ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 травня 2026 року 
м. Київ
справа № 380/20738/23
адміністративне провадження № К/990/44343/24 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 серпня 2024 року (колегія у складі суддів Ільчишин Н.В., Носа С.П., Гуляка В.В.) у справі за позовом Відділу освіти виконавчого комітету Самбірської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Економбуд-ЛВ» про визнання протиправним та скасування висновку,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
Відділ освіти виконавчого комітету Самбірської міської ради звернувся до суду з позовом, у якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 24 серпня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-30-008228-а.
Наведені у позові мотиви зводилися до того, що встановлені у спірному висновку порушення, якими відповідач обґрунтував обов`язок позивача відхилити тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю «Економбуд-ЛВ» (далі - ТОВ «Економбуд-ЛВ»), а в кінцевому підсумку поклав в основу вимоги припинити договірні відносини із цим учасником, стосувалися або формальних, несуттєвих помилок, які не могли мати таких наслідків, або ж взагалі не були порушеннями, оскільки були зумовлені неправильною, суб`єктивною інтерпретацією органом державного фінансового контролю тендерної документації. Крім цього, визначений відповідачем спосіб усунення порушень не відповідав критеріям чіткості та визначеності, що обумовлювало неможливість виконання встановлених в оскарженому висновку вимог.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Львівський окружний адміністративний суд рішенням від 27 лютого 2024 року в задоволенні позову відмовив.
Суд мотивував свої висновки тим, що під час судового розгляду підтвердилися констатовані органом державного фінансового контролю порушення, зокрема, що тендерна документація замовника складена не у відповідності до норм законодавства про публічні закупівлі (стосовно внесення змін до істотних умов договору); у складі тендерної пропозиції переможця не було подано свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів; у наданій учасником довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази не зазначено інформацію про термін експлуатації (років) транспортних засобів, обладнання і устаткування; всупереч вимогам тендерної документації учасник не надав підтверджень фінансової спроможності за 2022 рік, надавши відомості за 2021 рік. Також відповідач установив не правильне зазначення замовником у довідці про наявність працівників по батькові одного з них, однак суд визнав слушними доводи позивача та третьої особи щодо формального (несуттєвого) характеру цього недоліку. У решті суд вважав установлені відповідачем за результатами моніторингу порушення достатньо вагомими для того, щоб обумовити обов`язок позивача як замовника закупівлі відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ «Економбуд-ЛВ». Оскільки всупереч вимогам абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII) позивач цієї тендерної пропозиції не відхилив, а натомість уклав з указаним учасником договір на суму майже 28 млн грн, суд першої інстанції констатував правомірність оскаржуваного висновку, зокрема і його зобов`язальної частини, в якій відповідач вимагав усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору. За висновком суду, такий спосіб усунення порушень відповідає критеріям чіткості та визначеності.
Восьмий апеляційний адміністративний суд постановою від 28 серпня 2024 року скасував рішення Львівського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2024 року й ухвалив нове судове рішення яким позов Відділу освіти виконавчого комітету Самбірської міської ради задовольнив - визнав протиправним та скасував висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 24 серпня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-30-008228-а.
Суд апеляційної інстанції вважав помилковими висновки відповідача, підтримані судом першої інстанції, щодо порушень, які стосувалися складення замовником (позивачем) тендерної документації з недотриманням норм законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема, щодо внесення змін до істотних умов договору закупівлі, а також щодо невідповідності ТОВ «Економбуд-ЛВ» кваліфікаційному критерію фінансової спроможності. В цій частині апеляційний суд дійшов висновку про відсутність порушень. Поряд із цим, суд апеляційної інстанції вважав суто формальними недоліки, які стосувалися неправильного зазначення по батькові працівника, а також не зазначення інформації про термін експлуатації (років) транспортних засобів, обладнання і устаткування. Насамкінець, щодо недотримання учасником вимог тендерної документації про потребу надання свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, апеляційний суд погодився з висновком місцевого адміністративного суду щодо доведеності позиції відповідача в цій частині.
За цих обставин, скасовуючи оскаржуваний висновок як протиправний, суд апеляційної інстанції керувався тим, що зауваження Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції, водночас усунення порушень, які на думку відповідача мали місце, шляхом припинення зобов`язань за договором не відповідає принципам співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотриманню справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.
Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування
У касаційній скарзі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області просило скасувати постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 серпня 2024 року та залишити в силі рішення Львівського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2024 року.
Підставами касаційного оскарження заявник указав пункти 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
У межах підстави оскарження, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник указав на неврахування судом апеляційної інстанції висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 02 липня 2024 року у справі №260/5686/22, від 02 листопада 2022 року у справі №120/14951/21-а, від 21 грудня 2023 року у справі №480/11854/21, від 25 березня 2021 року у справі №818/268/18, від 01 лютого 2024 року у справі №640/18786/22, від 15 лютого 2024 року у справі №420/15232/22, від 14 грудня 2023 року у справі №160/563/20 тощо.
