Окрема думка судді ОСОБА_1 
до постанови колегії суддів
Касаційного кримінального суду[1] 
від 9 червня 2026 року 
у справі № 523/15705/25

Вступ 

1. Мої колеги підтвердили правильність засудження Павліченка до 5 років перебування у в`язниці за дії, спрямовані на розпалювання національної ворожнечі, приниження національної честі та гідності (стаття 161 КК) і за виправдовування збройної агресії Російської Федерації проти України (стаття 436-1 КК).[2]
2. Йому інкримінувалися думки, висловлені ним під час розмови наодинці з дружиною або з приятелем в його автомобілі.
3. За усієї поваги до колег, я не можу погодитися з таким рішенням і вважаю, що справа мала бути закрита за відсутністю складу злочину. 
4. Я розумію, що сторона захисту не заперечувала фактичні обставини справи і просила лише про те, щоб репресія обмежилася умовним покаранням. Але у справах такого роду Суд зобов`язаний втрутитися у вирішення питання про кваліфікацію встановлених фактів за кримінальним законом.
5. Я вважаю, що ці рішення створюють небезпечний прецедент, що підриває фундаментальні засади демократичного устрою України - право на приватність, свободу думки та свободу вираження поглядів. 
6. Суди у цій справі проігнорували ключову обставину справи: всі інкриміновані засудженому думки були висловлені виключно у межах його особистого, мікросоціального простору і ніколи не призначалися для публічного розповсюдження чи виходу в інформаційне поле.
7. В публічну сферу вони потрапили виключно через це кримінальне провадження.
Свободи думки та криміналізація «приватного слова»

8. Римське право залишило в спадок цивілізованому світу фундаментальний принцип, який залишається наріжним каменем сучасного кримінального права: «Cogitationis poenam nemo patitur» - думки не караються. Кримінальний закон не може і не має права втручатися в приватну сферу людини, караючи її за переконання, переляки, внутрішні сумніви чи навіть деструктивні наративи, якщо вони не виходять у публічний простір і не створюють суспільної небезпеки.
9. Комітет ООН з прав людини у своїх Зауваженнях загального порядку № 34[3] наголошує, що право безперешкодно дотримуватися своїх думок є абсолютним і не підлягає жодним обмеженням чи виняткам. Криміналізація самого лише висловлення думки у вузькому сімейному колі є порушенням статті 19 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права. Це порушення навіть не свободи поширювати ідеї будь-якими способами, що може підлягати обмеженням відповідно до частини 3 цієї статті. Тут йдеться про порушення самого ядра цього права, втіленого в частині 1 статті 19 Пакту.
10. Держава, яка карає за розмови чоловіка з дружиною в автомобілі чи на кухні, ступає на небезпечний шлях тоталітаризму. Шкода від побудови поліцейської держави, де кожен громадянин повинен боятися шепотіти у власному домі, є незрівнянно більшою для національної безпеки та суспільної моралі, ніж емоційні, хаотичні чи навіть глибоко аморальні переконання окремої особи. Руйнування інституту приватності призводить до тотального страху, взаємної підозри та атомізації суспільства.
11. Тоталітаризм починається не зі страху перед владою, а з недовіри до кожної людини, навіть самої близької. Якщо ми заохочуємо суспільний лад, де доля людини залежить не від конституційних гарантій свободи думки, а від того, хто зі співрозмовників першим добіжить до урядника з доносом, ми б`ємо прямий шлях до тоталітаризму.
12. Сучасна практика кримінального переслідування за приватні бесіди, зафіксовані за допомогою засобів негласних слідчих дій (НСРД), викликає тривожні історичні паралелі з найпохмурішими роками радянського терору. В СРСР найстрашнішим інструментом упокорення суспільства була стаття 58-10 КК, що карала за «антирадянську агітацію та пропаганду».
13. За цією статтею «срока огромные брели в этапы длинные» за розмови в колі родичів на кухні, за анекдот, розказаний напідпитку, за особисті листи чи записи у приватних щоденниках, вилучених під час обшуків. Тоталітарна держава вимагала не просто лояльності дій, а й абсолютної стерильності приватних думок.
14. Якщо сьогодні ми легітимізуємо засудження до 5 років ув`язнення за приватні нарікання, розмови з дружиною про «Укропію» та міркування з приводу ядерних погроз Кремля в салоні власного автомобіля, ми реставруємо радянські репресивні практики під новими гаслами. Головна цінність, за яку сьогодні бореться Україна у війні проти РФ - це свобода. Повне знецінення свободи в ім`я безпеки є моральною поразкою правосуддя.
Розпалювання 

