді, яку обіймав позивач, та яка була скорочена.
Судом в судовому засіданні досліджено перелік 24 посад, на які вказує позивач, за наслідком аналізу цього переліку судом не встановлено серед цих посад таких, які були вакантні, відповідали б кваліфікації позивача та при цьому не були позивачу запропоновані.
Особа, яка обиралась до складу профспілкових органів, не може бути звільнена (крім випадків, установлених законом) протягом року після закінчення терміну, на який він обирався. Проте ОСОБА_1 на момент звільнення був діючим членом профспілкового комітету, термін обрання не закінчився, відтак частина четверта статті 252 КЗпП України, яка кореспондується з частиною четвертою статті 41 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» у цьому випадку не підлягають застосуванню. 
Оцінюючи обґрунтованість відмови у наданні згоди на звільнення позивача, суд виходить з того, що це рішення не містить тих правових підстав, з яким законодавство пов`язує незаконність звільнення працівника.
Разом з тим, само по собі непроведення консультацій із профспілками згідно з частиною третьою цієї статті не дає підстав уважати про недотримання процедури звільнення ОСОБА_1 , які давали б підстави для поновлення його на роботі.
Зміни до організаційної структури підприємства проведено згідно з наказом № 22 від 21 квітня 2021 року, підписано в.о. директора О. Тарасюк. Матеріали справи не містять даних про скасування або визнання цього наказу недійсним, отже аргументи профспілки в цій частині також є помилковими. Твердження профспілки в тій частині, що адміністрацією порушено норми трудового законодавства в частині переважного права залишення на роботі, неврахування адміністрацією дії імунітету від звільнення члена виборного профспілкового органу підприємства (частина четверта статті 41 Закону України «Про професійна спілки, їх права та гарантії діяльності», частина друга статті 49-4 КЗпП України), є такими, що не відповідають вимогам чинного законодавства, оскільки зазначені чинники не підлягають застосуванню відносно позивача.
Отже, суд доходить висновку, що твердження, викладені у рішенні профспілки, не відповідають вимогам трудового законодавства у співвідношенні до фактичних обставин цієї справи, відтак рішення ППО ДП «ФІНІНПРО» про ненадання згоди на звільнення ОСОБА_1 є необґрунтованим.
Суд вважає, що у відповідача відбулися зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників; роботодавець дотримався процедури вивільнення працівника в частині повідомлення про наступне скорочення штату, переважного права на залишення на роботі ОСОБА_1 не має, відповідачем належним чином було запропоновано позивачу з моменту попередження про вивільнення до моменту звільнення загалом 2 посади, від яких позивач відмовився, відповідачем при звільненні не допущено порушень визначеної законодавством процедури звільнення працівника за пунктом 1 частини першої статі 40 КЗпП України, які б могли стати підставою для поновлення його на роботі, а тому заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню.
Короткий зміст ухвали і постанови апеляційного суду
Постановою Київського апеляційного суду від 10 липня 2024 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником ОСОБА_5 , задоволено частково.
Рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 19 грудня 2023 року скасовано та ухвалено у справі нове судове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.
Визнано незаконним та скасовано наказ ДП «ФІНІНПРО» № 318-к від 06 серпня 2021 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника директора ДП «ФІНІНПРО».
Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника директора ДП «ФІНІНПРО» з 06 серпня 2021 року.
Стягнено з ДП «ФІНІНПРО» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 4 708 529,28 грн без урахування податків та інших обов`язкових платежів, які мають бути вирахувані окремо, та 5 000,00 грн на відшкодування моральної шкоди.
Стягнено з ДП «ФІНІНПРО» в дохід держави судовий збір у розмірі 28 375,00 грн.
Постанова апеляційного суду мотивована тим, що роботодавцем позивачу були запропоновані лише дві із вказаних посад, а інші посади всупереч вимогам частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавцем позивачу не пропонувалися, та на них були призначені інші працівники, частина яких взагалі на період проведення скорочення не працювала на підприємстві. Зокрема, відповідно до штатного розпису, введеного в дію із 01 липня 2021 року, введено посаду першого заступника директора та заступника директора по будівництву (а. с. 110-112, т. 1). Однак вказані нові посади позивачу не пропонувалися та на посаду першого заступника директора був призначений ОСОБА_6 відповідно до наказу № 262-к від 02 липня 2021 року (а. с. 113., т. 1).
Відповідно до наказу № 70 від 13 липня 2021 року по ДП «ФІНІНПРО» внесено зміни до штатного розпису та введено посаду заступника директора з економічних та адміністративно-господарських питань, яку за своїм фахом, освітою та досвідом роботи міг виконувати позивач у справі, який на той час перебував у трудових відносинах із відповідачем, однак вказана посада роботодавцем позивачу не була запропонована.
30 липня 2021 року на адресу в.о. директора ДП «ФІНІНПРО» Журавльова Ю. М., ППОДП «ФІНІНПРО» було направлено лист № 49/07-21 в якому зазначено, що рішенням ППО ДП «ФІНІНПРО» відмовлено в наданні згоди на звільнення члена вказаної профспілки ОСОБА_1 із займаної посади та розірвання трудового договору з підстав, визначених пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України. 