Доводи скаржника в цій частині зводяться до неправильного застосування судом апеляційної інстанції пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, без урахування висновків Верховного Суду щодо її застосування в справах, де предметом судової оцінки був висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за обставин невідповідності тендерної пропозиції визнаного переможцем учасника вимогам тендерної документації. За позицією відповідача, установлені в розглядуваному випадку порушення повинні були мати наслідком відхилення позивачем пропозиції ТОВ «Економбуд-ЛВ». У разі дотримання замовником вимог Закону №922-VIII та Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 (далі також - Особливості №1178, Постанова №1178), відносин між переможцем закупівлі та позивачем взагалі б не виникло та договір про надання послуг від 18 липня 2023 року №18/23 не було б укладено. Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, а також безпідставне внесення змін до істотних умов договору, є підставою для припинення такого договору, тому зобов`язальна частина висновку також ґрунтується на законі.
Обґрунтовуючи наявність підстави касаційного перегляду, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указав на відсутність висновку Верховного Суду з питання застосування у подібних правовідносинах підпункту 2 пункту 19 Особливостей №1178. У межах цієї підстави скаржник зауважив, що вказана норма стосується змін умов договору, предметом якого є товар, водночас у розглядуваному випадку предметом закупівлі були послуги, тож замовник не міг визначати зміну істотних умов, керуючись цією нормою.
Позиція інших учасників справи
Представник ТОВ «Економбуд-ЛВ» подав відзив на касаційну скаргу, в якому просив відмовити у її задоволенні.
За позицією представника третьої особи, доводи скаржника, якими мотивовано неврахування апеляційним судом висновків Верховного Суду з питання застосування норми права у подібних правовідносинах, ґрунтуються на незгоді з наданою судом апеляційної інстанції оцінкою обставинам і потребі переоцінки наявних у справі доказів, водночас не містять мотивів у чому саме полягає неправильність застосування норми матеріального права та суперечність висновкам Верховного Суду. Стосовно аргументів скаржника, які стосувалися зобов`язальної частини оспорюваного висновку, представник третьої особи вважав слушною та такою, що відповідає позиції Верховного Суду, надану судом апеляційної інстанції оцінку вимог органу державного фінансового контролю як не чітких та здатних призвести до порушення прав третьої особи.
Щодо підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини 4 статті 328 КАС України, то, на переконання представника третьої особи, доводи відповідача в цій частині також зводяться до переоцінки доказів та перегляду встановлених обставин справи, а не до неправильного застосування апеляційним судом норм матеріального права, що перебуває поза межами повноважень касаційного суду. Вважав обґрунтованою позицію суду апеляційної інстанції про відсутність з боку замовника порушень вимог підпункту 2 пункту 19 Особливостей №1178 при включенні в проєкт договору про закупівлю пункту про можливість зміни ціни за одиницю товару у разі коливання ціни такого товару на ринку.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду від 06 грудня 2024 року визнано поважними причини пропуску відповідачем строку на касаційне оскарження судового рішення та відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 серпня 2024 року в цій справі.
Ухвалою Верховного Суду від травня 20 травня 2026 року справу призначено до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Відділ освіти виконавчого комітету Самбірської міської ради оприлюднив оголошення про проведення публічної закупівлі (UA-2023-06-30-008228-a) з предметом «Поточний ремонт Комунального закладу «Ліцей» Лідер» на вул. В. Стуса 8, м. Самбора Львівської області» (Код ДК 021:2015: 45450000-6 - Інші завершальні будівельні роботи).
Переможцем закупівлі визнано ТОВ «Економбуд-ЛВ» з яким укладено договір про надання послуг від 18 липня 2023 року №18/23.
За результатами моніторингу процедури цієї закупівлі Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій склало висновок від 24 серпня 2023 року UА-2023-06-30-008228-а.
Відповідно до цього висновку орган державного фінансового контролю в аспекті аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922-VIII із урахуванням вимог Постанови №1178 установив недотримання замовником вимог підпункту 2 пункту 19 Постанови №1178. В цій частині висновок мотивовано тим, що у пункті 12.2 розділу 12. «Порядок змін умов Договору» проєкту договору, який є додатком №3 до тендерної документації зазначено підставу зміни істотних умов договору про закупівлю, яка застосовується лише у разі, якщо предметом закупівель є товари згідно із підпунктом 2 пункту 19 Постанови №1178, натомість предметом цієї закупівлі є послуги. 
В іншому аспекті, який стосувався питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерної пропозиції, відповідач установив порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII. У цій частині наведені у висновку мотиви зводяться до того, що позивач повинен був на підставі зазначеної норми Закону відхилити тендерну пропозицію з огляду на ряд виявлених невідповідностей визначеного переможцем учасника вимогам тендерної документації, однак цього не зробив, уклавши з ним договір про закупівлю.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII) та статтею 8 Закону №922-VIII Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язало Відділ освіти виконавчого комітету Самбірської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права й акти їх застосування
Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 1 Закону №2939-XII (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до частини першої статті 2 цього Закону Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (пункт 1).
Підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
За змістом частин першої та другої статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон №922-VIII, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частин шостої та десятої статті 8 названого Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Частинами першою, другою статті 13 Закону №922-VIII визначено, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.
Частиною другою статті 21 Закону №922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).
В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.
Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Згідно із частинами першою, другою статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. 
Відповідно до частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:
1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;
2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;
3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Пунктом 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922-VIII установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Кабінет Міністрів України постановою від 12 жовтня 2022 року №1178 затвердив «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».
Відповідно до підпункту 2 пункту 19 Особливостей №1178 істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядається, та аргументів учасників справи
За правилами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Спірні відносини у цій справі виникли довкола оскарження позивачем висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 24 серпня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-30-008228-а.