15. Особливо яскраво недолугість засудження за приватні розмови проявилась у кваліфікації за частиною 1 статті 161 КК. Співставлення обставин із аналізом цієї норми свідчить про повну відсутність складу злочину з огляду на два фундаментальні аспекти.
16. Об`єктивна сторона цього злочину вимагає вчинення умисних дій, спрямованих на розпалювання національної ворожнечі чи приниження національної гідності.
17. Термін «розпалювання» за своєю юридичною та лінгвістичною природою передбачає цілеспрямований вплив на аудиторію з метою викликати в неї почуття ненависті, нетерпимості чи підштовхнути до дискримінаційних дій. Розпалювання за своєю сутністю не може бути непублічним діянням. Його обов`язковою ознакою є спрямованість на невизначене або принаймні широке коло осіб (публічні заклики, промови перед масою людей, поширення листівок, публікації в медіа та соцмережах).
18. Якщо розпалювання ворожнечі можна встановити лише за допомогою таємного прослуховування приватної розмови - це юридичний та логічний оксюморон. Єдиною аудиторією у такому випадку є працівники оперативних служб, що притулили вухо до замкової щілини. Але, по-перше, їх присутність під час подружньої розмови не «охоплювалась умислом» промовця, а, по-друге, маю надію, що вони є поганими дровами для розпалювання ворожнечі. 
19. Неможливо «розпалити» вогонь, якщо іскра висікається у герметичному просторі. Приватне висловлювання чоловіка до своєї дружини в закритому автомобілі не авдиторії, яка могла б піддатися впливу цих слів. Більше того, розмовляючи зі своєю дружиною, людина розраховує саме на те, що розмова залишиться приватною і не вийде назовні. Сподівання на конфіденційність висловлених думок - це дещо протилежне самому поняттю «розпалювання».
20. Навіть якщо забути, що бесіда була приватною, і уявити, що вона вийшла назовні, то можна послатися на авторитетний міжнародний стандарт - Рабатський план дій ООН[4], - який пропонує покроковий тест для оцінки висловлювань на предмет необхідності криміналізації розпалювання ненависті:
(a) Контекст, який має помістити мовленнєвий акт у соціальний та політичний контекст, що переважав на момент виголошення та поширення промови;
(b) Становище або статус промовця серед аудиторії, до якої звернена промова;
(c) Намір, який виключає недбалість та безрозсудність, оскільки карається «пропаганда» та «підбурювання», а не просто розповсюдження матеріалу;
(d) Зміст і форма, аналіз яких дає змогу визначити ступінь провокативності промови;
(e) Обсяг мовленнєвого акту, що включає охоплення мовленнєвого акту, його публічний характер, його масштаб та розмір аудиторії;
(f) Ймовірність, включаючи неминучість, що передбачає визначення ризику завдання шкоди.
21. Неважко переконатися, що обставини цієї справи не проходять жоден з цих порогових критеріїв, необхідних для засудження особи.
22. Тому намагання представити приватну розмову як розпалювання ворожнечі суперечить самій правовій природі статті 161 КК України.
23. Крім того, оскільки суди взагалі не приділили уваги «аудиторії», яка сприймала висловлювання, не дивно, що в рішеннях судів взагалі не визначено, до якої групи засуджений розпалював ворожнечу. Суди багато разів повторили законодавчу формулу, але жодного разу не визначили: національної ворожнечі між якими націями; приниження національної честі і гідності якої нації.
24. Я вже не кажу, що це свідчить про порушення права обвинуваченого знати, у чому його звинувачують. Тут проблема глибше: самі суди не розуміли суті обвинувачення, оскільки спрямованість «розпалювання» на певну захищену групу (національну, регіональну, расову чи релігійну), атака на релігійні переконання саме і визначає склад цього злочину.
25. У цьому ж провадженні цей «туман невизначеності» зберігся до касаційної інстанції. Але ми не ведемо війну з обвинуваченим, ми здійснюємо правосуддя, яке вимагає повної ясності.
26. Немає потреби аналізувати детально висловлювання ОСОБА_2 . Він відверто грубий в оцінках - саме тому, що не розраховував на публічність. Але я не можу зрозуміти, якої захищеної групи стосуються його «быдло, бараны, стадо идиотов», «нацисти типа ОСОБА_3 », «вонюча полиция», «бандити». Як не змогли цього зрозуміти й мої колеги в трьох інстанціях.
27. Таким чином, суди засудили особу за статтею 161 КК України, навіть не спромігшись ідентифікувати цільову групу, на яку були спрямовані висловлювання і не проаналізувавши інших обставин, необхідних для визначення його дій як «розпалювання».
Виправдовування збройної агресії

