КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 755/14104/21 Головуючий у суді І інстанції Ішуніна Л.М.
Провадження № 22-ц/824/5582/2026 Доповідач у суді ІІ інстанції Голуб С.А.
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 травня 2026 року м. Київ 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - Голуб С. А.,
суддів: Борисової О. В., Таргоній Д. О.,
за участю секретаря судового засідання - Гладкої І. Ю., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 14 листопада 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства обслуговування повітряного руху України, треті особи: Первинна профспілкова організація «Інженерно-технічних фахівців», Всеукраїнська профспілка «Федерація профспілок авіапрацівників радіолокації, радіонавігації і зв`язку України», про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення із займаної посади, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1  у серпні 2021 року звернувся до суду з позовом до Державного підприємства обслуговування повітряного руху України (далі - Украерорух), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Первинна профспілкова організація «Інженерно-технічних фахівців»(далі - ППО «ІТФ»), Всеукраїнська профспілка «Федерація профспілок авіапрацівників радіолокації, радіонавігації і зв`язку України» (далі - ВП «ФПАРРЗУ»), про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення із займаної посади, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позов обґрунтований тим, що 18 серпня 2020 року рішенням Бориспільського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_1 було поновлено на посаді керівника проектів та програм групи з реалізації програм капітального будівництва Украероруху з 13 квітня 2020 року. 19 серпня 2020 року позивач приступив до виконання своїх посадових обов`язків. 
12 липня 2021 року наказом № 753/о позивача звільнено із займаної посади - керівника проектів та програм групи з реалізації програм капітального будівництва Украероруху за скороченням штату працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).
Після отримання повідомлення про скорочення позивач подав заяви на переведення його на вакантні посади (заява від 15 червня 2021 року - про переведення на посаду директора РСП «Київцентраеро»; заява від 17 червня 2021 року - про переведення на посаду начальника управління кадрового забезпечення Украероруху), але в день звільнення відповідач відмовив позивачу у розгляді його заяв на переведення, оскільки щодо однієї з посад він не відповідав кваліфікаційним вимогам, а інша посада не була вакантною. Водночас посада начальника управління кадрового забезпечення Украероруху була запропонована роботодавцем позивачу як вакантна, а тому він вважав, що ця посада відповідає його досвіду та кваліфікації. 
Отже, відповідач поновив позивача на старій посаді, зазначивши в штатному розписі в розділі «Примітка»: «посада введена на виконання рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18 серпня 2020 року в справі № 359/3506/20 поза чинною організаційною структурою Украероруху», про що свідчить додаток до наказу вiд 18 серпня 2020 року № 850.
Позивач просив суд визнати незаконним та скасувати наказ Украероруху від 12 липня 2021 року № 753/о про звільнення його з посади керівника проектів та програм групи з реалізації програм капітального будівництва Украероруху, поновити його на вказаній посаді з 12 липня 2021 року, стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 12 липня 2021 року до день ухвалення рішення у справі.
Рішенням Солом`янського районного суду міста Києва від 14 листопада 2022 року в задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , суд першої інстанції керувався тим, що позивач не довів факту порушення відповідачем норм трудового законодавства при звільненні його на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, позаяк судом встановлено, що в Украерорусі дійсно мали місце зміни в організації виробництва і праці, а саме скорочення штату. Відповідач повідомив позивача про майбутнє звільнення за два місяці та надав йому весь перелік вакантних посад, які існували на день звільнення, тобто виконав обов`язок щодо можливого працевлаштування вивільненого працівника. Рішення вищого виборного органу профспілки щодо відмови у наданні згоди на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 є необґрунтованим, оскільки воно недостатньо аргументовано і не підтверджене доказами.
29 березня 2023 року ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу на вказане судове рішення, в якій просив його скасувати і ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права та неповне з`ясування усіх обставин, що мають значення для справи.
В обґрунтування своїх доводів зазначав, що роботодавець вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявні вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, та яка з`явилася на підприємстві протягом цього періоду.
Однак, надаючи загальний перелік вакантних посад без зазначення кваліфікаційних вимог до таких, відповідач фактично позбавив його можливості переведення на іншу посаду, адже позивач вважав, що може займати будь-яку посаду, запропоновану в переліку.
Таким чином, подаючи заяву на переведення його на посаду начальника управління кадрового забезпечення Украероруху, позивач мав цілком правомірні очікування, що ця посада відповідає його досвіду та кваліфікації, оскільки вона була запропонована йому роботодавцем як вакантна.
Щодо заяви про переведення позивача на посаду директора РСП «Київцентраеро», то в її розгляді також було відмовлено, оскільки, на думку роботодавця, вона не була вакантною. Проте станом на час подання ОСОБА_1 заяви про переведення на цю посаду відповідачем було призначено виконувача обов`язки. Отже, позивач вважав, що його заяву мало бути розглянуто у відповідності до процедури відбору персоналу при прийнятті та переведенні на роботу, але роботодавець ухилився від розгляду заяви.
ОСОБА_1 вказував, що є членом виробничого профспілкового органу профспілки, а саме з 10 березня 2015 року - головою ППО «ІТФ». Проте роботодавець не звертався до ППО «ІТФ» із поданням про розірвання трудового договору, натомість відповідач звернувся із поданням про розірвання трудового договору лише до Центральної ради ВП «ФПАРРЗУ», яка є вищестоящим органом виборного профспілкового органу ППО «ІТФ».
Стверджував, що попередня згода чи незгода профспілкової організації на звільнення працівника, який є її членом, є засобом захисту прав працівника і це право на захист не може бути обмежено.