Вказане рішення профспілкової організації мотивоване серед іншого і тим, що роботодавець всупереч положенням частини третьої статті 49-2 КЗпП України не пропонував позивачу всі наявні вакантні посади, що існували та утворювалися на підприємстві в період чинності попередження про скорочення посади та майбутнього вивільнення.
Враховуючи, що незаконні дії відповідача позбавили ОСОБА_1 можливості працювати та призвели до порушення його конституційного права на своєчасне одержання винагороди за працю, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин норму частини другої статті 235 КЗпП України, та покласти на відповідача обов`язок відшкодувати позивачу середній заробіток за час його перебування у вимушеному прогулі за період з 07 серпня 2021 року по 10 липня 2024 року, що становить 728 робочих днів.
Визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів погоджується із розрахунком, зробленим позивачем (а. с. 45, т. 4), відповідно до якого середньоденний заробіток ОСОБА_1 складає 6 467,76 грн. Оскільки він зроблений із врахуванням нарахованої та виплаченої йому заробітної плати за останні два місяці, що передували звільненню за червень та липень 2021 року, а також з врахуванням розміру винагороди за вислугу років у 2021 році, визначеної з врахуванням постанови Київського апеляційного суду від 31 січня 2023 року у справі № 756/5323/22, яка залишена без змін постановою Верховного Суду від 28 червня 2023 року.
При цьому колегія суддів вважає довідку видану ДП «ФІНІНПРО» щодо середньоденного заробітку ОСОБА_1 в розмірі 4 475,58 грн такою, що не відповідає вимогам чинного законодавства, в тому числі Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, оскільки не враховує нарахування за вислугою років.
З урахуванням викладеного, із відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період із 07 серпня 2021 року по 10 липня 2024 року в розмірі 4 708 529,28 грн (6 467,76 х 728).
Суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. 
Колегія суддів, вирішуючи спір в частині позовних вимог про стягнення моральної шкоди, враховує, що дії відповідача у справі щодо незаконного звільнення позивача у справі призвели до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків та вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, крім того призвели до втрати заробітку та змусило вживати додаткових зусиль для нормального життя, порушення гарантованих статтею 43 Конституції України прав позивача на працю та отримання доходів від вказаної роботи, а тому з врахування характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат, їх тривалості протягом тривалого часу, суд апеляційної інстанції вважає, що достатнім буде стягнення 5 000,00 грн на відшкодування спричиненої моральної шкоди, а тому визначення заподіяної шкоди позивачем у розмірі 20 000,00 грн є неспівмірним із завданою шкодою.
З відповідача підлягає стягненню судовий збір пропорційно до задоволених позовних вимог та складає 28 375,00 грн, з яких 11 350,00 грн (5 прожиткових мінімумів для працездатних осіб х 2 270,00 грн) судового збору, що підлягали сплаті до суду першої інстанції, та 17 025,00 грн (1 135,00 х 150%) за подачу апеляційної скарги.
Колегія суддів доходить висновку про недоведеність позивачем обґрунтованості витрат на правничу допомогу та заявлений її розмір 12 500,00 грн на стадії апеляційного розгляду та 38 000,00 грн в суді першої інстанції.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 25 липня 2024 року заяву ДП «ФІНІНПРО» задоволено. Роз`яснено, що постанову Київського апеляційного суду від 10 липня 2024 року у справі в частині стягнення з ДП «ФІНІНПРО» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку необхідно розуміти таким чином, що сума 4 708 529,28 грн визначена до стягнення судом без урахування податків та інших обов`язкових платежів, які мають бути відраховані з неї податковим агентом.
Ухвала апеляційного суду мотивована тим, що оскільки справляння і сплата податку з доходів фізичних осіб є обов`язком працівника, податковим агентом якого в силу закону виступає роботодавець, суд, задовольняючи вимоги про оплату праці, визначає суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що вказує в резолютивній частині рішення. Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу. Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц, від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19, від 26 червня 2024 року у справі №462/4595/17, а також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 грудня 2021 року в справі № 9901/407/19.
Аргументи учасників справи
09 серпня 2024 року через засоби поштового зв`язку ДП «ФІНІНПРО» подало до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій просило скасувати постанову апеляційного суду, рішення суду першої інстанції залишити в силі.
Касаційну скаргу мотивовано тим, що докази, надані відповідачем, є належними, допустимими та відповідають суті спору та повно обґрунтовують підстави звільнення. ОСОБА_1 запропоновано ряд посад, від яких він відмовився, що унеможливило для роботодавця переведення його на іншу роботу. ОСОБА_1 наполягав на виключно керівних посадах, перелік яких викладено в його заяві. Від інших посад відмовлявся, мотивуючи це тим, що вони не відповідають його кваліфікації та рівню знань.
Посада, з якої скорочено ОСОБА_1 , не мала аналогів на підприємстві, тому і переважне право щодо нього не застосовується.
