Справа № 991/3435/23
Провадження №11-кп/991/56/26

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 червня 2026 року місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
головуючого ОСОБА_1 , суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
учасники судового провадження: обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , прокурор ОСОБА_9 ,
розглянула в судовому засіданні апеляційні скарги
(1) захисника обвинуваченої ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_8 , (2) захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , (3) прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_9 та (4) потерпілого (цивільного позивача) Міністерства оборони України в особі представника за довіреністю ОСОБА_10 
на вирок Вищого антикорупційного суду від 16.10.2025 у кримінальному провадженні № 42015000000002517 від 13.11.2015 
за обвинуваченням
ОСОБА_5 [ ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Нижня Кринка м. Макіївки, Донецької обл., громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , що проживає за адресою: АДРЕСА_2 ] у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 191, частиною 1 статті 366 Кримінального кодексу України (далі - КК), та 
ОСОБА_6 [ ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Велика Вісь, Ріпкинського р-ну, Чернігівської обл., громадянина України, зареєстроване місце проживання - АДРЕСА_3 , що проживає за адресою: АДРЕСА_4 ] у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 27 - частиною 5 статті 191, частиною 1 статті 366 КК.
Вступ
1.Справа стосується колишньої т. в. о. директора Департаменту капітального будівництва Міністерства оборони України ОСОБА_5 та директора ТОВ «Будкапіталс» ОСОБА_6 . Суд першої інстанції визнав їх винними у вчиненні службового підроблення (частина 1 статті 366 КК), звільнивши від покарання у зв`язку зі спливом строків давності, та виправдав за обвинуваченням у розтраті бюджетних коштів в особливо великих розмірах (частина 5 статті 191 КК).
2.Обвинувачені у березні 2015 року підписали Акт № 1 приймання-передачі 96 квартир у с. Михайлівка-Рубежівка (Київська область), зазначивши завідомо неправдиві відомості про їх повну відповідність будівельним нормам та «готовність для проживання». Це стало юридичною підставою для перерахування забудовнику другого траншу оплати у розмірі 95 % вартості договору (понад 22,3 млн грн з ПДВ), хоча фактично у квартирах були відсутні внутрішнє опорядження, сантехніка та підключення до комунікацій.
3.Ключові питання застосування норм матеріального права, які вирішував Суд у цій справі, такі: (1) чи може операція з перерахування коштів за недобудовані квартири кваліфікуватися як розтрата (стаття 191 КК), якщо держава натомість набула право власності на ці квартири; (2) чи утворює склад службового підроблення (стаття 366 КК) внесення до акту відомостей про «готовність до проживання», якщо за умовами договору цей акт був необхідний лише для реєстрації майнових прав, а повне опорядження вимагалося лише для фінального платежу (5 %).
4.На ці питання Суд відповів так: (1) перерахування коштів мало відплатний характер, оскільки Міноборони отримало у власність реальний актив (96 квартир), який представляє для держави суттєву цінність, що виключає ознаки розтрати; (2) здійснення цього платежу відповідало умовам договору та нормативним вимогам; (3) обставини справи свідчать про наявність між сторонами цивільно-правового спору, а не кримінально-протиправного розкрадання; (4) Акт № 1 містив завідомо неправдиві відомості, оскільки в ньому було зроблено посилання на пункт договору, який передбачає повне виконання усіх зобов`язань забудовником, тоді як фізичний стан квартир та дані технічної інвентаризації БТІ прямо свідчили про їх неготовність.
5.За результатами розгляду Суд дійшов висновку про правильність вироку в частині виправдання за статтею 191 КК та засудження за статтею 366 КК, проте змінив рішення щодо цивільного позову: замість відмови у задоволенні позов було залишено без розгляду, що зберігає за Міноборони право на звернення до суду в порядку цивільного судочинства.
6.Доводи апеляційних скарг захисту щодо порушення правил підслідності, недопустимості матеріалів НСРД та будівельно-технічної експертизи не знайшли свого підтвердження та були відхилені Судом.
Історія провадження
7.19.04.2023 до Вищого антикорупційного суду надійшов обвинувальний акт стосовно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 42015000000002517 від 13.11.2015.
8.16.10.2025 судом першої інстанції ухвалено вирок.
9.11.11.2025 до Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора, 13.11.2025 надійшла апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 на захист обвинуваченої ОСОБА_5 , 17.11.2025 - від адвоката ОСОБА_7 на захист обвинуваченого ОСОБА_6 ; 19.11.2025 - від Міністерства оборони України (далі - апеляційні скарги).
Короткий зміст вироку та висновки суду першої інстанції
10.Вироком Вищого антикорупційного суду від 16.10.2025:
[1] ОСОБА_11 : (1) визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 366 КК (в редакції Закону від 13.05.2014), та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на підприємствах державної, комунальної та приватної власності строком на 3 (три) роки; від призначеного покарання звільнено на підставі пункту 2 частини 1 статті 49, частини 5 статті 74 КК; (2) визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 КК, та виправдано на підставі пункту 3 частини 1 статті 373 КПК, у зв`язку з недоведеністю наявності в її діях складу цього кримінального правопорушення;
[2] ОСОБА_6 : (1) визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 366 КК (в редакції Закону від 13.05.2014), та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на підприємствах державної, комунальної та приватної власності строком на 3 (три) роки; від призначеного покарання звільнено на підставі пункту 2 частини 1 статті 49, частини 5 статті 74 КК; (2) визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27 - частиною 5 статті 191 КК, та виправдано на підставі пункту 3 частини 1 статті 373 КПК, у зв`язку з недоведеністю наявності в його діях складу цього кримінального правопорушення;
[3] у задоволенні цивільного позову Міністерства оборони України до ОСОБА_5 та ОСОБА_6 про стягнення матеріальної шкоди відмовлено;
[4] вирішено питання про арешти майна, запобіжні заходи, розподіл судових витрат, долю документів кримінального провадження.
11.Короткий зміст обвинувачення, визнаного судом першої інстанції доведеним:
[1] Суд визнав доведеним, що  ОСОБА_5  (т. в. о. директора Департаменту капітального будівництва Міноборони України) та  ОСОБА_6  (директор ТОВ «Будкапіталс») вчинили службове підроблення шляхом видачі завідомо неправдивого офіційного документа. Так, 16.03.2015 у приміщенні Департаменту капітального будівництва Міноборони обвинувачені, діючи умисно, підписали та завірили печатками Акт № 1 приймання-передачі 96 квартир, розташованих у АДРЕСА_5 . При підписанні акта особи достовірно знали, що житлові приміщення не відповідають вимогам Державних будівельних норм (ДБН), санітарним стандартам та не готові для проживання.
[2] Внаслідок цих дій було видано офіційний документ із завідомо неправдивими відомостями про повне виконання ТОВ «Будкапіталс» умов договору від 10.12.2014 № 227/ДКБ-361П, що стало підставою для прийняття Міноборони непридатних для експлуатації квартир. Дії обвинувачених судом кваліфіковано за частиною 1 статті 366 КК.
12.Суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність вини обвинувачених у вчиненні службового підроблення за такими мотивами: (1) обвинувачені, будучи службовими особами, 16.03.2015 умисно підписали та завірили печатками Акт № 1 приймання-передачі 96 квартир, який містив завідомо неправдиві відомості; зокрема, в акті стверджувалося, що квартири відповідають Державним будівельним нормам (ДБН), санітарним стандартам та готові для проживання, що не відповідало дійсності; (2) невідповідність квартир зазначеним вимогам доведена сукупністю узгоджених між собою доказів (звіти Рахункової палати, акти службових розслідувань МОУ, протоколи огляду та висновки будівельно-технічних експертиз), зокрема, встановлено, що на момент підписання акта в будинку були відсутні комунікації (вода, газ, електрика), не були завершені опоряджувальні роботи, не встановлено сантехніку та двері, а саме будівництво фактично тривало; (3) щодо наявності умислу суд врахував свідчення працівників МОУ, які особисто оглядали об`єкт та доповідали ОСОБА_5 про його неготовність ще до підписання акта; обізнаність ОСОБА_6 про невідповідність квартир підтверджена даними НСРД, де він у розмовах визнавав, що будинок не був готовий, а декларацію та акт підписував на вимогу посадовців МОУ для забезпечення перерахування коштів; (4) Акт № 1 приймання-передачі квартир від 16.03.2015 є офіційним документом, оскільки він став правовою підставою для виникнення у МОУ обов`язку сплатити 95 % вартості договору (майже 22,4 млн грн) та підтверджував факт виконання зобов`язань забудовником.
13.Суд звільнив обвинувачених від покарання на підставі статті 49 КК та частини 5 статті 74 КК, оскільки на момент ухвалення вироку минув трирічний строк давності для притягнення до відповідальності за цей кримінальний проступок (строк сплив у березні 2018 року).
14.Водночас суд виправдав ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в частині обвинувачення за статтею 191 КК, мотивуючи це тим, що передача квартир (навіть із недоліками) у власність держави свідчить про відплатний характер операції, що виключає безоплатність, а отже й розкрадання майна у формі розтрати (обернення його на користь ТОВ «Будкапіталс»).
15.Суд визнав також неможливим довести склад злочину за статтею 364 КК та перекваліфікувати дії обвинувачених через таке: (1) на відміну від розтрати, де шкодою є вся сума викрадених коштів, у випадку зі статтею 364 КК розмір шкоди становить лише суму грошових коштів, які МОУ мало б додатково витратити на доведення квартир до стану, що відповідає умовам договору; (2) жодна з експертиз у матеріалах справи не встановлювала розмір витрат на усунення недоліків; (3) розмір неправомірної вигоди, отриманої ТОВ «Будкапіталс», також не є тотожним сумі перерахованого другого траншу; (4) суд позбавлений права самостійно призначати експертизу для встановлення розміру шкоди, а сторони кримінального провадження та представник потерпілого відповідних клопотань не заявляли, зазначене спричинило неможливість встановити точний розмір шкоди, заподіяної внаслідок невиконання умов договору щодо стану квартир.
16.Щодо висновків про допустимість доказів та їх оцінку: (1) суд відхилив доводи захисту про те, що докази були зібрані поза межами строків досудового розслідування [оскільки відомості до ЄРДР були внесені 13.11.2015 (тобто до 16.03.2018), до цього провадження застосовується правовий режим, що діяв раніше. Відповідно до нього, строк розслідування до моменту повідомлення про підозру не обраховувався, а отже, він не потребував продовження слідчим суддею, і всі процесуальні дії були вчинені законно]; (2) суд визнав допустимими докази, отримані після скасування постанови про закриття кримінального провадження в 2017 році (попереднє закриття справи не було остаточним судовим рішенням); (3) суд визнав матеріали НСРД (зняття інформації з мереж, аудіоконтроль, спостереження) допустимими доказами; (4) суд визнав допустимим висновок будівельно-технічної експертизи попри те, що в матеріалах було дві версії постанови про її призначення з різною кількістю питань; (5) висновки судових економічних експертиз, що підтверджували «збитки», суд вважав належними лише частково, оскільки вони не враховували відплатність операції (передачу квартир у власність МОУ), що вплинуло на виправдання за статтею 191 КК; (6) низку документів (наприклад, матеріали щодо інших 13 квартир, які були готові, або податкову звітність ТОВ «Будкапіталс») суд визнав такими, що не мають значення для доказування обставин цього провадження.