У відзиві на апеляційну скаргу Украерорух просив вказану апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення -без змін, вважаючи доводи позивача безпідставними, а рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим.
Постановою Київського апеляційного суду від 05 жовтня 2023 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 14 листопада 2022 року - без змін.
Ухвалюючи зазначену постанову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що рішення вищого виборного органу профспілки про відмову в надані дозволу на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 є необґрунтоване, оскільки достатньо не аргументоване та не підтверджене належними та достатніми доказами.
Апеляційний суд погодився з висновком районного суду про відсутність підстав для задоволення позову з огляду на те, що у відповідача дійсно мало місце скорочення штату працівників, на підставі чого скорочено посаду керівника проектів та програм групи з реалізації програм будівництва Украероруху та, встановивши, що позивача було належним чином попереджено про наступне звільнення, запропоновано усі наявні на підприємстві вакантні посади, відповідачем було дотримано вимоги частин першої, другої, п`ятої статті 43 КЗпП України і наказ про звільнення виданий повноважною особою в межах своєї компетенції, а відтак звільнення ОСОБА_1 з роботи на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України відбулося з дотриманням вимог трудового законодавства та за відсутності порушень прав останнього.
Доводи позивача про те, що відповідачем не було отримано згоди органу первинної профспілкової організації під час його звільнення, що вказує на наявність підстав для його поновлення на роботі, колегія суддів оцінила критично з огляду на те, що стаття 43 КЗпП України передбачає необхідність одержання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення працівника, однак якщо згода виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення працівника до звільнення працівника не запитувалася, то вона може бути отримана пізніше. Навіть при виявленні в суді факту звільнення працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації, суд не вправі поновити працівника на роботі, якщо лише немає інших порушень, які дають підстави на поновлення працівника на роботі.
Постановою Верховного Суду від 05 листопада 2025 року касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, постанову Київського апеляційного суду від 05 жовтня 2023 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Скасовуючи постанову суду апеляційної інстанції, Верховний Суд виходив з того, що оскільки позивачу не були запропоновані усі вакантні посади, зокрема на які були призначені виконуючі обов`язки, тому твердження позивача, що йому не запропоновано переведення на інші вакантні посади заслуговують на увагу.
Крім того, Верховний Суд зауважив, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку, що рішення профспілкового органу про відмову у наданні згоди на звільнення позивача не ґрунтується на фактичних обставинах справи та не містить належного правового обґрунтування, а апеляційний суд не перевірив зазначених обставин під час перегляду рішення суду першої інстанції.
Апеляційний суд в межах наданих повноважень не спростував доводи позивача про те, що станом на 02 вересня 2020 року, 05 січня 2021 року були вакантні посади, які не були запропоновані роботодавцем позивачу, не встановив реальну кількість вакантних посад та не перевірив дотримання роботодавцем порядку звільнення працівника на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України та дійшов передчасного висновку про залишення без змін рішення Солом`янського районного суду міста Києві від 14 листопада 2022 року, яким відмовлено у позові.
Враховуючи, що внаслідок неналежного дослідження та оцінки зібраних доказів апеляційним судом не встановлені фактичні обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, суд апеляційної інстанції не усунув усіх порушень, допущених місцевим судом під час розгляду справи, ухвалене ним судове рішення Верховний Суд скасував і направив справу на новий апеляційний розгляд.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 29 грудня 2025 року закінчено проведення підготовчих дій та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні з повідомленням її учасників.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції  ОСОБА_1 та його представники - адвокати Казак К. І. та Петришак А. Я. підтримали доводи апеляційної скарги, просили задовольнити її вимоги у повному обсязі.
Представники Украероруху: Лисов Д. О. та Мостова М. І.в судовому засіданні заперечували проти аргументів апеляційної скарги, просили залишити її без задоволення.
Представник ППО «ІТФ» - Кузнєцов Я. В. та представник ВП «ФПАРРЗУ» - Смольський О. В. в судовому засіданні підтримали доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення учасників процесу в судовому засіданні, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а також відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слідзадовольнити з таких підстав.
Відповідно до вимог статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону ухвалене у справі судове рішення не відповідає.
Судом першої інстанції встановлено, що з 11 листопада 1999 року ОСОБА_1 працював в Украерорусі на посадах в апараті управління, зокрема з 22 жовтня 2019 року був переведений на посаду керівника проектів та програм групи з реалізації програм капітального будівництва та 13 квітня 2020 року звільнений з роботи за скороченням штату працівників.
Наказом відповідача від 18 серпня 2020 року № 850, на виконання рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18 серпня 2020 року в справі № 359/3506/20 щодо поновлення ОСОБА_1 на посаді керівника проектів та програм групи з реалізації програм капітального будівництва, вказану посаду було включено до штатного розпису апарату управління Украероруху.
Наказом від 03 грудня 2020 року № 1124 введено в дію з 15 грудня 2020 року оновлену організаційну структуру Украероруху.
31 грудня 2020 року наказом № 1237, відповідно до оновленої організаційної структури Украероруху, затверджено штатний розпис підрозділів головного підприємства Украероруху та введено його в дію з 04 січня 2021 року, визнано таким, що втратив чинність з 09 квітня 2021 року штатний розпис підрозділів головного підприємства Украероруху, затверджений наказом Украероруху від 08 січня 2020 року № 9.
Відповідно до вказаного штатного розпису посада начальника керівника проектів та програм групи з реалізації програм капітального будівництва, яку обіймав позивач, відсутня.