З огляду на зміст оскаржуваного висновку та констатовані відповідачем порушення, ключовими у вирішенні цього спору є питання про те, чи мало місце недотримання замовником вимог підпункту 2 пункту 19 Постанови №1178, а також чи були у позивача як замовника, підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Економбуд-ЛВ» відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.
Суд першої інстанції, відповідаючи на ці питання, дійшов висновку про обґрунтованість виявлених органом фінансового контролю порушень, тому вирішив спір на користь відповідача, відмовивши у задоволенні позову.
Суд апеляційної інстанції дійшов протилежного висновку, скасував рішення суду першої інстанції та задовольнив позов.
Касаційне провадження у цій справі відкрито за касаційною скаргою відповідача з підстав, передбачених пунктами 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України, з метою перевірки доводів скаржника про:
- неправильне застосування апеляційним судом підпункту 2 пункту 19 Особливостей №1178, за відсутності, як стверджував заявник касаційної скарги, висновку Верховного Суду з питання застосування зазначеної правової норми у подібних правовідносинах (пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України);
- неправильне застосування судом апеляційної інстанції пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, без урахування висновків Верховного Суду з питання застосування цієї норми в постановах від 02 липня 2024 року у справі №260/5686/22, від 02 листопада 2022 року у справі №120/14951/21-а, від 21 грудня 2023 року у справі №480/11854/21, від 25 березня 2021 року у справі №818/268/18, від 01 лютого 2024 року у справі №640/18786/22, від 15 лютого 2024 року у справі №420/15232/22, від 14 грудня 2023 року у справі №160/563/20 тощо, де предметом судової оцінки був висновок про результати моніторингу процедури закупівлі за обставин стверджуваної органом державного фінансового контролю невідповідності тендерної пропозиції визнаного переможцем учасника вимогам тендерної документації (пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України).
Переглядаючи постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 серпня 2024 року у межах доводів і вимог касаційної скарги, Верховний Суд керується таким.
(1) Щодо застосування у межах спірних правовідносин підпункту 2 пункту 19 Особливостей №1178.
За змістом оскаржуваного висновку, відповідач установив, що тендерна документація замовника складена не у відповідності із нормами Закону №922-VIII із урахуванням вимог Особливостей №1178, а саме: у пункті 12.2 розділу 12. «Порядок змін умов Договору» проєкту договору, який є додатком №3 до тендерної документації зазначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.
За позицією відповідача, у розглядуваному випадку предметом закупівлі є послуги, натомість вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовниками у разі, якщо предметом закупівель є товари згідно з підпунктом 2 пункту 19 Особливостей №1178.
Суд першої інстанції підтримав підхід відповідача, зазначивши, що навіть обумовлення у такому договорі про його виконання виконавцем з своїх матеріалів і своїми засобами не змінює предмету договору. У відповідному договорі відсутні умови щодо видів та найменувань таких матеріалів, натомість погодженню підлягали найменування, обсяги та вартість послуг з поточного ремонту. Із цих міркувань суд погодився висновком про те, що тендерна документація замовника складена не у відповідності до норм Закону №922-VIII із урахуванням вимог пункту 19 Особливостей №1178.
Суд апеляційної інстанції вважав такий висновок суду першої інстанції з питання застосування підпункту 2 пункту 19 Особливостей №1178 неправильним, вказавши, що зазначеною правовою нормою визначено для застосування загальне поняття «договір про закупівлю» і не диференційовано договори про закупівлю, щодо яких застосовуються відповідні виключення, на договори про закупівлю робіт, товарів або послуг, також даною нормою не передбачено, що виключення застосовуються лише до договорів про закупівлю товарів та не можуть застосовуватися до інших договорів, зокрема про закупівлю послуг.
Тобто, вказана норма застосовується до усіх видів договорів про закупівлю, а критерієм застосування передбачених нею виключень є зміна ціни за одиницю товару, що входить в предмет договору про закупівлю. Зокрема, товар та його ціна можуть бути предметом договору не лише в договорах купівлі-продажу та поставки, а також в договорах про виконання робіт та послуг (підряду), в яких передбачено виконання відповідних робіт з матеріалів виконавця, а в договорах на виконання яких виконавець закупляє відповідні матеріали (товар) та передає їх замовнику у складі виконаних робіт.
Вирішуючи означене питання, Верховний Суд зазначає таке.
У справі встановлено, що предметом закупівлі є: «Поточний ремонт Комунального закладу «Ліцей» Лідер» на вул. В. Стуса 8, м. Самбора Львівської області», що підтверджується інформацією, зазначеною Замовником у тендерній документації та оголошенні про проведення відкритих торгів, а також вказується у проекті договору про надання послуг (додаток 3 до тендерної документації).
Суд першої інстанції також установив, що у договорі немає умов щодо видів та найменувань матеріалів, з яких мають виконуватися роботи, натомість погодженню підлягали найменування, обсяги та вартість поточного ремонту.
Пунктом 19 Особливостей №1178 (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено правило, що істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.
Водночас цією ж нормою (підпункти 1- 8 пункту 19 Особливостей №1178) передбачено ряд винятків із цього правила.
Підпунктом 2 пункту 19 Особливостей №1178 одним із таких випадків визначено погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.