17.Суд ухвалив рішення про повну відмову в задоволенні цивільного позову МОУ до обвинувачених про стягнення 43 106 244,25 грн (що включали 18,6 млн грн основної шкоди, а також інфляційні витрати та 3 % річних). Відмова мотивована тим, що судом встановлено, що в діях обвинувачених ОСОБА_5 і ОСОБА_6 відсутні ознаки розтрати та склад злочину, передбачений частиною 5 статті 191 КК, за цим обвинуваченням їх визнано невинуватими та виправдано на підставі пункту 3 частини 1 статті 373 КПК, у зв`язку з недоведеністю наявності в їх діях складу цього кримінального правопорушення.
Вимоги та доводи апеляційних скарг захисту
18.Захисники просять Суд: (1) скасувати вирок в частині визнання обвинувачених винуватими у вчиненні кримінального порушення, передбаченого частиною 1 статті 366 КК; (2) кримінальне провадження закрити на підставі пункту 2 частини 1 статті 284 КПК; (3) скасувати вироку в частині покладання судових витрат на обвинувачених.
19.Захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 також просить виключити з мотивувальної частини вироку такі висновки: (1) станом на момент підписання Акта прийому-передачі 1 від 16.03.2015 року в 96 квартирах, які є предметом Договору на придбання житла на умовах пайової участі 227/ДКБ- 361П від 10.12.2014, та, як наслідок, здійснення оплати до 95 % за цим Договором, мали бути виконані у повному обсязі внутрішні опоряджувальні роботи; (2) будівництво будинку, в якому знаходяться 96 квартир, які є предметом Договору на придбання житла на умовах пайової участі 227/ДКБ-361П від 10.12.2014, здійснювалось за бюджетні кошти.
Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_8 .
20.Стороною захисту не оспорюються та не спростовуються докази та факти, що ОСОБА_5 , будучи директором Департаменту капітального будівництва Міністерства оборони України на той час була службовою особою, яка здійснювала організаційно-розпорядчі функції в розумінні статті 364 КК, і що саме обвинувачена ОСОБА_5 , діючи в рамках своїх службових повноважень і відповідного доручення підписала офіційний документ, Акт № 1 приймання-передачі квартир від 16.03.2015.
21.Водночас захист не згодний з обвинуваченням ОСОБА_5 за частиною 1 статті 366 КК через недоведення наявності ознак суб`єктивної сторони кримінального правопорушення: (1) суд не навів жодного доказу яким чином знання і зацікавленість службових осіб Міністерства оборони України (що підтверджується протоколом за результатами проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 18.02.2021 та показами свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ) має відношення до обізнаності саме ОСОБА_5 про відсутність опоряджувальних робіт частини квартир, які були прийняті у власність Міністерства оборони України після підписання Акту № 1 обвинуваченою; (2) зазначений протокол НСРД не є доказом обізнаності ОСОБА_5 про неготовність частини квартир та їх невідповідності умовам договору, оскільки в даній розмові, ОСОБА_6 , жодного разу не згадує та не називає прізвище обвинуваченої ОСОБА_5 ; (3) сторона захисту вказувала на конфлікт інтересів і особисті неприязні стосунки між обвинуваченою ОСОБА_5 та її бувшим підлеглим, свідком ОСОБА_12 , а також на давні дружні стосунки між ОСОБА_12 та свідком ОСОБА_13 , що в свою чергу, ставить під сумнів чесність та об`єктивність показів свідка ОСОБА_13 ; (4) суд не врахував, що Акт № 1 приймання-передачі квартир від 16.03.2015 мав лист погодження, який в тому числі був підписаний підполковником ОСОБА_14 особисто; ні як зі співробітниками Департаменту, ні як з обвинуваченим ОСОБА_6 з приводу, складання, виготовлення, внесення будь-яких даних до Акту № 1 не спілкувалась, будь-яких вказівок з цього приводу нікому не надавала; забудовник ТОВ «Будкапіталс» згідно пункту 4.2 Договору надав декларацію про готовність об`єкта до експлуатації, ОСОБА_5 підписала Акт № 1, оскільки була зобов`язана це зробити як директор Департаменту згідно умов договору, жодними нормами чи умовами договору не передбачений її особистий виїзд з перевіркою на об`єкти будівництва після надання забудовником декларації про готовність об`єкта до експлуатації, перед підписанням відповідного Акту; (5) суд безпідставно залишив без оцінки відповідь Головного управління майна та ресурсів МОУ за № 503/14916 від 15.12.2021, за якою «проведення огляду (обстеження) 96 квартир перед підписанням акту щодо їх приймання-передачі умовами договору від 10.12.2014 № 227/ДКБ-361 на придбання житла на умовах пайової участі не передбачено, на цей час інформація про те чи проводився огляд зазначених квартир перед підписанням акту щодо їх приймання-передачі, хто був при цьому присутній та чи було складено акт за результатами його проведення у Головному управлінні відсутня. Підтверджуючі документи, зокрема, доповідна записка, яка складалась начальником відділу технічного забезпечення будівництва Департаменту капітального будівництва ОСОБА_12 за результатами огляду зазначених квартир на початку березня 2015 року, у Головному управлінні відсутня»; (6) суд не оцінив суперечність показів небезсторонніх свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 показам свідка ОСОБА_15 , який зазначив, що якщо вони і виїжджали на об`єкт з перевіркою, то повинні були скласти відповідний Акт та здати його у відповідний департамент; (7) згідно позиції в ухвалі ВС від 23.08.2018 по справі № 0912/1638/12 внесення до офіційних документів відомостей, неправдивий характер яких службова особа не усвідомлює, виключає склад підроблення.
Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 .
22.Захист заперечує обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_6 за частиною 1 статті 366 КК з огляду, зокрема, на неправильне тлумачення судом першої інстанції умов Договору.
23.В Акті № 1 приймання-передачі квартир від 16.03.2015 сторони погодили, що квартири відповідають вимогам чинних нормативно-правових актів (Державних будівельних норм, правил, стандартів) та санітарним нормам щодо житлових приміщень готові до проживання в них (останній абзац Акту). Це твердження відповідало дійсності, оскільки 10.03.2015 Департаментом ДАБІ у Київській області було зареєстровано декларацію про готовність об`єкту до експлуатації КС 143150690551.
24.В Акті № 1 немає (і не могло бути) твердження про те, що внутрішні опоряджувальні та інженерні роботи (санітарно-технічні, електротехнічні тощо) виконані забудовником в повному обсязі, як про це зазначено в обвинувальному акті і суд першої інстанції дійшов до висновку про обґрунтованість таких тверджень. Сторонами у Договорі було визначено, що наявність таких робіт є обов`язковим для здійснення третього траншу (остаточного розрахунку), а станом на момент підписання Акту № 1 від 16.03.2015 забудовником було отримано лише перший транш (аванс в розмірі 30 %). Цей Акт № 1 був підписаний між сторонами Договору одразу після введення будинку в експлуатацію 10.03.2015 та виконував роль документу, необхідного для державної реєстрації права власності на квартири за Міністерством оборони України, яка в повному обсязі була проведена в травні 2015 року. Із умов Договору випливає, що після того, як забудовник виконає всі свої зобов`язання за Договором (побудує будинок, введе його в експлуатацію, здійснить Державну реєстрацію права власності на квартири за Міністерством, виконає оздоблювальні роботи в квартирах), та Міністерство виконає свої зобов`язання за Договором (здійснить оплату всіх належних сум), сторони підписують кінцевий акт приймання-передачі (пункт 4.3. у системному зв`язку із пунктами 6.1 (а), 6.4 (а), 7.2 Договору). Кінцевий акт між Сторонами не підписаний досі і забудовник ніколи не стверджував, що виконав всі зобов`язання за Договором, зокрема, не виконані частина опоряджувальних робіт в квартирах. Але питання недоліків (недоробок) лежить в площині не кримінального права, а господарських правовідносин. Міністерство жодного разу за 10 років не заявляло Забудовнику претензії щодо усунення недоліків виконаних робіт. За умовами Додаткової угоди 5/361П від 23.12.2016 (підписаної Галушком зі сторони Міністерства) акт приймання-передачі квартир від 16.03.2015 та уточнений акт від 02.12.2015 є попередніми (неостаточними) та такими, що не звільняють забудовника від повного та належного виконання зобов`язань за договором.
25.Суд також безпідставно не взяв до уваги (не навів мотивів відхилення) висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи, отриманого за зверненням обвинуваченого ОСОБА_6 . Згідно цього висновку умовами договору на придбання житла на умовах пайової участі від 10.12.2014 наявність повного обсягу опоряджувальних робіт є обов`язковим для здійснення третього траншу - остаточного платежу у розмірі 5 % ціни з урахуванням уточненої загальної площі квартир згідно довідки БТІ при передачі до Міністерства оборони України належних йому квартир з проведеною державною реєстрацією речових прав на нерухоме майно за державою в особі Міністерства оборони України.
26.Наведений договірний механізм відповідає звичній практиці придбання квартир Міністерством оборони на умовах пайової участі. За наслідками таких договорів Міністерство завжди складало два акти: акт № 1, на підставі якого забудовник реєстрував право власності на квартири за Міністерством, та акт № 2, коли квартири передавались після виконання всіх умов договору та проведеної державної реєстрації (стороною захисту долучено до матеріалів справи документи аналогічних актів з іншим контрагентом для прикладу).
27.Суд помилково до спірних правовідносин застосував норми абзацу 2 пункту 8 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 461. Апелянт вважає, що ці відносини врегульовано положеннями постанови Кабінету Міністрів України від 16.02.2011 року № 147, якою затверджено Порядок використання коштів, передбачених у державному бюджеті на будівництво (придбання) житла для військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу (в редакції, чинній на момент проведення конкурсу та на момент укладення Договору). Правовідносини між ТОВ «Будкапіталс» та Міністерством оборони на підставі Договору є правовідносинами з придбання житла, а не будівництва за державні кошти.