Зазначена посада була відсутня і в штатному розписі, затвердженому 08 січня 2020 року № 9, оскільки була введена на виконання рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області 18 серпня 2020 року, поза чинною організаційною структурою Украероруху, що підтверджується додатком до наказу від 18 серпня 2020 року № 850.
Наказом від 25 березня 2021 року № 207 з метою уникнення дублювання функцій у відділі капітальних інвестицій управління майнових питань та капітальних інвестицій, для виконання заходів з економії коштів та поліпшення фінансового стану підприємства, було затверджено зміни до штатного розпису апарату управління Украероруху, затвердженого наказом Украероруху від 18 серпня 2020 року № 850, а саме виключено із штатного розпису посаду керівника проектів та програм групи з реалізації програм капітального будівництва, яку було введено на виконання рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18 серпня 2020 року поза чинною організаційною структурою Украероруху. Введено зміни у дію 29 червня 2021 року.
Попередження про скорочення посади та наступне вивільнення від 22 квітня 2021 року за № 1-24.2/3254/21 з переліком вакантних посад станом на 22 квітня 2021 року ОСОБА_1 отримав 18 травня 2021 року.
Також роботодавцем були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду, з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, і існували на день звільнення, що підтверджується переліком вакантних посад по підприємству станом на 19 травня 2021 року, 03 червня 2021 року, 15 червня 2021 року, 12 липня 2021 року.
15 червня 2021 року ОСОБА_1 звернувся із заявою про переведення його на посаду директора РСП «Київцентраеро». 09 липня 2021 року відповідачем йому було надано відповідь, в якій зазначено, що посада директора РСП «Київцентраеро» не є вакантною, оскільки посада, на яку прийнятий працівник як виконуючий обов`язки у разі відсутності у нього іншого трудового договору та без зазначення терміну обмежень виконання обов`язків за даною посадою не вважається вакантною.
17 червня 2021 року ОСОБА_1 звернувся із заявою про переведення його на посаду начальника відділу з кадрового забезпечення управління персоналу Украероруху. 09 липня 2021 року йому було надано відповідь, що за результатами голосування тимчасової комісії його кандидатуру не погоджено, враховуючи невідповідність кваліфікаційним вимогам до посади.
Наказом від 12 липня 2021 року № 753/о позивача звільнено з роботи 12 липня 2021 року за скороченням штату працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, з яким він був ознайомлений цього ж дня та який ОСОБА_1 вважає незаконним, про що зазначив при ознайомленні з ним.
За правилом частини першої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Відповідно до частини першої статті 417 ЦПК України вказівки, що містяться в постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.
Предметом спору у цій справі є трудовий спір щодо дотримання роботодавцем законодавства при звільненні працівника за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
Переглядаючи правильність висновків суду першої інстанції у межах доводів апеляційної скарги та з урахуванням вказівок Верховного Суду, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.
Стаття 43 Конституції України встановлює, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією з гарантій забезпечення прав громадян на працю, визначених у статті 5-1 КЗпП України, є правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою, отже, трудовий договір є основною, базовою формою виникнення трудових правовідносин.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Розірвання трудового договору за зазначеною підставою відбувається в разі реорганізації підприємства (через злиття, приєднання, поділ, виділення, перетворення), зміни його власника, ухвалення власником або уповноваженим ним органом рішення про скорочення чисельності або штату у зв`язку з перепрофілюванням, а також з інших причин, які супроводжуються змінами у складі працівників за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професією.
Втручання в господарську та іншу діяльність підприємства не допускається, крім випадків, передбачених законодавством України.
Відповідно до правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц, від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15ц суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить виключно власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.
Частиною другою статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
У статті 49-2 КЗпП України передбачено, що про наступне звільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення (постанова Верховного Суду від 03 лютого 2022 року у справі № 225/494/21).
При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має керуватися тим, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.
Водночас роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Таким чином, однією з гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Суд першої інстанції встановив, що наказом від 03 грудня 2020 року № 1124 введено в дію з 15 грудня 2020 року оновлену організаційну структуру Украероруху.
31 грудня 2020 року наказом № 1237, відповідно до оновленої організаційної структури Украероруху, затверджено штатний розпис підрозділів головного підприємства Украероруху та введено його в дію з 04 січня 2021 року, визнано таким, що втратив чинність з 09 квітня 2021 року штатний розпис підрозділів головного підприємства Украероруху, затверджений наказом Украероруху від 08 січня 2020 року № 9.
Відповідно до вказаного штатного розпису посада начальника керівника проектів та програм групи з реалізації програм капітального будівництва, яку обіймав позивач, відсутня.
Зазначена посада була відсутня і в штатному розписі, затвердженому 08 січня 2020 року № 9. Вона була введена на виконання рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області 18 серпня 2020 року, поза чинною організаційною структурою Украероруху, що підтверджується додатком до наказу від 18 серпня 2020 року № 850.
Наказом від 25 березня 2021 року № 207 з метою уникнення дублювання функцій у відділі капітальних інвестицій управління майнових питань та капітальних інвестицій, для виконання заходів з економії коштів та поліпшення фінансового стану підприємства, було затверджено зміни до штатного розпису апарату управління Украероруху, затвердженого наказом Украероруху від 18 серпня 2020 року № 850, а саме виключено із штатного розпису посаду керівника проектів та програм групи з реалізації програм капітального будівництва, яку було введено на виконання рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18 серпня 2020 року поза чинною організаційною структурою Украероруху. Введено зміни у дію 29 червня 2021 року.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції зробив висновок, що в Украерорусі відбулися зміни в організації виробництва та праці, а посада, яку обіймав позивач, виключена зі штатного розпису.