Податки та збори є складовою заробітної плати, яку зобов`язаний сплатити податковий агент/роботодавець, що суперечить абз. 4 резолютивної частини оскаржуваної постанови (постанови Верховного Суду: від 08 грудня 2021 року у справі № 9901/407/19, від 02 листопада 2021 року у справі № 808/8156/14, від 30 листопада 2022 року у справі № 580/2613/19, від 27 червня 2019 року у справі № 826/16141/16, від 23 квітня 2019 року у справі № 2340/3023/18.
З мотивувальної частини постанови вбачається, що відповідач повинен сплатити позивачу заробітну плату з урахуванням податків та обов`язкових платежів. Таким чином, в одній і тій же самій постанові міститься протилежний за значенням текст, який суперечить один одному та викликає питання в частині виконання рішення суду, що також може призвести до сплати надмірних сум, які відповідач не зможе повернути. Абзац 4 оскаржуваної постанови не відповідає вимогам законодавства, оскільки покладає на відповідача/роботодавця зобов`язання щодо сплати податків та зборів як надлишок стягнутої суми заробітної плати.
Згідно п. а, б) частини четвертої 4 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМУ № 100 від 08 лютого 1995 року, при обчисленні середньої заробітної плати не враховуються: а) виплати за виконання окремих доручень (одноразового характеру), що не входять в обов`язки працівника (за винятком доплат за суміщення професій і посад, розширення зон обслуговування або виконання додаткових обсягів робіт та виконання обов`язків тимчасово відсутніх працівників, а також різниці в посадових окладах, що виплачується працівникам, які виконують обов`язки тимчасово відсутнього керівника підприємства або його структурного підрозділу І не є штатними заступниками); б) одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо). 
Винагорода за вислугу років призначається та виплачується працівникам ДП «ФІНІНПРО» на підставі додатку № 4 «Положення про порядок виплати одноразової винагороди за вислугу років» до Колективного договору ДП «ФІНІНПРО». Згідно з п. 3.5. Колективного договору на підприємстві відповідача встановлено додаткові виплати, надбавки, премії і винагороди, передбачені цим Колективним договором. П. 1.1. Положення визначено розміри одноразової винагороди за вислугу років. При цьому п. 1.2. Положення одноразова винагорода за вислугу років виплачується працівникам відповідача після підписання відповідних розпорядчих документів і з періодичністю, що визначена цим Положенням. Однак жодним пунктом Положення не визначено періодичність та строки виплати такої винагороди, а п. 2.1. Положення лише встановлює вимоги щодо дати обчислення стажу роботи, а сама назва виплати містить слово «одноразова», що означає її одноразовість. Тобто, винагорода за вислугу років, отримана ОСОБА_1 на підставі рішення суду від 31 січня 2023 року, є одноразовою виплатою, яка не є періодичним, щомісячним платежем як надбавка за вислугу років у держслужбовців та суддів, а тому не включається під час обчислення середньоденної заробітної плати.
Таким чином, правильною є довідка ДП «ФІНІНПРО», згідно з якою заробітна плата за день становить 4 475,58 грн, а не 6 467,76 грн як самостійно обрахував позивач, а отже і сума стягнення не відповідає закону та матеріалам справи.
Висновок апеляційного суду, що позивачу було запропоновано лише 2 (не усі вакантні) посади є однобічним та таким, що не включає в себе інші обставини справи, а саме протокол комісії, яка вирішувала питання щодо переважності права серед працівників, кваліфікаційні вимоги, стаж та досвід роботи інших працівників, які також мають право на посади та роботу. У поясненнях, поданих до суду І інстанції та відзиві на апеляційну скаргу детально розписано по кожній посаді кваліфікаційні вимоги, які були необхідними до кожної з посад, а також проведення порівняння з стажем, досвідом позивача, та здійснено висновок, що позивач не міг обіймати ці посади. Сам факт наявності вакантних посад не означає, що вони обов`язково мають бути запропоновані позивачу, враховуючи досвід та стаж інших працівників. Позивач не міг обіймати посади першого заступника директора, заступника директора з тендерних питань та посаду заступника директора з економічних та адміністративно-господарських питань, оскільки не відповідав кваліфікаційним вимогам, встановленим для даних посад, а також не мав утриманців порівняно з іншими, а тому норма переважного права до позивача не застосовуються, а висновки суду є безпідставними.
21 серпня 2024 року через засоби поштового зв`язку ДП «ФІНІНПРО» подало до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій просило скасувати ухвалу апеляційного суду.
Касаційну скаргу мотивовано тим, що оскарженою ухвалою апеляційний суд змінив резолютивну частину, а не роз`яснив її, змінив суму стягнення з відповідача, додав іншу особу «податковий агент», що означає, що суд повторно дослідив мотивувальну частину / обставини справи, тобто не обмежився тільки порядком виконання постанови від 10 липня 2024 року, що є незаконним. Указане виходить за межі звичайного тлумачення чи виправлення канцелярських або судових помилок, що має наслідки, несумісні з принципом юридичної визначеності, гарантовані статтею 6 Конвенції.
Це призвело до неможливості виконання постанови від 10 липня 2024 року.