28.Висновки Вищого антикорупційного суду про те, що будівництво будинку здійснювалось за державні кошти не відповідають чинному законодавству. Про зазначене свідчать також наступні обставини: (1) згідно з пунктом 197.15 статті 197 Податкового кодексу України (незмінна редакція Закону з 2014 року) звільняються від оподаткування податком на додану вартість операції з постачання будівельно-монтажних робіт з будівництва доступного житла та житла, що будується за державні кошти; (2) матеріали справи свідчать про те, що ТОВ «Будкапіталс» сплачувало ПДВ - як у складі розрахунків із підрядниками, так і безпосередньо по правовідносинам із Міністерством оборони України (ціна Договору становить 34 450 038,00 грн, в тому числі ПДВ 5 741 673.00 грн); (3) якби будинок будувався за бюджетні кошти, то забудовник не нараховував і не сплачував би в бюджет ПДВ, як це не робило б і Міністерство оборони України, включаючи в ціну Договору цей податок, тобто ні забудовник, ні Міністерство оборони України не вважало, що цей об`єкт будується за державні кошти; (4) відповідно до пункту 1 частини 4 статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної Діяльності» (в редакції Закону від 05.07.2014 року) до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються замовники у разі будівництва об`єктів будь-якого призначення на замовлення державних органів або органів місцевого самоврядування за рахунок коштів державного або місцевих бюджетів; (5) 27.02.2015 рішенням Михайлівсько-Рубежівської сільської ради Києво-Святошинського району Київської області було встановлено ТОВ «Будкапіталс» розмір пайового внеску в розвиток інфраструктури сіл Михайлівка-Рубежівка та Забуччя в розмірі 679 710,52 грн, прийнято в комунальну власність об`єкти інженерної інфраструктури; (6) 27.02.2015 виконком Михайлівсько-Рубежівської сільської ради видав довідку, якою підтвердив повну сплату забудовником пайового внеску.
29.Щодо недопустимості доказів: (1) існують обставини, які свідчать про безпідставність ініціювання кримінального провадження № 42015000000002517 від 13.11.2015, адже воно почалось із заяви народного депутата України ОСОБА_16 від 03.11.2015, яка була зареєстрована Генеральною прокуратурою України 11.11.2015, однак оригіналу такої заяви матеріали кримінального провадження не містять (ймовірно цей документ був направлений до Генеральної прокуратури України по факсу). Чи підписаний цей документ народним депутатом ОСОБА_16 невідомо, заявник не попереджався про завідомо неправдиве повідомлення про злочин, а також не допитувався в кримінальному провадженні в будь-якому статусі; (2) суд першої інстанції безпідставно відхилив позицію захисту про неналежний орган досудового розслідування, обґрунтовуючи таке відхилення тим, що кримінальне провадження з кваліфікацією за частиною 2 статті 367 КК в період з 13.11.2015 до 27.10.2017 було підслідне НАБУ (хоча не було), а слідчі органів прокуратури мали повноваження слідчих в цьому кримінальному провадженні (хоча не мали); (3) прокурор визнав факт знищення матеріалів НСРД за період з 10.03.2021 по 10.05.2021, разом з тим в матеріалах провадження немає жодних постанов прокурора про таке знищення.
Вимоги та доводи апеляційної скарги прокурора
30.Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить: (1) скасувати вирок в частині визнання необґрунтованим пред`явленого обвинувачення та виправдання на підставі пункту 3 частини 1 статті 373 КПК ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у зв`язку з відсутністю у діях обвинувачених ознак складу злочину передбаченого частиною 5 статті 191 КК; (2) ухвалити новий вирок, згідно з яким: (а) визнати ОСОБА_5 винуватою у вчиненні злочину, передбаченого частиною 5 статті 191 КК та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років 6 (шість) місяців з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах державної влади строком на 3 (три) роки та конфіскацією майна (яке перебуває під арештом з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання); (б) визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 5 статті 191 КК та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять) років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані зі здійсненням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій на підприємствах державної, комунальної та приватної власності строком на 3 (три) роки та конфіскацією майна (яке перебуває під арештом з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання); (3) задовільнити цивільний позов Міністерства оборони України до обвинувачених у кримінальному провадженні; (4) стягнути з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 солідарно витрати на проведення судових експертиз у розмірі 83 328 грн 90 коп.
31.Рішення про виправдання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за частиною 5 статті 191 КК суд мотивував тим, що в діях останніх може міститись ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого статтею 364 КК (зловживання службовим становищем), проте суд позбавлений можливості змінити правову кваліфікацію дій обвинувачених через недоведеність розміру заподіяної шкоди.
32.Відповідно до висунутого обвинувачення, прокурором як розмір заподіяної шкоди інкримінувалась сума основного платежу за договором - 18 660 437,25 (без урахування авансу та інших платежів), сплата якої забудовнику пов`язувалась договором пайової участі із передачею на користь МОУ готових до проживання 96 квартир. Прокурор стверджував про безпідставність перерахування основної суми за договором через відсутність створеного цілісного предмету договору «96 готових до проживання квартир» станом на 16.03.2015.
33.На переконання ж суду першої інстанції розмір заподіяної шкоди МОУ в даному випадку становить розмір грошових коштів, які мало б витратити МОУ на доведення 96 квартир до стану, що відповідає умовам Договору, а експертиза, яка б обраховувала збитки таким чином у матеріалах провадження відсутня. Водночас, суд був позбавлений можливості призначити проведення відповідної експертизи. Такий підхід суду до обрахунку збитків зумовлений зверненням до позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 01.10.2024 у справі 991/6712/20 щодо безоплатності як обов`язкової умови розтрати чужого майна. На переконання прокурора такі висновки суду є помилковими та не відповідають матеріалам справи.
34.Прокурор переконаний, що у даному провадженні: (1) не може йти мова про оплатність вилучення майна, адже МОУ не отримало предмету договору за договором пайової участі; (2) суд мав можливість та правові підстави призначити проведення експертизи, виходячи з власного бачення концепції збитків у цій справі; (3) суд мав можливість змінити правову кваліфікацію дій обвинувачених.
Вимоги та доводи апеляційної скарги цивільного позивача
35.Вимоги та доводи апеляційної скарги Міністерства оборони України є аналогічними тим, що висловлені прокурором в його апеляційній скарзі.
Короткий зміст заперечень сторони захисту (адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 ) проти апеляційних скарг прокурора та цивільного позивача
36.У поданих зазначеними учасниками письмових запереченнях містяться такі доводи щодо необґрунтованості обвинувачення за статтею 191 КК (розтрата майна):
(1) відсутність обов`язкових ознак розтрати: (а) відплатність операції: передача Міноборони коштів не була безоплатною, адже воно отримало у власність актив - 96 квартир, право власності на які зареєстровано за державою ще у травні 2015 року; (б) навіть за наявності недоробок, вартість отриманого нерухомого майна станом на момент передачі (з урахуванням інфляції 140,15 %) значно перевищувала суму перерахованих коштів; (в) відсутність безповоротності: Забудовник заявляє про готовність повернути кошти (реституція), проте МОУ категорично відмовляється повертати квартири, що підтверджує їхню цінність для держави;
(2) недоведеність змови між обвинуваченими: (а) прокурором не надано жодного доказу (НСРД, свідки, переписка) наявності контактів або домовленостей між ОСОБА_6 та ОСОБА_5 до моменту їхньої зустрічі в суді у 2023 році; (б) ОСОБА_5 була призначена на посаду за декілька днів до подачі декларації, коли процес оформлення документів на будинок уже був ініційований попереднім керівництвом;
(3) відсутність корисливого мотиву та мети збагачення: виконання контракту принесло ТОВ «Будкапіталс» збитки понад 1 млн доларів США через девальвацію гривні, ОСОБА_6 був змушений продавати власне майно для завершення будівництва;
(4) твердження прокурора про «безпідставність» виплати другого траншу (95 %) є помилковим: (а) згідно з пунктом 4.2 Договору підставою для оплати 95 % ціни було саме введення будинку в експлуатацію (декларація) та підписання акту приймання-передачі, обидві умови були фактично виконані; (б) повне виконання внутрішнього опорядження (згідно з Додатком № 4) було обов`язковою умовою виключно для третього (фінального) траншу у розмірі 5 % вартості; (в) Акт № 1 приймання-передачі майна слугував юридичною підставою для передачі майнових прав на квартири для реєстрації права власності на них за державою, а не актом фактичного заселення (з передачею ключів від квартир), який мав бути підписаний пізніше;
(5) спір щодо недоробок у квартирах лежить у площині господарського права (стаття 858 ЦК), проте МОУ протягом 10 років не подавало позовів про усунення недоліків або зменшення ціни в межах гарантійного терміну.
37.Захист відкидає доводи прокурора та цивільного позивача про те, що суд мав самостійно призначати експертизу для визначення розміру збитків (у контексті можливої зміни кваліфікації зі статті 191 КК на статтю 364 КК) з таких міркувань: (1) обов`язок доказування розміру шкоди згідно зі статтею 92 КПК лежить виключно на прокуророві, суд не є органом розслідування і не має виправляти помилки обвинувачення; (2) оскільки в справі була наявна експертиза (хоч і з помилковими вихідними даними), у суду не було законних підстав призначати нову за власною ініціативою.
38.Позовні вимоги МОУ на суму понад 43 млн грн захист вважає очевидно безпідставними. Так, МОУ намагається одночасно залишити у себе всі 96 квартир та стягнути 160 % від суми, яка була фактично сплачена забудовнику. Цивільний позов не містить обґрунтувань терміну, з настанням якого позивач пов`язує виникнення грошових вимог до забудовника, а саме з 01.01.2016. З цієї дати з незрозумілих причин цивільний позивач рахує інфляційні втрати та 3 % річних. При цьому в 2016 році між сторонами відбувалась активна взаємодія, а саме 03.10.2016 року Міністерство оборони України перерахувало Забудовнику 921 138,79 грн (перша частина третього траншу). 23.12.2016 між сторонами було укладено Додаткову угоду № 5/361П, за умовами якої Акт приймання-передачі квартир № 1 від 16.03.2015 та уточнений акт від 02.12.2015 року є попередніми (неостаточними) та такими, що не звільняють забудовника від повного та належного виконання зобов`язань за договором. Жодних положень про грошові зобов`язання забудовника перед пайовиком ця додаткова угода не містить.
Позиції сторін
39.Захисники та обвинувачені просили задовольнити свої апеляційні скарги в повному обсязі та відмовити у задоволенні апеляційних скарг прокурора та цивільного позивача.
40.Прокурор та цивільний позивач підтримали та просили задовольнити свої апеляційні скарги і відмовити у задоволенні апеляційних скарг сторони захисту.
Мотиви та оцінка Суду
41.Для правильного вирішення апеляційних скарг Суд в межах наведених сторонами доводів має перевірити законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин та щодо застосування норм права.
42.Щоб перевірити правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин, застосування кримінального та кримінально-процесуального закону Суд має: (1) визначити коло доказів з урахуванням доводів апеляційних скарг щодо недопустимості доказів; (2) визначити чи наявні підстави для виправдання обвинувачених за частиною 5 статті 191 КК; (3) визначити чи доведена винуватість кожного з обвинувачених поза розумним сумнівом в частині обвинувачення за частиною 1 статті 366 КК; (4) перевірити чи правильно вирішено цивільний позов. У разі необхідності вирішити інші питання, пов`язані з постановленням вироку.