Як зазначив суд першої інстанції, позивачу було запропоновано усі вакантні посади, що підтверджується переліком вакантних посад по підприємству станом на 22 квітня 2021 року. У попередженні про наступне вивільнення від 22 квітня 2021 року зазначено, що додатком до нього є перелік вакантних посад на 28 аркушах. Також роботодавцем були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду, з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, і існували на день звільнення, що підтверджується переліком вакантних посад по підприємству станом на 19 травня 2021 року, 03 червня 2021 року, 15 червня 2021 року, 12 липня 2021 року.
Проте колегія суддів не може погодитись з такими висновками місцевого суду, приймаючи до уваги доводи позивача, зокрема про те, що відповідач діяв недобросовісно, скорочуючи його посаду поза межами організаційної структури Украероруху.
Так, відповідно до пункту 6 частини першої статті 3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є справедливість, добросовісність та розумність.
У трудових правовідносинах як працівник, так і роботодавець мають діяти добросовісно, реалізуючи свої права, як цього вимагає частина третя статті 13 ЦК України, не допускаючи дій, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.
Принцип добросовісності в трудовому праві характеризується прагненням суб`єктів належним чином, сумлінно здійснювати трудові права й виконувати обов`язки, передбачені трудовим законодавством та трудовим договором.
Реалізуючи права і виконуючи обов`язки, суб`єкти трудових правовідносин зобов`язані утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди працівнику, роботодавцю, довкіллю або державі. Не допускаються дії працівника чи роботодавця, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. При здійсненні трудових прав працівник і роботодавець повинні додержуватися моральних засад суспільства. Не допускається використання наданих трудових прав та виконання обов`язків на підставі зловживання.
Під зловживанням трудовим правом для сторін трудових відносин варто розуміти особливу недобросовісну поведінку, пов`язану з навмисним створенням для працівника та (або) роботодавця ситуації правової невизначеності за межами права, з порушенням принципів справедливості, розумності та сумлінності, для досягнення своєї незаконної прихованої мети, як правило, з використанням дефектів трудового та іншого законодавства (прогалини, колізії, оціночні категорії і тому подібне).
Оскільки трудове законодавство не містить жодних положень щодо наслідків зловживання правом, а питання відновлення порушеного права одній із сторін трудових відносин та відшкодування грошових компенсацій, є надзвичайно важливим, почесну місію у визначенні кваліфікації дій чи бездіяльності як зловживання правом покладено на суд.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 був звільнений з посади керівника проектів та програм групи з реалізації програм капітального будівництва Украероруху на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України наказом № 402/о від 13 квітня 2020 року.
На час його звільнення вже діяв штатний розпис підрозділів головного підприємства Украероруху, який був затверджений та введений в дію з 03 лютого 2020 року наказом від 08 січня 2020 року № 9.
Тобто на час поновлення позивача на роботі рішенням суду у штатному розписі відповідача була відсутня посада керівника проектів та програм групи з реалізації програм капітального будівництва.
З врахуванням цього, відповідач, виконуючи рішення Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18 серпня 2020 року, наказом від 18 серпня 2020 року № 892/о поновив ОСОБА_1 на посаді керівника проектів та програм групи з реалізації програм капітального будівництва Украероруху і наказом від 18 серпня 2020 року № 850 включив посаду керівника проектів та програм групи з реалізації програм капітального будівництва до штатного розпису апарату управління Украероруху, а також підпорядкував зазначеного керівника начальнику відділу капітальних інвестицій управління майнових питань та капітальних інвестицій.
Отже, посада позивача з 18 серпня 2020 рокубула включена до штатного розпису апарату управління Украероруху, який був введений в дію з 08 січня 2020 року.
31 грудня 2020 року наказом № 1237, відповідно до оновленої організаційної структури Украероруху, затверджено штатний розпис підрозділів головного підприємства Украероруху та введено його в дію з 04 січня 2021 року, а також визнано таким, що втратив чинність з 09 квітня 2021 року штатний розпис підрозділів головного підприємства Украероруху, затверджений наказом Украероруху від 08 січня 2020 року № 9.
З огляду на те, що в новому штатному розписі була відсутня посада позивача, а штатний розпис, до якого була включена наказом відповідача від 18 серпня 2020 року року посада позивача, втратив чинність з 09 квітня 2021 року, є очевидним, що посада ОСОБА_1 підлягала до скорочення, отже у роботодавця із 04 січня 2021 року виникли підстави для початку процедури звільнення позивача, яка включала в себе як повідомлення його про звільнення, так і запропонування йому вакантних посад поряд з іншими працівниками, посади яких скорочувались.
Разом з тим, відповідач не повідомив позивача про скорочення його посади, не запропонував йому вільні вакантні посади, чим порушив його право порівняно з іншими працівниками на обрання вакантних посад і лише 25 березня 2021 року видав наказ за № 207 про скорочення посади позивача, а попередження про звільнення позивачу надав лише 22 квітня 2021 року і перелік вакантних посад станом на 22 квітня 2021 року.
Колегія суддів в таких діях Украероруху вбачає зловживання трудовим правом, яке полягає у навмисному створенні для працівника ситуації правової невизначеності за межами права, з порушенням принципів справедливості, добросовісності та розумності.