Аналіз змісту цієї правової норми, вказує на те, що у ній чітко і недвозначно використано формулювання «ціна за одиницю товару», а не більш загальне «ціна предмета закупівлі», так само у ній немає жодних посилань на роботи чи послуги як предмет закупівлі. Тут потрібно зауважити, що в інших передбачених цією ж нормою випадках (підпункти 4, 5 пункту 19 Особливостей №1178) прямо визначено різні предмети закупівлі - товари, роботи, послуги. На думку Суду, позаяк ідеться саме про виняток, то його формулювання має бути конкретним і не допускати неоднозначного розуміння щоби уникнути можливості застосування в інших, не передбачених законодавцем випадках, водночас, як правильно зазначив суд першої інстанції, предмет закупівлі не змінюється від того, засобами і матеріалами якої зі сторін мають виконуватися роботи, враховуючи також, що у договорі немає умов щодо видів та найменувань матеріалів, з яких мають виконуватися роботи.
Зважаючи на викладене, Суд вважає, що за обставин цієї справи, передбачений підпунктом 2 пункту 19 Особливостей №1178 виняток щодо можливості зміни істотних умов договору стосується лише закупівлі товарів і не застосовується до закупівлі з іншим предметом.
Отже, суд першої інстанції, погоджуючись з констатованим відповідачем порушенням у частині невідповідності тендерної документації замовника нормам Закону №922-VIII із урахуванням вимог Особливостей №1178, правильно застосував підпункт 2 пункту 19 Особливостей №1178.
Висновки суду апеляційної інстанції з питання застосування цієї правової норми ґрунтуються на розширеному тлумаченні її змісту та обумовлюють можливість застосування її до обставин, які правилами самої цієї норми не передбачені, тому є помилковими.
Таким чином, доводи скаржника, наведені ним у межах підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, Суд вважає обґрунтованими.
Вирішуючи питання щодо застосування норми підпункту 2 пункту 19 Особливостей №1178 (у відповідній редакції) у межах спірних правовідносин з урахуванням обставин цієї справи, Верховний Суд вважає за потрібне сформувати такий висновок:
«Передбачений підпунктом 2 пункту 19 «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178, виняток стосується закупівлі, предметом якої є товар».
(2) Щодо застосування у межах спірних правовідносин пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.
Відповідно до оскаржуваного висновку моніторингу процедури закупівлі, за результатами аналізу питання щодо дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерної пропозиції, відповідач установив такі порушення:
- у додатку 1 тендерної документації замовника зазначено, що у разі залучення до виконання робіт машин та механізмів та техніки надається документ, що підтверджує підстави залучення учасником зазначеної техніки (договір оренди, лізингу, надання послуг техніки, тощо) та свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів. Учасником процедури закупівлі ТОВ «Економбуд-ЛВ» надано довідку «Про наявність обладнання та матеріально-технічної бази» від 05 липня 2023 року №05/07-03, в якій зазначені орендовані транспортні засоби: автокран Камаз НОМЕР_1 та автобетононасос, а також надано договір оренди від 03 липня 2023 року №03//07/2023 з ТОВ «Стебникбудмонтаж» (автокран Камаз НОМЕР_1 ) та договір надання послуг від 04 липня 2023 року №02-06/23 з ПП «Галичбудсервіс» (автобетононасос). При цьому, свідоцтва про реєстрацію зазначених транспортних засобів у складі тендерної пропозиції вказаного учасника відсутні, чим порушено вимоги додатку 1 тендерної документації;
- у довідці «Про наявність обладнання та матеріально-технічної бази» не зазначено інформацію про термін експлуатації (років) транспортних засобів, обладнання і устаткування, чим порушено вимоги додатку 1 тендерної документації;
- у додатку 1 тендерної документації встановлено вимогу, що для підтвердження наявності працівників учасник повинен надати копії наказів про призначення/прийняття на роботу вказаних у довідці «Про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» працівників або скан-копії трудових книжок або оригінали цивільно - правових договорів. Учасником процедури закупівлі ТОВ «Економбуд-ЛВ» надано довідку «Про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» від 05 липня 2023 року №05/07-04, у якій зазначено про залучення до надання послуг дорожнього робітника ОСОБА_1 . При цьому, копію наказу про прийняття на роботу надано на дорожнього робітника ОСОБА_2 (наказ від 15 травня 2020 року №15/05/01), чим порушено вимоги додатку 1 тендерної документації. 
- у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Економбуд-ЛВ» не надано сканованої копії Звіту про рух грошових коштів за останній звітний період (рік) з відміткою про прийняття відповідним органом - 2022 рік або відповідного листа-роз`яснення в довільній формі, в якому зазначено законодавчі підстави ненадання відповідного документу, чим порушено вимоги додатку 1 та пункту 1.7. Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації»;
- у додатку 1 тендерної документації встановлено вимогу, що обсяг річного доходу (виручки) за один рік суб`єкта господарювання повинен становити не менше 75 відсотків очікуваної вартості закупівлі. При цьому, моніторингом установлено, що обсяг річного доходу (виручки) ТОВ «Економбуд-ЛВ» згідно з Звітом про фінансові результати за 2022 рік становить 61,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі (17148400,0 (код рядка 2280 - Звіт про фінансові результати) * 100 / 27887162,0 (очікувана вартість закупівлі) = 61,5%), чим порушено вимоги додатку 1 тендерної документації.