При добровільному виконанні постанови податковий агент (відповідач) повинен сплатити також податки та обов`язкові платежі, а саме: ЄСВ-1 035 876,45 грн, ПДФО - 918 163,21 грн. Тобто, ОСОБА_1 повинен отримати на свій рахунок «чистими» З 790 366,07 грн, якщо правильно буде вирахувано всі податки та обов`язкові платежі з вказаної суми стягнення (4 708 529,28 грн). У той же час, резолютивна частина ухвали суду про роз`яснення постанови від 10 липня 2024 року містить висновок, що сума 4 708 529,28 грн визначена до стягнення судом без урахування податків та інших обов`язкових платежів, які мають бути відраховані з неї податковим агентом.
Органи державної виконавчої служби (їх посадові особи) не є і не можуть бути податковим агентом при примусовому виконанні рішення суду про стягнення середнього заробітку, що потребує додаткового роз`яснення, яким чином при примусовому виконанні вказаної постанови посадові особи державної виконавчої служби мають виконати функції податкового агента при стягненні середнього заробітку на користь ОСОБА_1 . Враховуючи неможливість виконати в добровільному порядку постанову Київського апеляційного суду від 10 липня 2024 року, державний бюджет не отримає 1 954 039,66 грн (ЄСВ - 1 035 876,45 грн, ПДФО - 918 163,21 грн), оскільки державний виконавець не є податковим агентом і сума стягнення не буде обліковуватись як заробітна плата, а буде стягнута без вирахування податків та обов`язкових платежів, як це вказано в резолютивній частині постанови.
Стягнення заробітної плати має чітку процедуру і в банківській сфері, недотримання якої призведе до незарахування ОСОБА_1 трудового стажу та нарахування ЄСВ, а також недоотримання державним бюджетом України податків.
У жовтні 2024 року ОСОБА_1 через представника ОСОБА_5 подав відзив на касаційну скаргу, у якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення, оскаржене судове рішення - без змін. 
Відзив мотивовано тим, що відповідач не пропонував ОСОБА_1 всі посади, які були вакантними у ДП «ФІНІНПРО» у період з 18 травня 2021 року по 06 серпня 2021 року. Суперечливою є позиція відповідача у цьому питанні, адже саме відповідач утворив Комісію з визначення осіб, які мають переважне право залишення на роботі, щодо яких встановлено обмеження на звільнення, та таких, що підлягають скороченню, на засіданні якої розглядав питання переважного права на залишення на роботі на посаді «заступник директора з тендерних та господарських питань» між працівниками ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , посади яких скорочувались (т. 1, а. с. 103-108). Та вже при розгляді справи відповідач одночасно стверджував про відсутність в принципі питання переважного права ОСОБА_1 .
Межі та підстави касаційного перегляду, рух справи
Ухвалою Верховного Суду від 09 вересня 2024 року відкрито касаційне провадження у справі за касаційною скаргою ДП «ФІНІНПРО» на постанову Київського апеляційного суду від 10 липня 2024 року.
В зазначеній ухвалі вказано, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені пунктами 1, 4, частини другої статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження (суд апеляційної інстанції в оскарженому судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду: від 19 серпня 2020 року у справі № 334/4326/17, від 09 грудня 2021 року у справі № 646/2661/20, від 14 лютого 2023 року у справі № 519/1151/18, від 26 вересня 2023 року у справі № 751/4369/22, від 11 квітня 2024 року у справі № 757/31765/21-ц, від 08 грудня 2021 року у справі № 9901/407/19, від 02 листопада 2021 року у справі № 808/8156/14, від 30 листопада 2022 року у справі № 580/2613/19, від 27 червня 2019 року у справі № 826/16141/16, від 23 квітня 2019 року у справі № 2340/3023/18, від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19, суд не дослідив зібрані у справі докази - пункт 1 частини третьої статті 411 ЦПК України).
Ухвалою Верховного Суду від 02 вересня 2024 року відкрито касаційне провадження у справі за касаційною скаргою ДП «ФІНІНПРО» на ухвалу Київського апеляційного суду від 25 липня 2024 року.
В зазначеній ухвалі вказано, що наведені у касаційній скарзі доводи містять підстави, передбачені абзацом другим частини другої статті 389 ЦПК України для відкриття касаційного провадження.
Ухвалою Верховного Суду від 15 листопада 2024 року доповнення до касаційної скарги ДП «ФІНІНПРО» на постанову Київського апеляційного суду від 10 липня 2024 рокузалишено без розгляду.
Ухвалою Верховного Суду від 27 квітня 2026 року справу призначено до судового розгляду.
Аналіз змісту касаційної скарги ДП «ФІНІНПРО» свідчить, що постанова суду апеляційної інстанції оскаржується в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1 до ДП «ФІНІНПРО» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення; поновлення на посаді; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу без урахування податків та інших обов`язкових платежів, які мають бути вирахувані окремо, та 5 000,00 грн на відшкодування моральної шкоди. В іншій частині судові рішення не оскаржуються, а тому в касаційному порядку не переглядаються.
Фактичні обставини справи
Суди встановили, що ОСОБА_1 з 16 листопада 2011 року працював в ДП «ФІНІНПРО» на посаді заступника директора.