Згідно із наказом від 25 березня 2021 року № 207, яким були затверджені зміни до штатного розпису апарату управління Украероруху, затвердженого наказом Украероруху від 18 серпня 2020 року, виключається одна єдина штатна одиниця - керівник проектів та програм групи реалізації програм капітального будівництва.
Однак зазначення у вказаному наказі про внесення змін до штатного розпису апарату управління Украероруху, затвердженого наказом Украероруху від 18 серпня 2020 року, є надуманим, оскільки окремого штатного розпису від 18 серпня 2020 року не існувало, 18 серпня 2020 року лише були внесені зміни до штатного розпису від 08 січня 2020 року.
Отже, виокремлення в окремий наказ скорочення посади позивача свідчить про недобросовісність відповідача, намагання лише формально дотриматись процедури звільнення працівника, а саме видання наказу про скорочення, попередження про звільнення, пропонування вакантних посад, які не відповідають рівню кваліфікації позивача, і припинення з ним трудових відносин.
Частиною другою статті 2 КЗпП України визначено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання не допускається (частина друга статті 22 КЗпП України).
Відповідно до статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Однією з головних гарантій від незаконного звільнення, яка ґрунтується на положеннях Конвенції Міжнародної Організації Праці № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця від 22 червня 1982 року (далі - Конвенція МОП № 158), є те, що роботодавець не може діяти довільно, на власний розсуд визначаючи як підстави, так і процедуру звільнення.
Згідно статті 9 Конвенції МОП № 158 тягар доказування наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в статті 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавцеві.
Аналогічний правовий висновок щодо принципу розподілу тягаря доказування у трудових спорах та застосування до спірних правовідносин Конвенції МОП № 158 міститься у постановах Верховного Суду від 23 січня 2018 року у справі № 273/212/16-ц, від 11 вересня 2019 року у справі №235/3148/17-ц, від 23 січня 2019 року у справі № 520/211/16-ц.
В той же час, як вбачається зі змісту статті 7 Конвенції МОП № 158 трудові відносини з працівником не припиняються з причин, пов`язаних з його поведінкою і роботою, доти, доки йому не нададуть можливість захищатись у зв`язку з висунутим проти нього звинуваченням.
Таким чином, оскільки посада позивача була відсутня в новому штатному розписі, було б добросовісним, справедливим і розумним з боку роботодавця попередити його про майбутнє звільнення разом з іншими працівниками, посади яких скорочуються, надати можливість разом з іншими працівниками конкурувати на зайняття вакантних посад. Проте відповідач позбавив позивача такої можливості, видавши наказ про скорочення його посади і повідомивши його про майбутнє звільнення вже після завершення процедури введення нового штатного розпису і відсутності вільних вакантних посад.
Зазначене переконливо свідчить вибіркове ставлення відповідача до реалізації трудових прав та гарантій позивача, передбачених чинним законодавством.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (П/9901/310/18) зроблено висновок, що за приписами частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. З огляду на викладене, оскільки обов`язок з працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15 і Велика Палата Верховного Суду не вбачає правових підстав відступити від цих висновків.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 10 листопада 2022 року у справі № 525/983/21 зазначено, що однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, та яка з`явилася на підприємстві протягом цього періоду і яка існувала на день звільнення.
Як вбачається із матеріалів справи, 15 червня 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Украероруху із заявою про переведення його на посаду директора РСП «Київцентрарео», однак 09 липня 2021 року йому було надано відповідь, в якій зазначено, що посада директора РСП «Киїцентраеро» не є вакантною, оскільки посада, на яку прийнятий працівник як виконуючий обов`язки у разі відсутності у нього іншого трудового договору та без зазначення терміну обмежень виконання обов`язків за цією посадою не вважається вакантною, тому заява не може бути розглянута.
Згідно з пунктом 3 частини першої статті 1 Закону України «Про зайнятість населення» вакансія - вільна посада (робоче місце), на яку може бути працевлаштована особа.
Тобто вакантна посада - це вільне робоче місце у штатному розписі установи, підприємства чи організації, на яке не призначено постійного працівника. Вона є незаміщеною, тобто вакантною, і відкрита для працевлаштування або проведення конкурсу.
КЗпП України не містить достатнього правового регулювання інституту виконувача обов`язків.
У наказах, які були долучені відповідачем до матеріалів справи, щодо призначення ОСОБА_2 виконуючим обов`язки директора РСП «Київцентраеро» з 17 березня 2020 року і щодо тимчасового переведення ОСОБА_3 , прибиральника службових приміщень, виконуючим обов`язки начальника будинку відпочинку «Микільське» з 15 червня 2020 року зазначено, що вони призначаються (переводяться)до вирішення кадрового питання та укомплектування вакантної посади відповідно.
Тобто зі змісту вказаних наказів вбачається, що ОСОБА_2 на посаду директора РСП «Київцентраеро» та ОСОБА_3 на посаду начальника будинку відпочинку «Микільське» призначалась на умовах строкового трудового договору, який обмежувався подією, яка мала настати, а саме вирішення кадрового питання. 
На час повідомлення позивача про скорочення його посади і до його звільнення з роботи вказані посади були зайняті особами, які лише виконували обов`язки керівників вказаних структурних підрозділів Украероруху на тимчасовій основі до вирішення питання щодо укомплектування цих вакантних посад.
Отже, на думку суду апеляційної інстанції, відносини із виконання обов`язків за вакантною посадою може бути тільки на тимчасовій основі, до обрання за конкурсом чи призначення на посаду. Призначення виконувача обов`язків за вакантною посадою є видом строкового трудового договору, укладеного на строк до призначення особи безстроково чи за контрактом.