Зважаючи на це, орган державного фінансового контролю дійшов висновку про порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, яке полягає в тому, що замовник усупереч зазначеній правовій нормі не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «Економбуд-ЛВ» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII, а уклав з ним договір від 18 липня 2023 року №18/23 на суму 27 846 078 грн.
Вирішуючи спір, суди попередніх інстанцій по-різному застосували положення пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.
Зокрема, суд першої інстанції визнав слушними мотиви органу державного фінансового контролю, що, з огляду на констатовані порушення, позивач як замовник мав обов`язок відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ «Економбуд-ЛВ», однак всупереч вимогам абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII позивач цієї тендерної пропозиції не відхилив, а натомість уклав з указаним учасником договір на суму майже 28 млн грн. Із цих міркувань суд першої інстанції констатував правомірність оскаржуваного висновку, зокрема і його зобов`язальної частини, в якій відповідач вимагав усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності / нікчемності договору. За висновком суду, відповідач у висновку конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про чіткість та визначеність оскаржуваного висновку.
На противагу цьому, суд апеляційної інстанції вважав помилковим висновок відповідача щодо обов`язку позивача відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ «Економбуд-ЛВ» відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII. Апеляційний суд, зокрема виснував, що учасник ТОВ «Економбуд-ЛВ» відповідав кваліфікаційному критерію фінансової спроможності, а порушення, які полягали в неправильному зазначенні по батькові працівника та незазначенні інформації про термін експлуатації (років) транспортних засобів, обладнання і устаткування, на думку суду апеляційної інстанції, мали суто формальний характер. У підсумку, апеляційний суд констатував протиправність оскаржуваного висновку керуючись тим, що зауваження відповідача не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції, водночас усунення порушень, які на думку відповідача мали місце, шляхом припинення зобов`язань за договором, не відповідає принципам співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотриманню справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.
У касаційній скарзі відповідач, у межах підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, вважав таке застосування апеляційним судом пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII помилковим і таким, що не відповідає висновкам Верховного Суду з питання застосування цієї норми, викладеним у постановах від 02 липня 2024 року у справі №260/5686/22, від 02 листопада 2022 року у справі №120/14951/21-а, від 21 грудня 2023 року у справі №480/11854/21, від 25 березня 2021 року у справі №818/268/18, від 01 лютого 2024 року у справі №640/18786/22, від 15 лютого 2024 року у справі №420/15232/22, від 14 грудня 2023 року у справі №160/563/20 тощо.
Колегія суддів зауважує, що при встановленні доцільності посилання на постанову Верховного Суду, на яку посилається скаржник у касаційній скарзі як підставу для перегляду оскаржуваного рішення за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, кожен правовий висновок Верховного Суду потребує оцінки на релевантність у двох аспектах: чи є правовідносини подібними та чи зберігає ця правова позиція юридичну силу до спірних правовідносин, зважаючи на редакцію відповідних законодавчих актів.
У такому випадку правовий висновок розглядається «не відірвано» від самого рішення, а через призму конкретних спірних правовідносин та відповідних застосовуваних редакцій нормативно-правових актів.
У постанові від 02 липня 2024 року у справі №260/5686/22 за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, оскільки замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установлену у статті 16 Закону та допустив його до аукціону. У зобов`язальній частині висновку територіальний орган Держаудитслужби вимагав від замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Сутність виявлених порушень полягала в тому, що учасник не надав договір про надання послуг, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та лист підтвердження про незаперечення щодо використання техніки по технічному засобу автогідропідіймач, вказаний ним у самостійному порядку у пункті 43 довідки про наявність обладнання та технічних засобів. При цьому, за обставинами вказаної справи, замовник надіслав учаснику вимогу про усунення невідповідностей в документах, однак вказана невідповідність не була усунута, як і вимога замовника не була виконана учасником.
Суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов висновку, що у замовника не було підстав для відхилення тендерних пропозицій відповідних учасників із зазначених у висновку підстав. Позиція судів ґрунтувалася на тому, що зауваження Держаудитслужби щодо невідповідності пропозиції одного з учасників вимогам тендерної документації носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. Оцінюючи визначений у висновку спосіб усунення порушень, суди вважали, що вимога контролюючого органу усунути ці порушення шляхом розірвання укладеного договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки як для репутації позивача, так і завдасть матеріальної шкоди державі, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Переглядаючи справу, Верховний Суд нагадав про раніше викладену у постановах від 21 грудня 2023 року у справі №480/11854/21, від 19 квітня 2024 року у справі № 500/4553/22 позицію, згідно з якою встановлення невідповідності у інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, відповідно до статті 16 Закону №922-VIII є підставою для надання замовником цьому учаснику процедури закупівлі строк на усунення таких невідповідностей. Натомість відсутність усіх необхідних документів для підтвердження кваліфікаційних критеріїв, які вимагалися замовником у тендерній документації, є підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника за приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.