Наказом ДП «ФІНІНПРО» від 21 квітня 2021 року № 22 внесено зміни до організаційної структури підприємства: розформовано (скорочено) структурні підрозділи та виведено посади згідно з додатком № 1 до цього наказу; утворено (реорганізовано) та введено структурні підрозділи та посади згідно з додатком № 2 до цього наказу; затверджено організаційну структуру (додаток № 3).
Наказом від 22 квітня 2021 року № 23 затверджено та введено в дію з 01 травня 2021 року штатний розпис в новій редакції; штатний розпис, затверджений наказом від 01 грудня 2020 року № 96, вважати таким, що втратив чинність з дня введення в дію штатного розпису в новій редакції.
22 квітня 2021 року ДП «ФІНІНПРО» звернулось із листом до ППО ДП «ФІНІНПРО» із повідомлення про можливе вивільнення 9 працівників. З метою запобігання чи зведенню їх кількості до мінімуму відповідач просив визначити дату та час для проведення консультацій і провести їх протягом 5 днів з дня отримання листа.
26 квітня 2021 року, 28 квітня 2021 року, 12 травня 2021 року, 13 травня 2021 року, 14 травня 2021 року ППО ДП «ФІНІНПРО» повідомлено відповідача про необхідність надання інформації з підтверджуючими документами.
12 травня 2021 року ДП «ФІНІНПРО» надано відповідь Голові ППО ДП «ФІНІНПРО» на вказані звернення.
За даними протоколу установчих зборів ППО ДП «ФІНІНПРО» від 25 січня 2021 року ОСОБА_1 обрано членом профспілкового комітету.
24 травня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до відповідача із заявою, у якій просив розглянути його кандидатуру на посади, передбачені новим штатним розписом, які ним зазначені: заступника директора з тендерних та господарських питань, заступника директора з питань будівництва, заступника начальника відділу-завідувач сектору планово-договірної роботи, начальника відділу по роботі з персоналом, керівника Закарпатської філії, керівника Дніпровської філії.
04 червня 2021 року відповідач надав відповідь № 785/06-21, згідно з якою на момент звернення позивача зазначені позивачем посади не були вакантними. Щодо посади керівника Дніпровської філії встановлено такі кваліфікаційні вимоги як вища освіта ступеню не нижче магістра (спеціаліста) відповідного напряму спеціальності (інженерна, будівельна), досвід роботи на керівних посадах не менше 5 років, із них у сфері будівництва не менше 3 років, вільне володіння державною мовою. Однак ознайомившись з кваліфікацією та стажем роботи позивача відповідно до інформації, що міститься в особовій справі ОСОБА_1 , встановлено, що останній не відповідає цим кваліфікаційним вимогам.
Позивача попереджено про вивільнення з роботи з 31 липня 2021 року та запропоновано роботу на посадах заступника начальника організаційного відділу ДП «ФІНІНПРО» із посадовим окладом 16 500,00 грн та діловода Дніпровської філії ДП «ФІНІНПРО» із посадовим окладом 18 750,00 грн. Попередження отримано позивачем 18 травня 2021 року. Від зазначених запропонованих посад позивач відмовився, про що повідомив відповідача письмово 24 травня 2021 року.
Згідно з протоколом засідання членів профспілкового комітету ППО ДП «ФІНІПРО» № 49/07-21 від 30 липня 2021 року, профспілковий комітет ППО ДП «ФІНІПРО» не надав згоди на розірвання трудового договору із ОСОБА_1 з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
Наказом ДП «ФІНІПРО» від 06 серпня 2021 року № 318-к ОСОБА_1 звільнено 06 серпня 2021 року з займаної посади - заступника директора ДП «ФІНІПРО» у зв`язку із скороченням чисельності штату працівників за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
Із відповіді в.о. директора ДП «ФІНІПРО» Ю. Журавльова № 140/01-22 від 27 січня 2022 року, адресованій адвокату АО «Локарт» Скринник А. В., згідно зі списком вакансій ДП «ФІНІПРО», які були утворенні в період із 01 травня по 06 серпня 2021 року, були наявні та введені 35 вакантних посад. Зокрема, посади: заступник директора з тендерних та господарських питань; перший заступник директора; заступник директора з економічних та адміністративно-господарських питань; заступник директора з питань будівництва, завідувач сектору планово-договірної роботи; економіст з договірної роботи; головний фахівець з публічних закупівель; фахівець з публічних закупівель; начальник служби замовника; заступник начальника служби замовника; заступник начальника відділу (технічний відділ); заступник начальника відділу (організаційний відділ); фахівець з інформаційної політики; сторож; сторож; менеджер по персоналу; професіонал з антикорупційної діяльності; керівник Дніпровської філії; керівник Закарпатської філії.
Відповідно до штатного розпису, введеного в дію із 01 липня 2021 року, в штатний розпис ДП «ФІНІПРО» ведено посаду першого заступника директора та заступника директора по будівництву.
Вказані нові посади позивачу не пропонувалися та на посаду першого заступника директора був призначений ОСОБА_6 відповідно до наказу № 262-к від 02 липня 2021 року.