(1) Визначення Судом кола належних та допустимих доказів, на підставі яких встановлюються фактичні обставини
(1.1) Щодо порушення підслідності
43.Апеляційна скарга сторони захисту (адвоката ОСОБА_7 ) містить низку доводів щодо недопустимості доказів, на яких ґрунтується обвинувальний вирок. В ній, зокрема, повторно викладені доводи щодо можливого порушення підслідності.
44.На переконання захисниці досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42015000000002517 від 13.11.2015 здійснювалось неналежним органом досудового розслідування, що є істотним порушенням прав і свобод її підзахисного, а зібрані докази в період з 13.11.2015 по 23.11.2017 є недопустимими.
45.Так, досудове розслідування здійснювалося Головною військовою прокуратурою за статтею про службову недбалість (стаття 367 КК), яка за законом (частина 1 статті 216 КПК) відносилася до підслідності слідчих органів внутрішніх справ, а не прокуратури чи НАБУ.
46.Суд першої інстанції відхилив доводи сторони захисту щодо відсутності підстав для здійснення досудового розслідування слідчими органів прокуратури з огляду на таке: (1) згідно абзаців 3, 4 пункту 1 Розділу XІ «Перехідні положення» КПК до дня введення в дію частини 5 статті 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування передбачених нею злочинів здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом;  після введення в дію частини 5 статті 216 цього Кодексу розпочаті слідчими органів прокуратури кримінальні провадження продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, до закінчення досудового розслідування, але не пізніше дня початку діяльності відповідно Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур; наказом Генерального прокурора № 351 від 23.12.2019 днем початку роботи Офісу Генерального прокурора визначено 02.01.2020. Таким чином, до 02.01.2020 прокурори виконували повноваження слідчих у кримінальних провадженнях, а заступники Генерального прокурора та керівники відповідних підрозділів прокуратури були відповідними керівниками слідчих підрозділів, як органу досудового розслідування; (2) враховуючи, що це було тимчасовим (перехідним) явищем, КПК не регулював питання здійснення органами прокуратури повноважень органу досудового розслідування. 
47.Суд також відхиляє наведені доводи про недопустимість доказів з огляду на таке.
48.Вироком правильно встановлені такі обставини:
(1) 13.11.2015 до ЄРДР внесені відомості за № 42015000000002517 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 367 КК (чинна до 01.07.2020) (том 2 а. с. 116); у кримінальному провадженні № 42015000000002517 досудове розслідування здійснювалося за фактом службової недбалості службових осіб Міністерства оборони України під час використання коштів Державного бюджету України, передбачених у 2014 році на будівництво (придбання) житла для військовослужбовців Збройних Сил України;
(2) 10.07.2020 до ЄРДР були внесені відомості за № 52020000000000434 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК (том 2 а. с. 218-219);
(3) 30.10.2020 постановою Заступника генерального прокурора ОСОБА_17 скасовано постанову про закриття кримінального провадження № 42015000000002517 від 13.11.2015, винесену 27.10.2017 (том 1 а. с. 149);
(4) у цьому кримінальному провадженні жодній особі не було повідомлено про підозру до 31.10.2022 (том 1 а. с. 41 - пункт 288 Реєстру), а слідчі (розшукові) дії, зокрема НСРД, щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 почали здійснюватися лише у кінці 2020 року (том 1 а. с. 31 - пункт 134-142 Реєстру), що вказує на те, що кримінальне переслідування зазначених осіб у рамках кримінального провадження № 42015000000002517 до скасування постанови про закриття кримінального провадження (30.10.2020) не здійснювалось;
(5) 07.12.2020 постановою прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_9 матеріали досудових розслідувань у кримінальних провадженнях № 42015000000002517 від 13.11.2015 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 367 КК та № 52020000000000434 від 10.07.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК об`єднано в одне провадження, якому присвоєно № 42015000000002517 (том 2 а. с. 218-219);
(6) 21.10.2022 постановою детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_18 змінено правову кваліфікацію кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364, частиною 1 статті 366, частиною 2 статті 367 КК, у кримінальному провадженні № 2015000000002517 на частину 5 статті 191, частину 1 статті 366, частину 2 статті 367 КК (том 3 а. с. 15-19).
49.У контексті висновку вироку про те, що здійснення досудового розслідування органами прокуратури у досліджуваний період було тимчасовим (перехідним) явищем, а КПК не врегульовував питання здійснення органами прокуратури повноважень органу досудового розслідування, Суд додатково звертає увагу на положення наказу Генерального прокурора України від 29.08.2014 № 12гн «Про особливості діяльності військових прокуратур». Відповідно до пункту 8 цього наказу, розслідування кримінальних правопорушень, учинених групою осіб, здійснювалося у повному обсязі слідчими військових прокуратур, якщо хоча б один зі співучасників є особою, зазначеною в пункті 7 наказу, або хоча б один із злочинів є військовим. Згідно з пунктом 7 наказу, слідчим військових прокуратур доручалося здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень, зокрема вчинених військовослужбовцями правоохоронних органів та іншими особами, зазначеними у частині четвертій статті 216 КПК, які проходять службу та/або працюють у державних органах чи установах, визначених у пункті 1 цього наказу. У зазначеному пункті 1, зокрема, йдеться про Міністерство оборони України.
50.Таким чином, з огляду на суб`єктний склад кримінального правопорушення (а не його категорію), а також фабулу витягу з ЄРДР - за фактом службової недбалості службових осіб Міністерства оборони України під час використання коштів Державного бюджету України - відповідно до наведеного наказу слідчі військових прокуратур були уповноважені здійснювати досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42015000000002517 протягом дії відповідних перехідних положень КПК.
51.Суд також звертає увагу, що доводи апеляційної скарги захисника не містять конкретизації щодо того, які саме докази, зібрані стороною обвинувачення у період з 13.11.2015 по 27.10.2017, були використані судом для доведення винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_5 . Крім того, стороною захисту не обґрунтовано, чому апелянт вважає, що здійснення досудового розслідування слідчими військової прокуратури спричинило порушення певного фундаментального права чи свободи і було настільки істотним, щоб це зумовлювало визнання певної сукупності доказів і кожного з них окремо - недопустимими.
52.Так, з огляду на встановлені вироком обставини та зміст реєстру матеріалів досудового розслідування (том 1 а. с. 22-55) у зазначений період стороною обвинувачення було зібрано низку письмових доказів щодо стану квартир, які були предметом Договору, а також Житлового будинку в цілому.
53.Зокрема, на запит слідчого Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_19 № 10/1/1-26217-15 від 30.11.2015 (том 6 а. с. 174-176) Головне квартирно-експлуатаційне управління Збройних Сил України надало відповідь від 14.12.2015 № 303/8/33/376 (том 6 а. с. 177-178), відповідно до якої, зокрема, було долучено копії таких документів (том 6 а. с. 222 зворот): (1) претензії Міністерства оборони України до ТОВ «Будкапіталс» від 11.12.2015 (том 6 а. с. 179-181), у якій зазначено, що ТОВ не виконало обов`язків за Договором щодо передачі Міністерству оборони України нерухомого майна у належному стані; (2) акта перевірки (том 6 а. с. 194) технічного та якісного стану 109 квартир (96 квартир, придбаних Міністерством за Договором, та 13 квартир - за іншим договором від 29.10.2015 № 303/8/32/161-15). Відповідно до цього акта робочою комісією у присутності представника забудовника 02.12.2015 проведено огляд, яким, окрім іншого, встановлено, що оглянуті квартири мають 85 % готовності та після усунення зазначених недоліків можуть бути розподілені між військовослужбовцями ЗСУ. Серед недоліків, що потребують усунення, комісія вказала на необхідність завершення оздоблювальних робіт та встановлення санітарно-технічних приладів у всіх квартирах.
54.Згідно з висновком експерта № 23462/15-42/9285?9379/16-42 від 22.06.2016 (том 11 а. с. 52-59), складеним за результатами судової будівельно-технічної експертизи, та здобутим органом розслідування в зазначений період, об`єктом дослідження якої були 96 квартир у житловому будинку, встановлено, що станом на момент обстеження будівельні роботи не завершені, інженерне обладнання не змонтоване, а зазначені квартири не відповідають вимогам чинних нормативно-правових актів та санітарним нормам щодо житлових приміщень, придатних для проживання.
55.Разом із тим Суд враховує, що: (1) ОСОБА_6 не заперечував, що внутрішні опоряджувальні роботи у квартирах станом на момент підписання Акта № 1, а також станом на теперішній час, повністю не виконані; обсяг такого недовиконання в грошовому еквіваленті ні стороною обвинувачення, ні вироком не було встановлено; (2) обставини неповної готовності 96 квартир (невідповідності умовам Договору щодо виконання повного обсягу внутрішніх опоряджувальних робіт) були встановлені також на підставі інших доказів, зібраних стороною обвинувачення вже після 10.07.2020 (зокрема, протоколу огляду місця події від 18.11.2020, показань свідків тощо), тобто з автономних джерел доказів; (3) на більшість зазначених доказів сторона захисту сама посилалася для обґрунтування своєї позиції (наприклад, на претензію Міністерства оборони України до ТОВ «Будкапіталс» від 14.05.2015, здобуту стороною обвинувачення у спірний період); (4) суд апеляційної інстанції, посилаючись на окремі з цих доказів, обґрунтував правильність висновків вироку щодо виправдання обвинувачених за статтею 191 КК (розділ 2 цієї ухвали), зокрема в контексті висновку про відсутність ознаки безповоротного вилучення коштів у зв`язку з продовженням ТОВ «Будкапіталс» робіт із приведення квартир у відповідність до вимог Договору, тобто використав ці докази у спосіб, сприятливий для сторони захисту.
56.У межах доводів про неналежний орган розслідування захисниця окремо зауважує, що відсутність оригіналу заяви про злочин свідчить про безпідставне внесення до ЄРДР відомостей із факсової копії документа, підписаного і надісланого невідомо ким. Так, відомості до ЄРДР були внесені на підставі факсової копії заяви народного депутата, оригінал якої в матеріалах справи відсутній, а заявник не попереджався про відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення. 
57.Суд першої інстанції обґрунтовано відхилив цей довід з огляду на положення частини 1 статті 214 КПК, відповідно до яких КПК не містить імперативних норм про внесення інформації до ЄРДР виключно на підставі оригіналів документів, оскільки підставою для реєстрації в ЄРДР є подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або виявлення з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.
58.Отже, вимоги апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 не спростовують висновків вироку про допустимість зібраних доказів.