В обсязі установлених судами обставин Верховний Суд констатував, що в розглядуваному випадку мала місце не неточність поданої учасником інформації та/або документів, а невідповідність поданої ним тендерної пропозиції вимогам тендерної документації. Так, учасником процедури закупівлі не в повному обсязі було надано документи, які підтверджують його відповідність визначеним кваліфікаційним критеріям. У свою чергу, у разі невідповідності учасника визначеним тендерною документацією кваліфікаційним вимогам, застосуванню підлягають приписи пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, тобто відхилення тендерної пропозиції, а не статті 29 цього Закону, яка передбачає виправлення невідповідності в інформації та/або документах, що подані у тендерній пропозиції.
Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку про наявність у замовника підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника, чого, всупереч вимогам пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, не було зроблено та протиправно допущено такого учасника до конкурсу. Із цих міркувань Суд вказав на неправильне застосування судами зазначеної правової норми та помилковість їх висновків щодо правомірності дій замовника, скасував судові рішення судів обох попередніх інстанцій та ухвалив нове судове рішення про відмову в задоволенні позову.
Варто зауважити, що Суд спирався зокрема й на висновки, викладені у постанові від 21 грудня 2023 року у справі №480/11854/21, про неврахування яких вказав також і скаржник у своїй касаційній скарзі.
У постанові від 02 листопада 2022 року у справі №120/14951/21-а предметом судового розгляду був висновок моніторингу процедури закупівлі, в якому орган державного фінансового контролю установив порушення вимог пунктів 1, 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, а саме замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника торгів, у зв`язку з непідтвердженням наявності крану на автомобільному ходу та компресора пересувного з двигуном внутрішнього згорання, в частині надання свідоцтва про реєстрацію лише одного бульдозера ДТ-75дз-42, ненадання повідомлень про прийняття на роботу двох дорожніх працівників та щодо розрахунку ціни пропозиції договірної ціни відповідно до ДСТУ Б.Д.1.101:2013 «Правила визначення вартості будівництва». У висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку, зокрема шляхом розірвання договору про закупівлю з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
За результатами судового розгляду суд першої інстанції відмовив у задоволенні позову, однак суд апеляційної інстанції це рішення скасував та ухвалив нове судове рішення, яким позов задовольнив, оскільки вважав, що встановлене відповідачем порушення зводиться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, оскільки не пов`язане із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
Переглянувши справу, Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду визнав помилковою позицію суду апеляційної інстанції та на підставі аналізу пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII зробив висновок, що законодавець передбачив перелік помилок, які унеможливлюють беззаперечне відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі; формальний характер мають порушення, які належать до технічних механічних та інших помилок, допущених учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника.
Верховний Суд також зауважив, що кваліфікаційні критерії є складовою тендерної документації відкритих торгів та викладені в Додатку №1, тобто невідповідність кваліфікаційному критерію як складовій частині тендерної документації, є одночасно і невідповідністю тендерній документації замовника в цілому.
У цьому контексті Суд врахував позицію, викладену у постанові від 25 березня 2021 року у справі №818/268/18, на яку також послався і скаржник у касаційній скарзі.
У постанові від 14 грудня 2023 року в справі №160/563/20 Верховний Суд в аспекті висновків про обов`язковий характер закріплених у тендерній документації умов, які повинні бути дотримані як самим замовником, так і іншими учасниками процедури закупівлі, також зауважив на закріпленій у статті 22 Закону №922-VIII можливості існування формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій, проте Суд наголосив, що ненадання учасником у складі пропозиції документа, потреба надання якого прямо передбачена умовами тендерної документації не може вважатися формальною помилкою, оскільки за своєю суттю є не технічною помилкою чи опискою, що пов`язана з оформленням тендерної пропозиції, а помилкою, яка впливає на зміст пропозиції
У постанові від 01 лютого 2024 року в справі №640/18786/22 предмет спору стосувався висновку процедури моніторингу закупівлі, а суть виявлених порушень зводилася до надання учасником сканованих копій ветеринарних паспортів на службових собак не в повному обсязі (не всі сторінки), тобто не так, як це вимагалося у додатку 2 до тендерної документації замовника. З огляду на ці порушення відповідач в оспорюваному висновку зобов`язав замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, визнав протиправним і скасував оскаржуваний висновок з тих міркувань, що встановлене відповідачем порушення зводиться до невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, оскільки не пов`язане із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.
Верховний Суд з такою позицією судів попередніх інстанцій не погодився та вказав на неправильне застосування судами пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, оскільки недотримання учасником вимог тендерної документації мало б мати наслідком невідповідність цього учасника кваліфікаційним критеріям тендерної документації, водночас невідхилення такої пропозиції на порушення вимог статті 31 Закону №922-VIII та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.
Оцінюючи зобов`язальну частину висновку моніторингу, суд касаційної інстанції констатував, що відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
В іншій постанові, на яку послався скаржник, а саме від 15 лютого 2024 року в справі №420/15232/22, Верховний Суд виклав аналогічний за змістом висновок.
Повертаючись до справи, яка переглядається, судами встановлено, що учасник процедури закупівлі ТОВ «Економбуд-ЛВ», надавши довідку «Про наявність обладнання та матеріально-технічної бази» від 05 липня 2023 року №05/07-03, в якій зазначені орендовані транспортні засоби: автокран Камаз НОМЕР_1 та автобетононасос, а також надано договір оренди від 03 липня 2023 року №03//07/2023 з ТОВ «Стебникбудмонтаж» (автокран Камаз НОМЕР_1 ) та договір надання послуг від 04 липня 2023 року №02-06/23 з ПП «Галичбудсервіс» (автобетононасос), на порушення вимог додатку 1 тендерної документації, не надав свідоцтв про реєстрацію зазначених транспортних засобів у складі тендерної пропозиції.