Відповідно до наказу № 70 від 13 липня 2021 року ДП «ФІНІПРО» було внесено зміни до штатного розпису та введено посаду заступника директора з економічних та адміністративно-господарських питань, вказана посада роботодавцем позивачу не була запропонована.
Позиція Верховного Суду
Відповідно до статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України).
Згідно з частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно (частини перша-третя стаття 49-2 КЗпП України, тут і далі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Тлумачення наведений норм свідчить, що пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України передбачає декілька самостійних підстав для розірвання з ініціативи власника трудового договору з працівником, зокрема: ліквідацію; реорганізацію; банкрутство; перепрофілювання підприємства, установи, організації; скорочення чисельності працівників; скорочення штату працівників. У всіх випадках такого звільнення працівник має бути персонально попереджений про наступне звільнення не пізніше ніж за два місяці, що є обов`язком власника, який може бути делегований іншому органу.
У разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік (стаття 235 КЗпП України).
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати від 23 січня 2018 року в справі № 273/212/16-ц вказано, що «з урахуванням вимог трудового законодавства у справах, у яких оспорюється незаконність звільнення, саме відповідач повинен довести, що звільнення відбулося без порушення законодавства про працю».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 зроблено висновок, що «за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15 і Велика Палата Верховного Суду не вбачає правових підстав відступити від цих висновків».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16 (провадження № 11-134ас18) зазначено, що «виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин».
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 12 квітня 2022 року у справі № 761/36215/14-ц вказано, що «апеляційний суд правильно відхилив заперечення заявника, яке є аналогічним з доводом його касаційної скарги, про те, що середньоденна заробітна плата позивача має вираховуватись з заробітної плати за два останні місяці роботи, що передували звільненню за виключенням премій. Судом було встановлено, що з огляду на розрахункові листи заробітної плати позивача за вересень та жовтень 2014 року, заробітна плата останнього складалась з посадового окладу, надбавки за високі досягнення, надбавки за роботу в умовах режимних обмежень, щомісячної премії за основні результати виробничої та фінансово-господарської діяльності, винагороди за вислугу років, та індексації. При цьому, розділ третій Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, в редакції, що діяла на дату звільнення позивача, не передбачав, що з розрахунку середньоденного-заробітку мають виключатись щомісячні премії за результати виробничої діяльності».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 грудня 2021 року в справі № 9901/407/19 вказано, що:
«системний аналіз пункту 3 Порядку № 100 та пункту 164.6 статті 164 ПК України дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів. При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори.
Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків). Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу. Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19» та в резолютивній частині постановила: «Викласти абзац четвертий резолютивної частини в новій редакції: «Стягнути з Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (ідентифікаційний код 37316378; місцезнаходження: 03109, м. Київ, вул. Генерала Шаповала, 9) на користь ОСОБА_2 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1, місце проживання: НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 895 561,73 грн (вісімсот дев`яносто п`ять тисяч п`ятсот шістдесят одна гривня 73 копійки) з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів».
Касаційний цивільний суд у складі Верховного Суду у постанові від 07 грудня 2022 року у справі № 297/377/18 зазначив, що «апеляційний суд помилково вказав, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає стягненню без утримання податків та інших обов`язкових платежів, а тому абзац п`ятий резолютивної частини постанови суду апеляційної інстанції слід викласти в новій редакції, вказавши, що стягненню підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 777 961,01 грн з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів»
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 02 листопада 2021 року у справі № 808/8156/14, на яку є посилання в касаційній скарзі, зазначено, що «стягнення і сплата прибуткового податку покладаються на роботодавця, який самостійно розраховує суму податкових відрахувань і зменшує суму, призначену судом, на суму нарахованих податків. Отже, задовольняючи вимогу про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата податку з доходів фізичних осіб є обов`язком працівника, податковим агентом якого в силу закону виступає роботодавець, суд, задовольняючи вимоги про оплату праці, визначає суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що вказує в резолютивній частині рішення. … З огляду на викладене Верховний Суд уважає, що оскаржувані судові рішення підлягають зміні шляхом викладення пункту четвертого резолютивної частини рішення суду першої інстанції у редакції цієї постанови».