(1.2) Щодо недопустимості матеріалів НСРД
59.Адвокат ОСОБА_7 наполягає на тому, що частина матеріалів НСРД, які надані суду прокурором в якості доказу, що підтверджують вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 366 КК, є очевидно недопустимими на підставі частини 1 статті 87, частини 2 статті 89, статті 259 КПК, враховуючи порушення пункту 1 статті 6 Конвенції разом із підпунктом (b) пункту 3 статті 6 Конвенції з огляду на такі обставини:
(1) органом досудового розслідування здійснювались НСРД відносно ОСОБА_6 в період з 22.12.2020 по 17.02.2021 та в період з 10.03.2021 по 10.05.2021;
(2) відео-, аудіоматеріали та інші матеріальні носії за результатами проведення НСРД відносно ОСОБА_6 за період з 22.12.2020 по 17.02.2021 були розкриті стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК;
(3) разом з тим під час ознайомлення стороною захисту з матеріалами кримінального провадження в порядку статті 290 КПК детектив не надав на ознайомлення матеріали, на яких зафіксовані результати НСРД відносно ОСОБА_6 за період з 10.03.2021 по 10.05.2021; детектив ОСОБА_18 повідомив, що такі НСРД проводились, але їх результати були знищені прокурором ОСОБА_9 ; прокурор ОСОБА_9 визнав факт знищення матеріалів НСРД за період з 10.03.2021 по 10.05.2021 в підготовчому судовому засіданні, але в матеріалах немає жодних постанов прокурора САП ОСОБА_9 із обґрунтуванням причин та мотивів знищення результатів НСРД відносно ОСОБА_6 за вказаний період, актів, інших документів;
(4) також в межах досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні за погодженням прокурора САП ОГП ОСОБА_9 здійснювались НСРД (за ухвалою слідчого судді ВАКС від 10.03.2021 у справі № 991/1704/21) в період з 10.03.2021 по 10.05.2021 відносно невідомої особи, яка володіла і користувалась номером телефону НОМЕР_1 , що могло бути мотивом знищення прокурором матеріалів НСРД за вказаний період і відносно ОСОБА_6 ;
(5) адвокат припускає, що знищена частина матеріалів НСРД щодо ОСОБА_6 за вказаний період могла б свідчити на користь сторони захисту; так обвинувачений ОСОБА_6 стверджує, що саме в той період часу він розмовляв з різними особами, в тому числі представниками Міністерства оборони України, щодо законності оформлення акта прийому-передачі від 16.03.2015 та законності подання декларації про готовність об`єкта до експлуатації;
(6) якщо рішення про знищення частини матеріалів НСРД (яка може довести позицію сторони захисту) прийняте, то прокурор в силу статті 259 КПК позбавляється можливості подавати такі докази до суду;
(7) відповідно до практики ЄСПЛ (рішення у справах «Натунен проти Фінляндії», «Матановіч проти Хорватії») прокурор не має права вибірково залишати лише ті записи, що вигідні обвинуваченню.
60.Суд першої інстанції відхилив доводи захисниці щодо безпідставного знищення частини матеріалів НСРД та недопустимості наданих матеріалів з огляду на таке:
(1) прокурор у підготовчому судовому засіданні 22.05.2023 підтвердив факт знищення матеріалів НСРД, отриманих на підставі ухвали слідчого судді ВАКС від 10.03.2021, оскільки вони не мають значення для даного кримінального провадження, разом з тим, у судових засіданнях 20.02.2024 та 07.03.2024 прокурор зазначив, що не може документально підтвердити чи спростувати факт проведення НСРД щодо ОСОБА_6 з 10.03.2021 по 10.05.2021 на підставі зазначеної ухвали, оскільки відповідні матеріали кримінального провадження відсутні, а журнали обліку таємних документів знищені у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану;
(2) з огляду на засаду змагальності сторін, за якою кожна зі сторін має довести перед судом ті обставини, на які вона посилається, стороною захисту не надано жодних доказів на підтвердження звернення ухвали слідчого судді ВАКС від 10.03.2021 до виконання та проведення на її підставі НСРД щодо ОСОБА_6 з 10.03.2021 по 10.05.2021;
(3) є достатні підстави вважати, що прокурором надано суду усі матеріали НСРД, проведення яких здійснювалося під час досудового розслідування.
61.Суд погоджується з наведеними вище мотивами та додатково звертає увагу, що як зазначено у вироку, прокурором надано суду такі матеріали проведених НСРД: 1) протоколи про результати проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 18.02.2021 (том 13 а. с. 58-61, 62-63), проведених щодо ОСОБА_5 , а також від 18.02.2021 (том 13 а. с. 73-75) і від 18.02.2021 (том 13 а. с. 117-152), проведених щодо ОСОБА_6 ; 2) протоколи за результатами проведення НСРД - спостереження за особою від 18.02.2021 (том 13 а. с. 76-78), проведеного щодо ОСОБА_6 , та від 18.02.2021 (том 13 а. с. 79-80), проведеного щодо ОСОБА_14 ; 3) протокол за результатами проведення НСРД - аудіоконтролю особи від 18.02.2021 (том 13 а. с. 153-154), проведеного щодо ОСОБА_6 ; 4) відповідне клопотання детектива, ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду про надання дозволу на проведення таких НСРД (том 13 а. с. 64-72), матеріальні носії інформації (розсекречені) [том 13 а. с. 83-87, 158-160] та постанову про розсекречення матеріальних носіїв інформації щодо проведення НСРД від 20.04.2021 (том 13 а. с. 155-157).
62.Суд першої інстанції, як убачається зі змісту вироку, із наданих прокурором матеріалів НСРД послався лише на один протокол за результатами проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо ОСОБА_6 від 18.02.2021 (том 13 а. с. 117-152) - при обґрунтуванні того, що:
(1) правовідносини, які виникли між Міністерством оборони та ТОВ «Будкапіталс» унаслідок підписання Акта № 1 та перерахування коштів другого траншу, мали відплатний характер (зокрема, з огляду на зміст розмов щодо необхідності якнайшвидшого введення Будинку в експлуатацію та передачі Міністерству оборони у власність 96 квартир), тобто при виправданні обвинувачених за частиною 5 статті 191 КК;
(2) ОСОБА_5 та ОСОБА_6 до підписання Акта № 1 приймання-передачі квартир від 16.03.2015 достовірно знали про неготовність зазначених квартир для проживання та їх невідповідність умовам Договору, а також про зацікавленість службових осіб Міністерства оборони у підписанні акта приймання-передачі незалежно від фактичного стану готовності квартир.
63.Разом із тим цей доказ обґрунтуванні обізнаності ОСОБА_5 про неготовність квартир для проживання не є вирішальним, оскільки: (1) його зміст узгоджується з показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 у цій частині та (2) з огляду на мотиви Суду щодо підтвердження доведеності обвинувачення за частиною 1 статті 366 КК (розділ 3 цієї ухвали). Тому навіть виключення цього доказу не впливає на результат апеляційного перегляду у цій частині.
64.Так само обізнаність ОСОБА_6 про неповну готовність квартир відповідно до умов Договору станом на момент підписання Акта № 1 визнається самим обвинуваченим та підтверджується сукупністю інших доказів, зокрема подальшими актами огляду, складеними під час здійснення заходів державного фінансового та архітектурно-будівельного контролю, матеріалами, здобутими в ході досудового розслідування, підписаними в подальшому сторонами додатковими угодами до Договору, уточненим актом та показаннями допитаних свідків.
65.Крім того, доводи апеляційної скарги та досліджені докази не спростовують висновків вироку про відсутність переконливих доказів проведення НСРД щодо ОСОБА_6 у період з 10.03.2021 по 10.05.2021 чи здобуття у цей період будь-яких виправдувальних доказів.
66.Щодо змісту відомостей, які могли б міститися у матеріалах прослуховування телефонних розмов ОСОБА_6 в зазначений період у разі їх негласної фіксації та свідчити на користь виправдання за статтею 366 КК, адвокат ОСОБА_7 зазначила, що обвинувачений ОСОБА_6 стверджує, ніби саме в цей період він спілкувався з різними особами, у тому числі з представниками Міністерства оборони, щодо законності оформлення акта приймання-передачі від 16.03.2015 та законності подання декларації про готовність об`єкта до експлуатації. Такі твердження є неконкретними та не спростовують висновків Суду про недостовірність Акта № 1, яка випливає з аналізу змісту самого акта та інших доказів.
67.Разом із тим сам обвинувачений у письмових запереченнях проти апеляційної скарги прокурора зазначав, що нібито знищена друга частина матеріалів НСРД могла містити інформацію про пошук ним захисників, яким у телефонних розмовах він описував обставини справи та висловлював антагоністичне ставлення до посадових осіб Міністерства оборони, у тому числі до ОСОБА_5 .
68.Однак зазначені обставини, навіть якщо вони мали місце, не мають значення для результатів апеляційного розгляду, оскільки:
(1) злочинна змова інкримінувалася обвинуваченим лише в межах обвинувачення у вчиненні службової розтрати (частиною 5 статті 191 КК), а у цій частині їх було виправдано;
(2) негативне ставлення ОСОБА_6 до окремих посадових осіб Міністерства оборони та його ставлення до ОСОБА_5 може бути встановлене й на підставі аналізу матеріалів НСРД щодо ОСОБА_6 , які містяться в матеріалах справи;
(3) ці гіпотетичні обставини (навіть у разі їх встановлення) не дають апеляційному суду підстав вважати, що відповідні записи містили докази, які підтверджують невинуватість обвинувачених саме за частиною 1 статті 366 КК.
(2) Обґрунтованість висновків вироку щодо виправдання обвинувачених за частиною 5 статті 191 КК
(2.1) Короткі мотиви виправдання обвинувачених за частиною 5 статті 191 КК
69. ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого частиною 5 статті 191 КК, а саме у розтраті чужого майна, вчиненій службовою особою шляхом зловживання своїм службовим становищем за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах. ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого частиною 5 статті 27 - частиною 5 статті 191 КК, а саме у пособництві в розтраті чужого майна, вчиненому службовою особою шляхом зловживання своїм службовим становищем за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах.
70.За версією сторони обвинувачення ОСОБА_5 , займаючи посаду т. в. о. директора Департаменту капітального будівництва Міністерства оборони України, достовірно володіла інформацією про умови укладеного 10.12.2014 договору № 227/ДКБ-361П між Міністерством оборони України (пайовиком) та ТОВ «Будкапіталс» (забудовником) щодо придбання пайовиком у забудовника 96 квартир на умовах пайової участі, у житловому будинку за адресою: АДРЕСА_5 (далі - Житловий будинок) [предмет договору] за ціною в 34 450 038 грн та розуміла, що внутрішні опоряджувальні та інженерні роботи (санітарно-технічні, електротехнічні тощо) у квартирах не проведені, будинок та квартири в ньому не завершені будівництвом, не відповідають чинним нормативно-правовим актам та санітарним нормам щодо житлових приміщень, готових для проживання у них, умовам договору № 227/ДКБ-361П та пункту 8 постанови Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 461.