В цій частині суд апеляційної інстанції погодився з позицією суду першої інстанції, що такі свідоцтва мали бути надані у складі тендерної пропозиції, а також що висновок відповідача про недотримання вимог тендерної документації в цій частині підтвердився під час судового розгляду.
Щодо стверджуваного відповідачем порушення вимог додатку №1 до тендерної документації, яке полягало у тому, що в наданій ТОВ «Еконономбуд-ЛВ» довідці від 05 липня 2023 року №05/07-04 зазначалося про залучення дорожнього робітника ОСОБА_1 , а в наказі про прийняття на роботу від 15 травня 2020 року №15/05/01 таким працівником указано ОСОБА_2 , суд першої інстанції на підставі поданих ТОВ «Еконономбуд-ЛВ» документів (штатного розпису, відомості про нарахування заробітної плати) установив, що працівником є ОСОБА_2 .
У підсумку суди обох попередніх інстанцій констатували, що допущена помилка в по батькові працівника жодним чином не вплинула на зміст та ціну тендерної пропозиції, а є лише формальною помилкою.
Верховний Суд зазначає, що не перевірятиме правильності застосування судами правових норм у частині, яка не є спірною, враховуючи, що відповідач у касаційній скарзі не ставив під сумнів висновків апеляційного суду, зроблених на його користь, водночас рішення суду першої інстанції просив залишити в силі (повністю), а позивач зі свого боку правом на касаційне оскарження судових рішень не скористався.
Отже, у справі встановлено, що визнаний переможцем учасник ТОВ «Еконономбуд-ЛВ» у порушення вимог тендерної документації не надав свідоцтв про реєстрацію зазначених у висновку моніторингу транспортних засобів, з іншого боку, надання ним довідки з неправильним зазначенням по батькові працівника, є формальною помилкою, що не вплинула на зміст тендерної пропозиції.
Також у справі встановлено, що в порушення вимог додатку 1 тендерної документації, вказаний учасник у довідці «Про наявність обладнання та матеріально-технічної бази» не зазначив інформацію про термін експлуатації (років) транспортних засобів, обладнання і устаткування.
Верховний Суд погоджується з висновком суду першої інстанції, який відхилив доводи позивача про формальний (несуттєвий) характер цієї помилки, оскільки інформація такого роду може впливати на оцінку конкурентоспроможності учасника, вказувати на існування імовірних ризиків при виконанні робіт цими засобами з урахуванням їх стану («зношеності»), впливати на ціну закупівлі, тож не виконання встановлених замовником у тендерній документації вимог про необхідність зазначення цієї інформації, не є технічною помилкою чи опискою, тобто формальним недоліком у значенні пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII з урахуванням визначених замовником правил у підпункті 1.5. розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.
Крім цього, згідно з висновком моніторингу, в порушення вимоги додатку 1 та пункту 1.7. розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації» учасник ТОВ «Економбуд-ЛВ» не надав у складі тендерної пропозиції сканованої копії Звіту про рух грошових коштів за останній звітний період (рік) з відміткою про прийняття відповідним органом - 2022 рік або відповідного листа-роз`яснення в довільній формі, в якому зазначено законодавчі підстави ненадання відповідного документу.
Щодо питання відповідності учасника ТОВ «Економбуд-ЛВ» кваліфікаційному критерію фінансової спроможності Суд керується таким.
За змістом частини першої, пункту 2 частини другої статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Одним з таких кваліфікаційних критеріїв, які встановлює замовник, є наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Судами встановлено, пунктом 4 додатку 1 до тендерної документації замовник передбачив таку вимогу:
«Учасник в складі тендерної пропозиції документально підтверджує наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю:
- сканована копія з оригіналу Балансу підприємства за звітний період (рік) з відміткою про прийняття відповідним органом - 2022 рік;
- сканована копія з оригіналу Звіту про фінансові результати за останній звітний період (рік) з відміткою про прийняття відповідним органом - 2022 рік;
- сканована копія з оригіналу Звіту про рух грошових коштів за останній звітний період (рік) з відміткою про прийняття відповідним органом - 2022 рік.
Обсяг річного доходу (виручки) за один рік суб`єкта господарювання повинен становити не менше 75 відсотків очікуваної вартості закупівлі.».
За висновком моніторингу, обсяг річного доходу (виручки) ТОВ «Економбуд-ЛВ» згідно зі Звітом про фінансові результати за 2022 рік становить 61,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі (17148400,0 (код рядка 2280 - Звіт про фінансові результати) х 100: 27887162,0 (очікувана вартість закупівлі) = 61,5%), чим порушено вимоги додатку 1 тендерної документації.
Суд першої інстанції погодився з позицією органу державного фінансового контролю про те, що ТОВ «Економбуд-ЛВ» не підтвердив відповідності кваліфікаційному критерію фінансової спроможності. 