З огляду на наведене, колегія суддів погоджується із позицією позивача, яка зводиться до того, що посади, які були заміщені працівниками як виконувачами обов`язків, є вакантними і особа, яка звільняється за скороченням штату може претендувати на зайняття цих посад, а отже вони мають бути запропоновані роботодавцем працівнику.
Проте посади директора РСП «Київцентраеро» та начальника будинку відпочинку «Микільське» не були запропоновані ОСОБА_1 , що є порушенням порядку звільнення працівника.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що відповідачем неналежним чином виконано обов`язки, встановлені у частині другій статті 40, частині третій статті 49-2 КЗпП України, що є підставою для висновку про те, що звільнення позивача відбулось з порушенням встановленого законом порядку.
Крім того, у частині третій статті 252 КЗпП України визначено, що звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об`єднання професійних спілок).
Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 є членом та одночасно головою ППО «ІТФ», а також членом Центральної Ради ВП «ФПАРРЗУ».
Відповідно до пункту 8.1 Розділу 8 Статуту ВП «ФПАРРЗУ» вищим виборним органом профспілки в період між з`їздами є Центральна Рада, яка утворюється із керівників організацій профспілки та затверджується на звітно-виборному з`їзді.
На виконання вказаних норм 05 червня 2021 року адміністративний директор відповідача звернувся до президента ВП «ФПАРРЗУ» з поданням про розірвання трудового договору з ОСОБА_1 .
Рішенням пленуму Центральної Ради Всеукраїнської профспілки «ФПАРРЗУ» від 01 липня 2021 року не надано згоду на розірвання трудового договору з керівником проектів та програм групи з реалізації програм капітального будівництва ОСОБА_1 , який є головою профспілкового комітету ППО «ІТФ» ВП «ФПАРРЗУ» та членом Центральної Ради ВП «ФПАРРЗУ».
Вказане рішення мотивовано тим, що адміністрацією Украероруху не надано переліку посад підприємства, на які призначені виконуючі обов`язки, що позбавляє ОСОБА_1 можливості претендувати на ці посади та конкурувати з іншими фахівцями щодо призначення на ці посади на підставі критеріїв статті 42 КЗпП України з урахуванням високої кваліфікації та досвіду, що є фактичним приховуванням вакантних посад і порушенням вимог статті 49-2 КЗпП України; адміністрація Украероруху не провела консультацій з ППО «ІТФ» ВП «ФПАРРЗУ» щодо заходів запобігання звільненню чи пом`якшення несприятливих наслідків звільнення, що є порушенням статті 49-4 КЗпП України; обґрунтування дублювання функцій у відділі капітальних інвестицій необхідності внесення змін до штатного розпису апарату управління Украероруху з метою скорочення посади керівника проектів та програм групи з реалізації програм капітального будівництва є безпідставним з боку адміністрації Украероруху, оскільки обов`язки, покладені на керівника проектів та програм групи з реалізації програм капітального будівництва, визначені окремими наказами та дорученнями Украероруху; спроба незаконного звільнення ОСОБА_1 за скасованим судовим рішенням про незаконність наказу Украероруху вiд 13 квітня 2020 року № 402/о, безпідставне та незаконне намагання керівництва Украероруху перевести ОСОБА_1 з робочого місця у м. Бориспіль на робоче місце у м. Запоріжжя, намагання керівництва Украероруху притягнути ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за результатами безпідставного службового розслідування, яке до того ж було здійснено з порушенням внутрішніх процедур, свідчить про упереджене ставлення керівництва Украероруху до голови профспілкового комітету ППО «ІТФ» ВП «ФПАРРЗУ» та члена Центральної Ради ВП «ФПАРРЗУ» ОСОБА_1 , висококваліфікованого та досвідченого фахівця Украероруху.
Під час попереднього перегляду справи в апеляційному порядку ухвалою Київського апеляційного суду від 09 серпня 2023 року було запропоновано надати згоду або відмову у наданні згоди ППО «ІТФ» на звільнення з посади керівника проектів та програм групи з реалізації програм капітального будівництва Украероруху ОСОБА_1 .
На виконання ухвали суду апеляційної інстанції ППО «ІТФ» надало витяг з протоколу засідання профспілкового комітету ППО «ІТФ» ВП «ФПАРРЗУ» від 15 серпня 2023 року, з якого вбачається, що за результатами обговорення профспілковий комітет вирішив не надавати згоду на звільнення ОСОБА_1 з причин: приховування адміністрацією Украероруху вакансій з 18 серпня 2020 року по 19 травня 2021 року; порушення адміністрацією Украероруху пункту 5.2 Процедури відбору персоналу при переведенні та прийомі на роботу; безпідставною відмовою ОСОБА_1 у переведенні на вакантні посади; упередженим ставленням адміністрації Украероруху до ОСОБА_1 .
Крім того, представник ППО «ІТФ» у судовому засіданні та в письмових поясненнях, наданих до суду 04 серпня 2022 року, зазначив, що підтримує аргументи, викладені в рішенні ВП «ФПАРРЗУ» від 01 липня 2021 року щодо ненадання згоди на звільнення позивача із займаної посади.
Відповідно до частини сьомої статті 43 КЗпП України рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови в наданні згоди на розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).
Частиною шостою статті 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено, що рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.
Суд, розглядаючи трудовий спір, повинен з`ясувати, чи містить рішення профспілкового комітету власне правове обґрунтування такої відмови. І лише у разі відсутності у рішенні правового обґрунтування відмови у наданні згоди на звільнення працівника власник або уповноважений ним орган має право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним у разі дотримання інших передбачених законодавством вимог для звільнення.
Суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості, оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права.
Вказані висновки викладено у постанові Верховного Суду від 27 липня 2023 року у справі № 243/10624/21.
Обґрунтованість рішення профспілкового органу повинна оцінюватись судом, виходячи із загальних принципів права і засад цивільного судочинства (стаття 8 Конституції України, стаття 3 ЦК України).
Такий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 06 липня 2023 року у справі № 947/1843/21.
Рішення профспілкового органу про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути аргументованим та містити посилання на правове обґрунтування незаконності звільнення працівника або посилання на неврахування власником фактичних обставин, за яких розірвання трудового договору з працівником є порушенням його законних прав.
Висновок про обґрунтованість чи необґрунтованість рішення профспілкового комітету про відмову у наданні згоди на звільнення працівника може бути зроблений судом лише після перевірки відповідності такого рішення нормам трудового законодавства, фактичних обставин і підстав звільнення працівника, його ділових і професійних якостей.
Суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку, що рішення профспілкового органу про відмову у наданні згоди на звільнення позивача не ґрунтується на фактичних обставинах справи та не містить належного правового обґрунтування.
Колегія суддів вважає, що рішення профспілкового органу є достатньо обґрунтованим, оскільки у справі, яка переглядається, встановлено, що відповідачем був порушений порядок звільнення позивача на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, не запропоновані посади, на які призначені тимчасово виконувачі обов`язків, обґрунтування дублювання функцій у відділі капітальних інвестицій управління майнових питань та капітальних інвестицій щодо необхідності внесення змін до штатного розпису апарату управління Украероруху з метою скорочення посади керівника проектів та програм групи з реалізації програм капітального будівництва є безпідставним з боку адміністрації Украероруху.
Згідно із частиною першою статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Таким чином, звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
Верховний Суд у своїй практиці неодноразово наголошував, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту прав, ніж зазначений в частині першій статті 235 КЗпП України, а отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі. При цьому, повноваження суду при вирішенні трудового спору про поновлення працівника на попередній роботі не слід ототожнювати із процедурою призначення на посаду, що належить до компетенції роботодавця.
Оскільки апеляційним судом під час перегляду справи за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 встановлено, що звільнення позивача відбулось без дотримання вимог трудового законодавства із порушенням його права на працю, вимоги останнього про визнання незаконним та скасування наказу Украероруху від 12 липня 2021 року № 753/о про його звільнення з роботи за скороченням штату працівників і поновлення на посаді керівника проектів та програм групи з реалізації програм капітального будівництва Украероруху з 12 липня 2021 року підлягають до задоволення, як законні та обґрунтовані.
За змістом частини другої статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Тлумачення змісту частини другої статті 235 КЗпП України свідчить про те, що при ухваленні рішення про поновлення працівника на роботі, на орган, який розглядає трудовий спір - у даному випадку на суд, покладено обов`язок вирішити питання про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудову функцію.
Вимушений прогул відбувається виключно за наявності вини роботодавця, який незаконно звільнив найманого працівника. Тому за цей час працівник, права якого були порушені роботодавцем, відповідно до державних гарантій має безумовне право на отримання заробітної плати.
У постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року у справі № 6-511цс16 зроблено правовий висновок про те, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. Посилання апеляційного суду при зменшенні розміру компенсації за час вимушеного прогулу на пункт 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» є помилковим, оскільки викладені в ньому роз`яснення були зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема частини третьої статті 117 КЗпП України, яку виключено на підставі Закону України №3248-15 від 20 грудня 2005 року.
Такий висновок підтверджений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16 (провадження № 11-134ас18), яка не вбачала підстав для відступлення від правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду України від 25 травня 2016 року (у справі № 6-511цс16).
Вищенаведене узгоджується з висновками, зробленими в постановах Верховного Суду від 16 вересня 2020 року у справі № 308/5864/18, від 29 липня 2020 року у справі № 334/10717/14-ц, від 21 лютого 2020 року у справі № 607/5609/17, від 04 липня 2023 року у справі № 754/13157/19. Тобто практика Верховного Суду щодо застосування частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі є сталою.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 лютого 2022 року у справі № 755/12623/19 сформульовано правовий висновок про те, що заробіток за час вимушеного прогулу за своїм змістом є заробітною платою, право на отримання якої виникло у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин. Такий висновок підтверджується також змістом частини другої статті 235 КЗпП України, якою визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.
Тобто в разі визнання звільнення незаконним та поновлення працівника на роботі держава гарантує отримання працівником середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такий працівник був незаконно позбавлений роботодавцем можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин та отримувати заробітну плату.
Вказана норма права, крім превентивної функції, виконує функцію соціальну, задовольняючи потребу працівника в засобах до існування на період незаконного звільнення. Відтак, за умови встановлення факту незаконного звільнення особи, час вимушеного прогулу працівника повинен бути оплаченим і спір розглянутим в одному позовному провадженні з вирішенням питання про поновлення на роботі, або в різних провадженнях, що не впливає на розрахунок середнього заробітку, оскільки період за який він обраховується є сталим для звільненого працівника.
Таке тлумачення відповідає засадам справедливості, добросовісності, розумності, сприяє дотриманню балансу прав і законних інтересів незаконно звільнених працівників, які були позбавлені можливості працювати та отримувати гарантовану на конституційному рівні винагороду за виконану роботу, та стимулює несумлінних роботодавців, які порушили таке конституційне право працівників, у подальшому дотримуватися норм чинного законодавства.