71.Разом з тим вона, усвідомлюючи недостовірність відомостей, викладених в Акті № 1 приймання-передачі квартир від 16.03.2015 в частині готовності квартир та відповідності їх умовам зазначеного вище договору та нормативних актів, діючи всупереч інтересам служби, зловживаючи своїм службовим становищем, умисно за попередньою змовою з ОСОБА_6 (за його пособництва) та іншими не встановленими службовими особами Міністерства оборони України вчинила розтрату коштів державного бюджету в особливо великому розмірі шляхом підписання 16.03.2015 у приміщенні Департаменту капітального будівництва МОУ (за адресою: м. Київ, Повітрофлотський просп., 28) Акту № 1 приймання-передачі 96 квартир в зазначеному вище будинку, завірення його печаткою Міністерства оборони України, тобто прийняття від імені Міністерства оборони України таких квартир, а в подальшому, на підставі цих документів, у період з 27.03.2015 по 10.04.2015 у приміщенні Департаменту капітального будівництва Міністерства оборони України (за тією ж адресою), підписання та завірення відбитком печатки Департаменту капітального будівництва Міністерства оборони України у період з 27.03.2015 по 06.04.2015 платіжного доручення № 227/1 на суму 10 000 000 грн та у період з 06.04.2015 по 10.04.2015 за тим же місцем перебування платіжного доручення № 227/11 на суму 12 392 524,70 грн, які стали підставою для перерахування Міністерством оборони України на користь ТОВ «Будкапіталс», коштів державного бюджету України на загальну суму 18 660 437,25 грн (без урахування ПДВ 3 732 087,45 грн).
72. ОСОБА_6 за версією обвинувачення, перебуваючи на посаді директора ТОВ «Будкапіталс», достовірно володіючи інформацією про умови зазначеного Договору, погодився на пропозицію і виконання незаконних вказівок т. в. о. директора Департаменту капітального будівництва Міністерства оборони України ОСОБА_5 , та інших невстановлених службових осіб Міністерства оборони України, розуміючи зазначені вище обставини щодо неготовності квартир, що є предметом Договору, визначеним ним та нормативними актами умовам, активно сприяв ОСОБА_5 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення, тим, що 16.03.2015 підписав такий акт, завірив його печаткою ТОВ «Будкапіталс», тобто передав від імені ТОВ «Будкапіталс» 96 квартир у житловому будинку за вказаною адресою, чим надав підстави ОСОБА_5 у період з 27.03.2015 по 10.04.2015 видати платіжні доручення № 227/1 на суму 10 000 000 грн та № 227/11 на суму 12 392 524,70 грн на користь ТОВ «Будкапіталс», які в подальшому були оплачені посадовими особами Міністерства оборони України ТОВ «Будкапіталс», що призвело до безпідставного перерахування (розтрати) коштів державного бюджету України на загальну суму 18 660 437,25 грн (без урахування ПДВ 3 732 087,45 грн).
73.Оскаржуваним вироком за ознаками зазначеного кримінального правопорушення обвинувачених виправдано на підставі пункту 3 частини 1 статті 373 КПК за відсутністю в їх діянні складу кримінального правопорушення з мотивів, зазначених у пункті 14-15 цієї ухвали.
74.Суд першої інстанції дійшов таких висновків щодо можливого розміру шкоди, заподіяного Міністерству оборони України діями обвинувачених, та можливої кваліфікації їх дій:
(1) розмір шкоди у цьому випадку не збігається із сумою перерахованих грошових коштів (без урахування ПДВ) від Міністерства оборони України до ТОВ «Будкапіталс» на загальну суму 18 660 437,25 грн, за платіжними дорученнями № 227/1 від 06.04.2015 на суму 10 000 000 грн та № 227/11 від 10.04.2015 на суму 12 392 524,70 грн;
(2) розмір заподіяної шкоди МОУ в даному випадку становить розмір грошових коштів, які мало б витратити МОУ на доведення 96 квартир до стану, що відповідає умовам Договору;
(3) розмір шкоди в такому випадку повинен встановлювати експерт з урахуванням виявлених при передачі квартир недоліків (недоробок і порушень) згідно пункту 5.5. Договору;
(4) жодна із проведених у цьому кримінальному провадженні експертиз, висновки яких надані суду, не встановлювала розмір такої шкоди;
(5) перерахування грошових коштів на умовах відплатності від Міністерства оборони України до ТОВ «Будкапіталс» на загальну суму 18 660 437,25 грн (без урахування ПДВ) за платіжними дорученнями № 227/1 від 06.04.2015 на суму 10 000 000 грн (в т. ч. ПДВ 1 666 666,67 грн) та № 227/11 від 10.04.2015 на суму 12 392 524,70 грн (в т. ч. ПДВ 2 065 420,78 грн.) може мати ознаки злочину, передбаченого статтею 364 КК: зловживання службовим становищем, а саме умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби;
(6) під час судового розгляду сторонами, представником потерпілого/цивільного позивача не заявлялось клопотання про проведення відповідної експертизи, суд згідно положень частини 2 статті 332 КПК у даному випадку позбавлений права самостійно призначити зазначене експертне дослідження.
75.Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком щодо виправдання обвинувачених за частиною 5 статті 191 КК. Хоча висновок суду першої інстанції про відсутність права суду самостійно призначити експертне дослідження є хибним, проте це не вплинуло на правильність виправдання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за статтею 191 КК. У зв`язку із цим, Суд звертає увагу на окремі фактичні обставини, яким за результатами апеляційного перегляду надано іншу оцінку, та наводить додаткові мотиви виправдання щодо цього кримінального правопорушення.
(2.2) Ознаки службової розтрати за статтею 191 КК
76.Кримінальна відповідальність встановлена за розтрату чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем (частина 2 статті 191 КК).
77.Розтрата чужого майна характеризується умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи. Предметом розтрати є лише те чуже майно, яке було ввірене винній особі чи перебувало в її законному віданні, тобто таке майно, що знаходилося в неї на законних підставах і стосовно якого вона здійснювала повноваження щодо розпорядження, управління, доставки використання або зберігання тощо. При розтраті ці повноваження використовуються для обернення винною особою майна на користь інших осіб, зокрема це може бути відчуження майна іншим особам для споживання, як подарунок чи товар, в обмін на інше майно тощо (пункт 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» № 10 від 06.11.2009).
78.Наслідками розтрати є зменшення майнових фондів власника в розмірі протиправно витраченого майна, тобто завдання реальної майнової шкоди, прямих майнових збитків. Логічним наслідком розтрати є недостача майна (постанова ККС ВС від 14.09.2022 у справі № 576/1469/18).
79.Розтратою чужого майна визнається умисне, протиправне, безоплатне, безповоротне обернення (витрачання) на користь інших осіб шляхом споживання, безоплатної передачі, дарування, передачі в рахунок погашення боргу тощо винною особою чужого майна, яке їй ввірено, тобто на законних підставах надано для забезпечення зберігання, використання та розпорядження ним, чи майна, яке перебуває в її віданні, тобто щодо якого вона наділена повноваженнями тільки по розпорядженню ним і його використанню. Розтрата чужого майна шляхом зловживання службовим становищем передбачає вчинення зазначених вище дій службовою особою з використанням всупереч інтересам служби при витрачанні чужого майна наданої їй влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, яке виступає способом розтрати. В результаті розтрати винний поліпшує майнове становище інших осіб шляхом безпосереднього споживання ними незаконно вилученого майна, позбавлення їх за рахунок витрачання такого майна певних матеріальних витрат, збільшення доходів інших осіб (Постанова ККС ВС від 11.09.2025 у справі № 308/16165/22).
80.Розтрата чужого майна з використанням службового становища є однією з форм викрадення чужого майна, а тому для наявності складу цього кримінального правопорушення необхідно встановити всі ознаки такого викрадення.
81.Зазначеним викраденням є (1) умисне (2) протиправне, (3) безоплатне, (4) безповоротне, (5) вилучення і (або) обернення (заволодіння) (6) чужого майна (7) на свою користь чи користь інших осіб (8) з метою отримати фактичну можливість володіти, користуватися і розпоряджатися цим майном за його цільовим призначенням як своїм власним у своїх інтересах, що (9) завдало реальну майнову шкоду власникові.
82.У контексті цієї справи Суд звертає увагу на відсутність таких загальних ознак цієї форми викрадення, як (1) безоплатність, (2) протиправність, (3) безповоротність та (4) реальна майнова шкода власникові, а також такої спеціальної ознаки службової розтрати (спільної для зловживання службовим становищем за статтею 364 КК) як (5) суперечність дій інтересам служби. З урахуванням цього та інших обставин ці правовідносини є цивільно-правовими та не містять ознак кримінальної протиправності.
(2.3) Перерахування Міністерством оборони України у квітні 2015 року 18,66 млн грн (не рахуючи ПДВ) за Договором мало відплатний характер (відсутність безоплатності)
83.Безоплатність як ознака викрадення означає вилучення майна без еквівалентної заміни, тобто без рівноцінного відшкодування вилучених матеріальних цінностей іншим майном, грошовими коштами або людською працею. Часткове (нееквівалентне), зокрема, символічне чи неадекватне, відшкодування вартості вилученого майна за наявності умислу на протиправне заволодіння чужим майном не виключає наявності в діях винної особи складу злочину, передбаченого статтею 191 КК, проте враховується при визначенні розміру причиненої шкоди.
84. ОСОБА_5 та ОСОБА_6 інкримінується розтрата коштів державного бюджету України в особливо великому розмірі - 18 660 437,25 грн (без врахування ПДВ), що були перераховані Міністерством оборони України на користь ТОВ «Будкапіталс» на виконання умов Договору № 227/ДКБ-361П від 10.12.2014, укладеного між Міністерством оборони України та ТОВ «Будкапіталс» про придбання житла на умовах пайової участі, а саме 96 квартир загальною площею 4 956,84 кв. м у Житловому будинку (предмет договору).
85.У вироку стверджується про відсутність такої обов`язкової ознаки розтрати (за статтею 191 КК) як безоплатне обернення у власність третьої особи майна/грошових коштів, оскільки (1) за сплачені на користь ТОВ «Будкапіталс» кошти Міністерство оборони України отримало у власність 96 квартир, які є предметом Договору; (2) позиція представника потерпілого та досліджені докази свідчать, що отримане за Договором майно представляє для Міністерства оборони України суттєву цінність.
86.Зазначений висновок є обґрунтованим й не спростований доводами апеляційних скарг прокурора та цивільного позивача.