28. Міркування про приватний характер розмови як обставину що виключає кримінальну відповідальність в тому ж ступені стосується й засудження за статтею 436-2 КК. 
29. Я знаю про практику засудження за приватні висловлювання, які визнавав правомірними у тому числі цей Суд. Ця практика ґрунтується на тому міркуванні, що законодавець у статті 436-2 КК не вжив слово «публічне» перед словами «виправдовування», «визнання», «заперечення», «глорифікація».
30. Я вважаю, що у цьому випадку доволі легковажно спиратися на промовчання законодавця, щоб зробити висновок про криміналізацію суто приватного обміну думками. 
31. Законодавець часто не артикулює очевидних речей. Кажучи про «викрадення», він не підкреслює «чужого майна»; забороняючи нанесення тілесних ушкодження, він не вважає за потрібне уточнити «іншій людині»; криміналізуючи знищення майна за статтею 194 КК, законодавець прямо не вказує «без згоди власника». В цих і багатьох інших випадках законодавець - небезпідставно - розраховує на здоровий глузд тих, хто застосовує закон, і таке промовчання не заважало цим здоровим глуздом користуватися у згаданих випадках.
32. Я не бачу перешкод для користування ним і при тлумаченні статті 436-2 КК. Телеологічний аналіз цієї норми чітко вказує, що її об`єктом є інформаційна безпека держави, а метою - захист національного інформаційного простору України. Це прямо випливає з пояснювальної записки до відповідного законопроекту.[5] Приватне мікросоціальне спілкування (на кухні, у приватній переписці чи сімейному автомобілі) за своєю природою перебуває поза межами інформаційного простору держави і не здатне заподіяти йому шкоди.
33. Легковажності лінгвістичного аргументу протистоїть цілий масив доктрин, що захищають свободу думки.
34. Аргумент, що стаття 436-2 КК карає не за думку, а за висловлення цієї думки, є софізмом.
35. Потаємна думка взагалі не потребує конституційних гарантій чи правового захисту. Поки ніхто не здатен прочитати думки без їхнього зовнішнього прояву, свобода тримати думки при собі захищена без допомоги права.
36. Міжнародно-правові та конституційні гарантії свободи думки (стаття 34 Конституції України, стаття 19 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, стаття 10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод) існують саме і виключно для того, щоб захистити висловлену думку - тобто думку, яка виходить назовні і може бути сприйнята іншою особою. Свобода думки за своєю юридичною природою є свободою її вираження. Без права висловити думку і без того, щоб її хтось сприйняв, «свобода думки» перетворюється на порожню декларацію.
37. Коли людина ділиться своїми думками у вузькому колі - у розмові з дружиною за зачиненими дверима - вона продовжує перебувати у сфері приватності (forum internum). Ця думка залишається потаємною для суспільства. Вона не виходить у публічний простір, не стає частиною інформаційного поля країни і не створює жодної суспільної небезпеки.
38. Коли держава за допомогою таємного прослуховування фіксує таку сімейну розмову, а потім карає особу за «висловлювання», вона де-факто карає її саме за саму думку. Адже це висловлювання ніколи не було б почуте ніким, крім адресата приватної бесіди. Шляхом судового переслідування держава сама насильно витягує цю приватну думку у публічний простір, штучно створюючи подію «злочину» там, де існувало лише приватне життя. Тому покарання за висловлену в сімейній машині думку є покаранням за саме переконання.
Висновок

39. Навіть якщо ОСОБА_2 заслуговує на осуд за свої аморальні, цинічні та українофобські висловлювання, про які нас повідомили органи правопорядку завдяки таємному спостереженню, його дії не несли жодної суспільної небезпеки, оскільки відбувалися у закритому мікросоціальному середовищі й ніколи не призначалися для загалу, а тому не утворюють злочинів, за які його засуджено. 
40. Саме тому я не погодився з моїми колегами. 

Суддя ОСОБА_4 

[1] https://reyestr.court.gov.ua/Review/137375677 

[2] Вирок першої інстанції - https://reyestr.court.gov.ua/Review/129624894 , вирок апеляційної інстанції - https://reyestr.court.gov.ua/Review/132268001

[3] https://docs.un.org/en/CCPR/C/GC/34

[4] Рабатський план дій щодо заборони пропаганди національної, расової чи релігійної ненависті, що є підбурюванням до дискримінації, ворожнечі чи насильства, що є додатком до звіту Верховного комісара Організації Об`єднаних Націй з прав людини від 11 січня 2013 року на 22-й сесії Ради ООН з прав людини, A/HRC/22/17/Add.4, https://www.article19.org/data/files/Rabat_Plan_of_Action_OFFICIAL.pdf

[5] blob:https://itd.rada.gov.ua/c12fb21d-faae-4f71-9e02-547f2134a8c6