Проте суд апеляційної інстанції дійшов протилежного висновку, зауваживши, що в тендерній документації замовник не визначав, що обсяг доходу в розмірі 75 відсотків очікуваної вартості закупівлі повинен розраховуватися від показників саме 2022 року, натомість у тендерній документації передбачено, що до розрахунку береться обсяг річного доходу (виручки) за один рік. У зв`язку із цим, оскільки формою Звіту про фінансові результати, передбачено зазначення двох показників: обсягу річного доходу (виручки) за звітний та попередній періоди, то, за позицією апеляційного суду, могли враховуватися показники як за 2022 рік, так і за 2021 рік. На підставі наданого ТОВ «Економбуд-ЛВ» Звіту про фінансові результати обсяг річного доходу (виручки) за 2021 рік суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що такий обсяг становить 85,01% від очікуваної вартості закупівлі тому вважав, що цей учасник виконав вимоги додатку 1 тендерної документації.
На думку Верховного Суду, наведене апеляційним судом тлумачення умов тендерної документації, за якого одночасно з вимогою надати підтверджуючі документи за 2022 рік допускається можливість оцінки відповідності учасника критерію фінансової спроможності лише за 2021 рік, тобто незалежно від обсягу річного доходу (виручки) цього учасника за 2022 рік, обумовлює правило, яке умовами тендерної документації не передбачено. За такою логікою, постає питання навіщо замовникові інформація про фінансову спроможність учасника виключно за позаминулий звітний рік (2021 рік) відносно року закупівлі, якщо при цьому у тендерній документації він установив вимогу про надання таких документів за 2022 рік.
Із цих міркувань Верховний Суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що з огляду на цитований вище зміст пункту 4 додатку 1 до тендерної документації, замовник у ньому визначив перелік документів, якими учасник повинен підтвердити фінансову спроможність за 2022 рік, тому вимога про те, що обсяг річного доходу (виручки) за один рік суб`єкта господарювання повинен становити не менше 75 відсотків очікуваної вартості закупівлі стосувалась саме 2022 року, а не будь якого іншого періоду за який не подавалась фінансова звітність учасника на розгляд замовника.
За таких обставин, суд першої інстанції цілком обґрунтовано погодився з висновком відповідача, що позивач як замовник мав обов`язок відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ «Економбуд-ЛВ» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону №922-VIII, однак, як установлено в справі, всупереч вимогам абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII цієї тендерної пропозиції не відхилив, а натомість уклав з указаним учасником договір на суму майже 28 млн грн.
З урахуванням суті констатованих порушень, наявність яких унеможливлювала укладення договору із зазначеним учасником, суд першої інстанції правильно зауважив, що контролюючий орган у своєму висновку достатньою мірою конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність, а сам спосіб є пропорційним вчиненому. Така позиція відповідає висновкам Верховного Суду, аналіз яких наведено вище.
Беручи до уваги викладене, Верховний Суд вважає, що суд першої інстанції, констатувавши відсутність правових підстав для визнання протиправним і скасування оспорюваного висновку моніторингу процедури закупівлі, правильно застосував у межах спірних правовідносин положення пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII.
Суд апеляційної інстанції, скасовуючи це рішення, припустився помилки, застосувавши цю правову норму всупереч висновкам Верховного Суду, викладеним у аналізованих вище постановах. Вказане мало наслідком неправильне вирішення справи та скасування судового рішення, яке відповідало закону.
Разом із цим слід зауважити, що суд апеляційної інстанції, посилаючись на низку постанов Верховного Суду з приводу необхідності конкретизації яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, не звернув увагу, що у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі №640/17797/20, від 30 листопада 2021 року у справі №420/5590/19, зобов`язальна частина оскаржуваних рішень контролюючого органу мала принципово інший зміст, а у постанові від 04 травня 2023 року у справі №160/5890/22 встановлено відсутність належного обґрунтування оспорюваного висновку. На противагу цьому, в справі, яка розглядається, чітко перераховано контролюючим органом встановлені порушення замовником законодавства в сфері публічних закупівель, які зазначено вище, і з урахуванням яких, у разі дотримання замовником вимог Закону №922-VIII, відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено. Таким чином, висновки Верховного Суду, на які послався суд апеляційної інстанції в означеній частині, не є релевантними для цієї справи.
Беручи до уваги викладене, Суд дійшов висновку, що наведені у касаційній скарзі доводи у межах підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України, з яких було відкрито касаційне провадження у справі, підтвердилися під час її касаційного перегляду.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
За правилами пункту 4 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.
Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
Таким чином, зважаючи на положення статті 352 КАС України, Верховний Суд уважає за необхідне касаційну скаргу задовольнити, постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 серпня 2024 року в справі №380/20738/23 скасувати, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2024 року залишити в силі.
У контексті наведених у касаційній скарзі доводів, які слугували підставою для відкриття касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, з питання застосування норми підпункту 2 пункту 19 Особливостей №1178 (у відповідній редакції, застосованій в межах спірних правовідносин) з урахуванням обставин цієї справи, Верховний Суд вважає за потрібне сформувати такий висновок:
«Передбачений підпунктом 2 пункту 19 «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178, виняток стосується закупівлі, предметом якої є товар».
Висновки щодо судових витрат
З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 352, 355, 356 КАС України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області задовольнити.
Постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 28 серпня 2024 року в справі №380/20738/23 скасувати, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2024 року залишити в силі.
Постанова набирає законної сили з дати її ухвалення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

А.Г. Загороднюк
Л.О. Єресько 
В.М. Соколов
Судді Верховного Суду