87.Судом першої інстанції правильно встановлено, що на час перерахування (06.04.2015 та 10.04.2015) коштів за Договором на загальну суму 22 392 524,70 грн (з ПДВ) Міністерством оборони України на користь ТОВ «Будкапіталс», ОСОБА_6 , як директором ТОВ «Будкапіталс» вчинено на виконання зазначеного договору наступні дії: (1) подано Декларацію про готовність об`єкта до експлуатації від 10.03.2015 до Департаменту ДАБІ у Київській області, введено в експлуатацію Житловий будинок, в якому побудовані 96 квартир, які є предметом Договору; (2) проведено технічну інвентаризацію цих 96 квартир; (3) по Акту № 1 приймання-передачі від 16.03.2015 передано Міністерству Оборони України 96 квартир, в яких лише частково були виконані опоряджувальні роботи, передбачені Договором. У період з 08.05.2015 по 19.05.2015 Забудовником також зареєстровано за Міністерством оборони України право власності на вказані 96 квартир (видано свідоцтва про право власності та копії витягів з Держаного реєстру речових прав на нерухоме майно).
88.Як встановлено вироком, згідно копій свідоцтв про право власності та копій витягів з Держаного реєстру речових прав на нерухоме майно (том 7 а. с. 1-250, том 8 а. с. 1-38) про реєстрацію права власності за Міністерством оборони з 08.05.2015 по 19.05.2015 зареєстровано право власності (форма власності державна) на квартири за адресою: АДРЕСА_5 (квартири за АДРЕСА_6 , АДРЕСА_7 , АДРЕСА_8 , АДРЕСА_9 , АДРЕСА_10 , АДРЕСА_11 , АДРЕСА_12 , АДРЕСА_13 , АДРЕСА_14 , АДРЕСА_15 , АДРЕСА_16 , АДРЕСА_17 , АДРЕСА_18 ), які входять до адресного переліку квартир АДРЕСА_19 (Додаток № 2 до Договору № 227/ДКБ-361 П від 10.12.2014), за які здійснено оплату Міністерством оборони України.
89.Ні прокурор, ні представник цивільного позивача цих обставин не заперечували. Більше того, як свідчить позиція представника потерпілого у справі (як під час судового, так і під час апеляційного розгляду) та обставини, встановлені Судом, Міністерство оборони України не бажає розривати Договір, повертати 96 квартир у власність ТОВ «Будкапіталс» внаслідок неповного виконання вимог Договору, а бажає саме усунути недоліки, пов`язані з недоробками та порушеннями при будівництві цих квартир та введенням будинку в експлуатацію, що теж підтверджує ту обставину, що правовідносини, які виникли між Міністерством оборони України та ТОВ «Будкапіталс» внаслідок підписання Акту № 1 та перерахування зазначених вище коштів, носили відплатний характер. Про це свідчить і зміст додаткової угоди № 5/361П від 23.12.2016, і зміст розмов (зафіксованих в результаті проведених НСРД) про необхідність в інтересах Міністерства оборони України скорішого введення Житлового будинку в експлуатацію (складання Декларації про готовність) та передачі МОУ у власність 96 квартир.
90.З досліджених матеріалів також вбачається (і не заперечувалось сторонами), що Міністерством оборони України як Пайовиком ні на момент підписання Акту № 1, ні на момент реєстрації права власності на усі 96 квартир за ним не було сплачено Забудовнику 100 % ціни Договору.
91.З огляду на наведене обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про те, що внаслідок перерахування Міністерством оборони України на користь ТОВ «Будкапіталс» 06.04.2015 та 10.04.2015 коштів за Договором від 10.12.2014 на загальну суму 22 392 524,70 грн (з ПДВ) Міністерство оборони України набуло у власність 96 квартир, які, хоча й мали певні недоробки та порушення, однак становили для нього суттєву цінність.
92.Отже, така операція мала відплатний характер, а неповне виконання сторонами своїх зобов`язань за Договором було обопільним.
(2.4) Перерахування Міноборони другого траншу за Договором не було безпідставним (відсутність протиправності)
93.Протиправність як ознака викрадення означає вилучення майна (1) способом, який заборонено законом, (2) особою, яка не має права на таке майно та (3) всупереч волі власника.
94.На переконання Суду теза сторони обвинувачення (і висновки вироку в цій частині) про безпідставність перерахування Міністерством оборони України «другого траншу» (до 95 % ціни Договору) через неповну відповідність отриманих ним квартир умовам Договору є помилковою.
95.Пунктом 4.2 Договору від 10.12.2014 в первинній його редакції (том 9 а. с. 17-23) було визначено такий порядок перерахування коштів пайовиком забудовнику: (1) до 30 % - попередня оплата не більше як на 3 місяці (10 335 011 грн); (2) до 95 % - після надання документів, що підтверджують введення об`єкта в експлуатацію (нотаріально засвідченої копії сертифіката відповідності або декларації про готовність об`єкта до експлуатації) та підписання акта приймання-передачі житла (до 22 392 524,70 грн); (3) остаточний розрахунок у розмірі 5 % (1 722 501,90 грн) - з урахуванням уточненої загальної площі квартир згідно з довідкою Бюро технічної інвентаризації, передачі пайовику належних йому квартир з проведеною державною реєстрацією речових прав на нерухоме майно за Державою в особі Міністерства оборони України, за обов`язкової умови, що квартири, які забудовник передає за договором, відповідають вимогам пункту 2.2 Договору (вимога про відповідність квартир санітарним нормам та виконання обумовленого Додатком 4 до Договору обсягу опоряджувальних робіт).
96.Тобто в первинній редакції Договору необхідність виконання усього обсягу опоряджувальних робіт, визначених Додатком 4 до Договору була умовою остаточного розрахунку в розмірі 5 % ціни Договору («третій транш»). Зазначені умови фінансування були також відображені у Графіку фінансування робіт у 2014 році (Додаток № 3 до Договору, том 9 а. с. 32).
97.Водночас у подальшому додатковими угодами до Договору від 25.12.2014 (№ 1/361П) та 16.03.2015 (№ 2/361П) пункт 4.2 було викладено в новій редакції (том 9 а. с. 36-39, 41-43), зокрема уточнено, що залишок ціни Договору підлягав сплаті у 2015 році за рахунок коштів загального фонду бюджету, водночас умови фінансування робіт на рівні 95 % та 100 % ціни Договору в новій редакції не були визначені. Разом із цим Додаток № 3 до Договору та додаткової угоди №2/361П (том 9 а. с. 43) визначав Графік фінансування робіт у 2015 році, за яким (з урахуванням того, що роботи вже були профінансовані станом на 01.01.2015 на рівні 10 335 011,4 грн) в першому кварталі 2015 року заплановано фінансування робіт в обсязі 22 392 524,7 грн із загального фонду. Умовами ж такого фінансування на рівні до 95 % ціни Договору були ті ж самі умови, а саме (1) надання документів, що підтверджують введення об`єкта в експлуатацію та (2) підписання акта приймання-передачі житла. Умовами фінансування залишку 5 % ціни Договору у першому кварталі 2015 року в обсязі 1 722 501 90 грн за рахунок загального фонду бюджету були так само (1) врахування уточненої загальної площі квартир згідно довідки БТІ; (2) передача Пайовику належних йому квартир з проведеною реєстрацією прав на нерухоме майно за Державою в особі Міністерства оборони України.
98.Суд вважає, що за змістом і логікою зазначених умов фінансування на рівні 100 % ціни Договору (для здійснення третього траншу) така передача квартир мала також бути належним чином оформлена актом приймання-передачі або іншим документом, аналогічним за своїм правовим значенням. Це кореспондує з умовою 4.3 Договору, за якою після виконання зобов`язань за Договором Пайовик та Забудовник складають двосторонній акт приймання передачі квартир, в якому вказується сума перерахованих коштів та загальна площа переданих квартир. Тобто мова в зазначеному пункті Договору йде про виконання сторонами зобов`язань за Договором в повному обсязі (підсумковий акт приймання-передачі). Таким чином умови Договору (з урахуванням умов Графіку фінансування робіт, який є його невід`ємною частиною) передбачали підписання сторонами щонайменше двох актів приймання-передачі (як умови здійснення другого траншу та після виконання всіх робіт для здійснення повного розрахунку).
99.Умовами Договору в редакції, що діяла на 16.03.2015 (зокрема, Графіку фінансування робіт у 2015 році як його невід`ємної частини) також не було передбачено, що акт приймання-передачі житла, який підписується сторонами до отримання фінансування у розмірі до 95 % ціни Договору, мав засвідчувати виконання Забудовником усіх зобов`язань у повному обсязі (на 100 %), зокрема щодо передачі квартир з виконанням усіх опоряджувальних робіт та державної реєстрації права власності на них за МОУ. 
100.Неоднозначність умов Договору та додатків до нього має тлумачитися на користь обвинувачених.
101.Укладенням додаткової угоди № 3/361П від 02.12.2015 (том 9 а. с. 134-136) сторони внесли зміни до пунктів 3.1 та 4.2 Договору, визначивши, що остаточний розрахунок у розмірі 5 % вартості Договору здійснюється з урахуванням уточненої загальної площі квартир згідно даних БТІ після державної реєстрації права власності за державою та за умови відповідності квартир вимогам пункту 2.2 Договору щодо виконання опоряджувальних робіт. Цією угодою сторони фактично усунули певну невизначеність (яка виникла через викладення в новій редакції пункту 4.2 Договору додатковими угодами № 1/361П та № 2/361П) щодо етапу, на якому квартири мали відповідати усім вимогам Договору (в тому числі щодо виконання усіх внутрішніх опоряджувальних робіт).
102.Висновок про необхідність складання щонайменше двох актів приймання-передачі майна в процесі виконання Договору в повній мірі узгоджується зі змістом:
(1) додаткової угоди № 5/361П від 23.12.2016 (том 9 а. с. 155-156), в якій сторони уточнили, зокрема, те, що: (а) Акт приймання-передачі квартир від 16.03.2015 № 1 та Уточнений акт від 02.12.2015 до Договору є попередніми (неостаточними) та такими, що не звільняють Забудовника від повного та належного виконання Забудовником зобов`язань за Договором та встановленої вимогами чинного законодавства та умовами Договору юридичної відповідальності; (б) факт виконання Сторонами зобов`язань за Договором засвідчується складенням та підписанням акту прийому-передачі квартир АДРЕСА_19 ;
(2) пояснень обвинуваченого ОСОБА_6 щодо того, що функціональне призначення Акту № 1 полягало у необхідності передання Міноборони майнових прав на квартири у новоствореному (новозбудованому) Житловому будинку для подальшої реєстрації за Пайовиком (Міноборони) права власності на квартири як об`єкти нерухомого майна, оскільки за законом (частина 2 статті 331 ЦК, Закон України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень») право власності на новостворене нерухоме майно виникає з моменту державної реєстрації. До такої реєстрації квартири як об`єкти нерухомого майна юридично не існували. Після виконання сторонами усіх зобов`язань за Договором (у тому числі виконання усіх опоряджувальних робіт) мав складатися інший акт приймання-передачі, який засвідчував в тому числі виконання всіх опоряджувальних робіт в квартирах.