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 30 листопада 2022 року у справі № 580/2613/19, на яку є посилання в касаційній скарзі, зазначено, що «судами встановлено, що постановою Черкаського окружного адміністративного суду від 08.08.2017 у справі № 823/722/17 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Черкаській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку, адміністративний позов задоволено повністю та серед іншого, стягнуто з Головного управління Національної поліції в Черкаській області на користь ОСОБА_1 середнє грошове утримання за час вимушеного прогулу за період з 25.04.2017 по дату поновлення на службі в розмірі 35 462,32 грн. Згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 18.07.2018 у справі № 359/10023/16-ц, дохід у вигляді середньої заробітної плати, нарахованої на підставі рішення суду, за час вимушеного прогулу є базою нарахування та утримання податків та зборів, відповідальність за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету яких покладено на податкового агента - роботодавця. Твердження відповідача про те, що на виконання рішення у справі №823/722/17 відбулось безспірне списання органами казначейської служби з рахунків ГУНП в Черкаській області коштів, а також що жодного обчислення, нарахування чи виплати доходу позивачу відповідачем не здійснювалось, суди вірно відхилили з огляду на зазначений висновок Верховного Суду у справі № 359/10023/16-ц та п.п. 168.1.1 п. 168.1 ст. 168 Податкового кодексу України, відповідно до положень якого податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу. Несплата відповідачем податків при виконанні судового рішення у справі №823/722/17 мала наслідком прийняття ГУ ДФС у Черкаській області податкових повідомлень-рішень, якими застосовано штрафні санкції до відповідача та стало предметом спору у справі №2340/3023/18. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 07.02.2019 у зазначеній справі, залишеною без змін постановою Верховного Суду від 23.04.2019, відмовлено у задоволенні позовних вимог Головного управління Національної поліції в Черкаській області про скасування штрафних санкцій. Відповідно до висновків, наведених у постанові Верховного Суду від 23.04.2019 у справі №2340/3023/18, при виконанні судового рішення у справі №823/722/17 під час виплати ОСОБА_1 середнього грошового утримання за час вимушеного прогулу позивач діяв як податковий агент та із вказаної суми мав сплатити податкові зобов`язання, в тому числі і з податку на доходи фізичних осіб».
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 27 червня 2019 року у справі № 826/16141/16, на яку є посилання в касаційній скарзі, зазначено, що «Верховний Суд також відхиляє аргументи відповідача про неврахування апеляційним судом при визначенні середнього заробітку за час вимушеного прогулу сум податків і зборів, які мають бути утримані з суми виплати. Такі доводи відповідача зроблені без врахування норм пункту 3 розділу ІІІ вказаного Порядку. Згідно з абзацом третім цього пункту всі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Відтак, визначені апеляційним судом до стягнення з роботодавця на користь працівника суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу обраховуються без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та вираховуються при виплаті працівнику. Отже, присуджена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів при її виплаті. Вказана правова позиція висловлена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 18.07.2018 у справі № 359/10023/16-ц та від 18.04.2019 у справі № 812/2/16, тому є обов`язковою для врахування Верховним Судом при вирішенні цієї справи відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС України».
Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд (частина перша, третя статті 13 ЦПК України).
Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін, кожна сторона повинна довести ті обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (частини перша, третя статті 12, частини перша, п`ята, шоста статті 81 ЦПК України).
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).
Відповідно до частини третьої статті 6 Закону України «Про доступ до судових рішень» суд при здійсненні судочинства може використовувати лише текст судового рішення, який опубліковано офіційно або внесений до Реєстру.
У справі, що переглядається:
суди встановили, що причиною припинення трудового договору та звільнення ОСОБА_1 із посади заступника директора ДП «ФІНІНПРО»стало скорочення чисельності штату відповідно до наказу в. о. директора ДП «ФІНІНПРО» О. Тарасюка від 21 квітня 2021 року № 22 та введення відповідно до наказу № 23 від 22 квітня 2021 року з 01 травня 2021 року нового штатного розпису, в якому скорочено посаду, яку займав ОСОБА_1 (а. с. 27-36, т. 1); 18 травня 2021 року позивачу вручено попередження про наступне вивільнення та запропоновано вакантні посади: заступника начальника організаційного відділу ДП «ФІНІНПРО» із посадовим окладом 16 500, 00 грн та діловода Дніпровської філії ДП «ФІНІНПРО» із посадовим окладом 18 750,00 грн (а. с. 37, т. 1); позивачем вказане попередження отримано 18 травня 2021 року та здійснено в ньому запис, що йому роботодавцем не запропоновано всі наявні на підприємстві вакантні посади (а. с. 37, т. 1); 24 травня 2021 року ОСОБА_1 на адресу в. о. директора ДП «ФІНІНПРО» Тарасюка О. Б. подано заяву щодо розгляду його кандидатури на вакантні посади: заступника директора з тендерних та господарських питань; заступника директора з питань будівництва; заступник начальника відділу - завідувач сектору планово-договірної роботи; начальника відділу по роботі з персоналом; керівника Закарпатської філії; керівника Дніпровської філії. Вказана заява була зареєстрована на ДП 24 травня 2021 року (а. с. 95, т. 1); 04 червня 2021 року на вказану заяву позивача, роботодавцем надано відповідь, що позивачу пропонувалися посади від яких він відмовився. А посади заступника директора з тендерних та господарських питань; заступника директора з питань будівництва; заступник начальника відділу - завідувач сектору планово-договірної роботи; начальника відділу по роботі з персоналом; керівника Закарпатської філії на момент надання відповіді (04 червня 2021 року) не були вакантні (а. с. 101, 102, т. 1);