Відповідно до положень частини другої статті 235 КЗпП України вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі.
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).
З огляду на те, що позивач підлягає поновленню на роботі у зв`язку із незаконним звільненням, з відповідача на його користь підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу, розмір якого обчислюється відповідно до зазначеного Порядку.
У випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зокрема, в зв`язку з незаконним звільненням він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи (пункт 32 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06 листопада 1992 року (із внесеними змінами)).
Згідно із довідкою Украероруху про середню заробітну плату  ОСОБА_1 від 29 липня 2021 року № 4.3.22-355 середньоденний заробіток позивача за останні два місяці роботи на підприємстві становив 3 448,90 грн. При цьому ця сума заробіткувідповідачем визначена з урахуванням вимог вищенаведеного Порядку (т. 1 а.с. 222).
Вимушений прогул ОСОБА_1  триває з 12 липня 2021 року по 13 травня 2026 року, тобто 1 257 робочих днів.
Виходячи із цього розміру середньоденної заробітної плати позивача, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню з Украерорухуу зв`язку з незаконним звільненням ОСОБА_1 , становить 4 335 267,30 грн (3 448,90 грнх 1 257днів вимушеного прогулу).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 08 грудня 2021 року в справі № 9901/407/19 вказано, що «суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюється без віднімання сум податків і зборів. Податки і збори із присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із цієї суми при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів. При цьому відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори. Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 ПК України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом 18 відсотків). Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то ця особа, виступаючи щодо такої фізичної особи податковим агентом, зобов`язана (у випадках, передбачених ПК України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу. Аналогічний правовий висновок зроблений Верховним Судом у подібних правовідносинах у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц та від 07 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19».
Зважаючи на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що з Украерорухуна користь  ОСОБА_1  необхідно стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 липня 2021 року по 13 травня 2026 року, тобто по день ухвалення цього судового рішення, у розмірі 4 335 267,30 грн з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.
Згідно із пунктом 2 частини першої статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до частини першої статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За наведених обставин рішення суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову не відповідає матеріалам справи, ухвалене з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи та з порушенням норм матеріального і процесуального права, а відтак відповідно до вимог статті 376 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позовних  ОСОБА_1  до Украероруху про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення із займаної посади, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Порядок розподілу судових витрат вирішується за правилами, встановленими в статтях 141-142 ЦПК України.
У частині тринадцятій статті 141 ЦПК України встановлено, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відтак, розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи в суді першої інстанції та її переглядом у судах апеляційної та касаційної інстанцій, має здійснити той суд, який ухвалює остаточне рішення у справі, враховуючи загальні правила розподілу судових витрат.
Аналогічної позиції дотримується і Велика Палата Верховного Суду (див. постанови від 27 листопада 2019 року у справі № 242/4741/16-ц (провадження № 14-515цс19), від 04 грудня 2019 року у справі № 917/1739/17 (провадження № 12-161гс19)).
Відповідно до частини першої, шостої статті 141 ЦПК України встановлено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від сплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, які їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог, а інша частина компенсується за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Виходячи з наведеного, із Украероруху слід стягнути документально підтвердженні судові витрати, понесені  ОСОБА_1 у межах даної справи, а саме 908,00 грнсплаченого судового збору за подання позовної заяви (в частині вимоги про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення) та 1 362,00 - за подання апеляційної скарги, а всього підлягає стягненню 2 270,00 грн судового збору.
В іншій частині пред`явлених вимог немайнового і майнового характеру, а саме про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позивач був звільнений судами від сплати судового збору на підставі пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір», тому відповідно до вимог статей 141, 382 ЦПК України з відповідача пропорційно до розміру задоволених позовних вимог на користь держави в особі Державної судової адміністрації України стягується судовий збір за розгляд справи в суді першої, апеляційної та касаційної інстанціях у загальному розмірі 55 161,00 грн.
Керуючись статтями 367 - 369, 374, 376, 381 - 384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Солом`янського районного суду міста Києва від 14 листопада 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги  ОСОБА_1 задовольнити.
Визнати незаконним та скасувати наказ Державного підприємства обслуговування повітряного руху України від 12 липня 2021 року № 753/о про звільнення  ОСОБА_1 з роботи 12 липня 2021 року за скороченням штату працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України.
Поновити  ОСОБА_1 на посаді керівника проектів та програм групи з реалізації програм капітального будівництва Державного підприємства обслуговування повітряного руху України з 12 липня 2021 року.
Стягнути з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь  ОСОБА_1  середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 12 липня 2021 року по день ухвалення цього судового рішення у розмірі 4 335 267,30 грн (чотири мільйони триста тридцять п`ять гривень двісті шістдесят сім гривень 30 копійок) з утриманням із цієї суми установлених законодавством України податків і зборів.
Стягнути з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь  ОСОБА_1 сплачений судовий збір у розмірі 2 270,00 грн (дві тисячі двісті сімдесят гривень).
Стягнути з Державного підприємства обслуговування повітряного руху України на користь держави в особі Державної судової адміністрації України судовий збір у розмірі 55 161,00 грн (п`ятдесят п`ять тисяч сто шістдесят одну гривню).
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня її проголошення до Верховного Суду виключно у випадках, передбачених у частині другій статті 389 ЦПК України.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 14 травня 2026 року.

Головуючий С.А. Голуб

Судді: О.В. Борисова

Д.О. Таргоній