суд апеляційної інстанції врахував, що обов`язок по працевлаштуванню працівника, посада якого підлягає скороченню, покладається саме на роботодавця. Виконання цього обов`язку передбачає, що роботодавець зобов`язаний запропонувати такому працівнику усі посади, які відповідають його освіті, кваліфікації та досвіду, та які є вакантними з часу попередження про наступне вивільнення та до дня прийняття наказу про звільнення;
установивши, що роботодавцем у порушення вимог частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України ОСОБА_1 були запропоновані лише дві із наявних вказаних посад, не були запропоновані позивачу всі наявні на підприємстві вакантні посади на час його звільнення, які відповідали його освіті, кваліфікації та досвіду, апеляційний суд зробив правильний висновок, що звільнення ОСОБА_1 не можна вважати таким, що проведено із дотриманням вимог трудового законодавства, тому наявні підстави для поновлення його на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу;
у справі № 756/5323/22 за позовом ОСОБА_1 до ДП «ФІНІНПРО» про стягнення винагороди за вислугу років постановою Верховного Суду від 28 червня 2023 року рішення Оболонського районного суду м. Києва від 05 жовтня 2022 року в незміненій після апеляційного перегляду частині та постанову Київського апеляційного суду від 31 січня 2023 року залишено без змін. Касаційний суд вказав, що суд першої інстанції, з висновками якого погодився й апеляційний суд, дійшов обґрунтованого висновку про те, що ДП «ФІНІНПРО» безпідставно не виплатило ОСОБА_1 винагороду за вислугу років за 2020 рік та за період з 01 січня 2021 року до дати його звільнення - 06 серпня 2021 року, яка передбачена колективним договором підприємства. Доводи касаційної скарги про те, що заявлена позивачем виплата за вислугу років є одноразовою виплатою, а не щорічною, та виплачується за рішенням керівництва, враховуючи фінансову спроможність підприємства, є необґрунтованими. Так, судами попередніх інстанцій належно досліджено та проаналізовано умови колективного договору ДП «Фінансування інфраструктурних проектів», який діяв на підприємстві з 01 січня 2015 року, та положення про порядок виплати одноразової винагороди за вислугу років, з яких випливає, що така винагорода повинна виплачуватися працівникам щороку, а умови щодо її виплати у залежності від рішення керівництва чи враховуючи фінансову спроможність підприємства відсутні;
з урахуванням викладеного апеляційний суд правильно врахував положення пункту 2 розділу ІІ, пункту 3 розділу ІІІ Порядку № 100, а також встановлені в справі № 756/5323/22 обставини і зробив висновок, що суми винагороди за вислугу роківвключаються в розрахунок середньої заробітної плати в тому розмірі, в якому вони нараховані, із врахуванням нарахованої та виплаченої йому заробітної плати за останні два місяці, що передували звільненню за червень та липень 2021 року;
апеляційний суд в постанові та при її роз`ясненні ухвалою Київського апеляційного суду від 25 липня 2024 року правильно вказав, що податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів; 
втім, апеляційний суд не врахував, що застосоване ним формулювання в частині стягнення з ДП «ФІНІНПРО» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку «без урахування податків та інших обов`язкових платежів, які мають бути вирахувані окремо» вносить невизначеність у права та обов`язки сторін при виконанні судового рішення, а тому абзац п`ятий резолютивної частини постанови апеляційного суду належить змінити, виклавши його у новій редакції;
з урахуванням відповідної зміни постанови апеляційного суду, немає підстав для зміни або скасування ухвали Київського апеляційного суду від 25 липня 2024 року про її роз`яснення.
Касаційна скарга не містить жодних доводів та відповідним їм підстав касаційного оскарження судового рішення в частині визначення апеляційним судом розміру стягненої компенсації моральної шкоди, тому з урахуванням принципу диспозитивності та меж розгляду справи судом касаційної інстанції, визначених у статті 400 ЦПК України, колегія суддів постанову апеляційного суду в зазначеній частині не аналізує.
Висновки за результатами розгляду касаційних скарг
Доводи касаційних скарг, з урахуванням меж касаційного перегляду, дають підстави для висновку, що постанова апеляційного суду в оскарженій частині частково ухвалена без додержання норм матеріального права та процесуального права. У зв`язку з наведеним колегія суддів вважає, що касаційні скарги слід задовольнити частково, постанову апеляційного суду змінити в резолютивній частині, а в іншій оскарженій частині та ухвалу апеляційного суду про роз`яснення постанови суду залишити без змін. 
Оскільки судове рішення змінено тільки в частині редакціїйого резолютивної частини, то розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись статтями 400, 402, 410, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду
УХВАЛИВ:
Касаційні скарги Державного підприємства «Фінансування інфраструктурних проектів» задовольнити частково.
Постанову Київського апеляційного суду від 10 липня 2024 року змінити, виклавши абзац п`ятий її резолютивної частини щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в такій редакції:
«Стягнути з Державного підприємства «Фінансування інфраструктурних проектів» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 4 708 529,28 грн з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів».
Постанову Київського апеляційного суду від 10 липня 2024 року в частині задоволених позовних вимог ОСОБА_1  до Державного підприємства «Фінансування інфраструктурних проектів» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення 5 000,00 грн на відшкодування моральної шкоди залишити без змін.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 25 липня 2024 року залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її ухвалення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий  В. І. Крат

Судді: Д. А. Гудима

І. О. Дундар

Є. В. Краснощоков

П. І. Пархоменко