103.Зазначені твердження підкріплюються також:
(1) відсутністю договірного та нормативного регулювання необхідності проведення сторонами Договору огляду фактичного стану квартир, що є предметом Договору, безпосередньо перед підписанням акту-приймання-передачі майна (по суті майнових прав), що був умовою перерахування Міністерством коштів на рівні до 95 % ціни Договору (це підтверджується також змістом листа Головного управління майна та ресурсів № 503/14916 від 15.12.2021, том 14 а. с. 210-211);
(2) показаннями свідка  ОСОБА_20 (у 2014-2015 роках працював на посаді начальника відділу моніторингу бюджетних зобов`язань департаменту фінансів Міністерства оборони України), допитаного судом першої інстанції. Зазначений свідок зазначав, що кінцевий розрахунок повинен здійснюватися за наявності оздоблювальних робіт. Якщо передбачено договором, то другий транш може здійснюватися без оздоблювальних робіт. Тобто, якщо в договорі передбачено, що оздоблювальні роботи мали бути на третій транш, то другий Міністерство могло оплатити;
(3) наданими стороною захисту документами (акт № 1 прийому-передачі квартир від 10.11.2014 та акт № 2 від 26.12.2014 приймання-передачі квартир, розташованих у с. Гора, вул. Центральна), підписаними генеральним директором ТОВ «Укрбуд Девелопмент» ОСОБА_21 та т. в. о. директора Департаменту капітального будівництва Міністерства оборони України ОСОБА_5 на підтвердження того, що процедура укладання та виконання відповідних договорів придбання Міністерством оборони України житла на умовах пайової участі, укладених та підписаних приблизно у той же період, коли відбувалось укладання та виконання договору від 10.12.2014 № 227/ДБК-361П, була однаковою, у випадках із договором щодо придбання житла у с. Гора також підписувалися два акти приймання-передачі квартир.
104.Відповідно до пункту 9 Порядку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 147 від 16.02.2011 (у редакції від 19.11.2014), подальші розрахунки за договорами щодо придбання житла на умовах пайової участі здійснюються у розмірі до 95 % визначеної договором ціни після підписання акта приймання-передачі житла. Водночас зазначений Порядок не містить вимоги про передачу житла з виконанням усіх опоряджувальних робіт, передбачених Договором. Крім того, відповідно до приписів цього ж пункту остаточні розрахунки за такими договорами здійснюються після подання документів, що підтверджують введення об`єкта в експлуатацію. Отже, Порядок № 147 встановлював менш суворі умови для здійснення повного розрахунку за договором, ніж передбачено умовами самого Договору, і такі умови були виконані Забудовником до підписання Акта № 1.
105.У цьому контексті Суд відхиляє суперечливі висновки судово-економічних експертиз (№ 10585 від 30.08.2021, № 34577/7520 від 27.05.2022 та № 12/16-01 від 22.05.2024 ) в частині відповіді на питання про наявність чи відсутність підстав для перерахування Міністерством другого траншу по Договору, оскільки це є питанням права, яке ґрунтується на юридичному тлумаченні умов Договору та діючого на той час нормативного регулювання відповідних правовідносин. Вирішення зазначеного питання є компетенцією суду.
106.З аналізу положень абзацу 2 пункту 8 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 461 (в редакції від 14.10.2014) суд першої інстанції дійшов висновків, що: (1) житлові будинки, в яких є побудовані за кошти державного та місцевих бюджетів квартири, що призначені, зокрема, для соціально незахищених верств населення, приймаються в експлуатацію за умови виконання у повному обсязі внутрішніх опоряджувальних робіт в таких квартирах; (2) формулювання «зокрема, для соціально незахищених верств населення» свідчить, що перелік категорій населення, для яких призначені побудовані за кошти державного бюджету квартири, не є вичерпним, а під вказані норми підпадають й інші квартири, якщо вони фінансуються бюджетними коштами, незалежно від статусу майбутніх мешканців; (3) обов`язок виконати внутрішнє опорядження є обов`язковим для квартир, що будуються за бюджетні кошти для військових, так само як і для інших громадян, якщо інше прямо не встановлено законом.
107.Разом з тим, зазначене не впливає на висновок Суду про наявність правових підстав для перерахування Міністерством оборони України коштів другого траншу (на рівні до 95 % ціни Договору) на користь ТОВ «Будкапіталс», оскільки: (1) зазначений Порядок КМУ № 461 визначає процедуру прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів (яка є обов`язковою для органів архітекторно-будівельного контролю та замовників); (2) він не визначає процедуру використання коштів державного бюджету на будівництво (придбання) житла для військовослужбовців, зазначене є предметом регулювання Порядку КМУ № 147 від 16.02.2011; (3) обвинуваченому ОСОБА_6 не інкримінується вчинення службового підроблення Декларації про готовність об`єкта до експлуатації, зареєстрованої департаментом ДАБІ у Київській області 10.03.2015 № ВС 143150690551; (4) зазначена декларація не була скасована в установленому законом порядку, зокрема, Міноборони не ініціювало її скасування.
108.Отже, Судом не встановлено протиправності перерахування грошових коштів від Міністерства оборони України до ТОВ «Будкапіталс» на загальну суму 22 392 524,70 грн. (з урахуванням ПДВ, 18 660 437,25 грн без урахування ПДВ) за платіжними дорученнями № 227/1 від 06.04.2015 на суму 10 000 000 грн. та № 227/11 від 10.04.2015 на суму 12 392 524,70 грн.
(2.5) Судом не встановлено, що дії обвинувачених спричинили безповоротне вилучення коштів державного бюджету (відсутність безповоротності)
109.Розтрата як форма заволодіння чужим майном, передбачена частиною 2 статті 191 КК, характеризується безповоротним вилученням майна з фондів власника (майно вилучається не тимчасово, а назавжди; тимчасове запозичення майна з подальшим його поверненням або його еквіваленту не є викраденням).
110.Вироком правильно встановлено, що після підписання Акта № 1 ТОВ «Будкапіталс» щонайменше до 2017 року продовжувало виконання зобов`язань щодо Житлового будинку, зокрема вживало заходів для забезпечення виконання вимог Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 461, здійснювало опоряджувальні роботи у квартирах та забезпечувало їх відповідність санітарним і технічним вимогам. Зазначене підтверджується дослідженими судом доказами.
111.Зі змісту телефонної розмови, зафіксованої 05.01.2021 під час проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 18.02.2021 (том 13 а. с. 117-152) між ОСОБА_6 та іншим абонентом ( ОСОБА_22 ), убачається, що ОСОБА_6 : (1) усвідомлював відставання у виконанні робіт з благоустрою території та внутрішніх опоряджувальних робіт («Еще надо было фасад делать, благоустройство, внутрянку там надо было делать»); (2) разом з тим висловлював готовність завершити виконання таких робіт, хоча й із порушенням графіка («Я говорю, что я не успеваю, это потом»).
112.Хоча станом на момент підписання Акту № 1 ОСОБА_6 усвідомлював невиконання частини опоряджувальних робіт у 96 квартирах, що були предметом Договору, та виходив із того, що завершення таких робіт не є обов`язковою умовою для отримання другого траншу в межах до 95 % ціни Договору, ТОВ «Будкапіталс» у подальшому продовжило виконання відповідних робіт.
113.Так, згідно з Актом проведення огляду 96 квартир Житлового будинку від 16.04.2015 № 02-10/9 «ос» (том 5 а. с. 158-159), складеним за результатами перевірки Рахункової палати, встановлено, що опоряджувальні роботи відповідно до Переліку опоряджувальних робіт не були розпочаті у жодній із 96 квартир, за винятком встановлення в більшості квартир вікон та балконних дверей.
114.У листі за підписом директора ТОВ «Будкапіталс» ОСОБА_6 від 25.08.2015 за вих. № 236 (том 14 а. с. 96) зазначено, що згідно додатку № 3 (Графік фінансування робіт у 2015 році) та Додаткової угоди № 2/361П від 16.03.2015 до Договору, товариство просить т. в. о. директора Департаменту капітального будівництва МОУ ОСОБА_23 найближчим часом провести остаточний розрахунок по вищевказаному Договору в розмірі 5 % у сумі 1 716 663,90 грн, оскільки це надасть товариству змогу найближчим часом завершити опоряджувальні роботи в квартирах, які належать Міністерству оборони України. ОСОБА_6 звертав увагу контрагента на те, що в першу чергу на докупівлю матеріалів для оздоблення та сантехнічного обладнання (рукомийники, ванни тощо) необхідно 1 000 000 грн.
115.Згідно з Актом перевірки технічного та якісного стану 109 квартир від 02.12.2015 (том 6 а. с. 194), проведеної за участю представника забудовника, встановлено, що внутрішні інженерні системи будинку (водопостачання, каналізація, газопостачання, електропостачання, система опалення) виконані на 100 %, оздоблювальні роботи у квартирах виконані приблизно на 70 %, однак частина санітарно-технічного обладнання, газові плити та міжкімнатні двері були відсутні. Комісія дійшла висновку, що квартири мають 85 % готовності та після усунення виявлених недоліків можуть бути розподілені військовослужбовцям ЗСУ.
116.Висновком судової будівельно-технічної експертизи № 23462/15-42/9285?9379/16-42 від 22.06.2016 (том 11 а. с. 52-59) встановлено, що 96 квартир перебували на етапі незавершених внутрішніх оздоблювальних робіт, однак були забезпечені основними інженерними мережами та комунікаціями. Зокрема, у квартирах були виконані роботи зі штукатурення стін, встановлені віконні блоки, радіатори, газові котли, лічильники та елементи систем водопостачання, водовідведення й електропостачання. Водночас оздоблення стель, цементна стяжка у санвузлах та міжкімнатні двері були відсутні.
117.Згідно до листа за підписом директора ТОВ «Будкапіталс» ОСОБА_6 (зазначена дата 23.12.2016), адресованого заступнику Міністра оборони України генерал-майору ОСОБА_24 (том 14 а. с. 98-99) будівництво готове на 97 %, Забудовник просив про перенесення термінів завершення будівництва та збільшення фінансування. Зазначено, що виконано не увесь обсяг опоряджувальних робіт на об`єкті.
118.Вироком також встановлено, що за результатами огляду 109 квартир у Житловому будинку, проведеного 18.11.2020 (протокол огляду місця події - том 10 а. с. 157-189), у зв`язку з відсутністю остаточної нумерації квартир неможливо достеменно встановити, які саме квартири були предметом Договору від 10.12.2014 № 227/ДКБ-361П. Разом із тим протокол огляду підтверджує, що в частині квартир (не більше 30) були повністю завершені внутрішні опоряджувальні та інженерні роботи, а самі квартири відповідали вимогам будівельних і санітарних норм та були придатними для проживання.
119.Отже, досліджені документи підтверджують позитивну динаміку щодо обсягу виконання внутрішніх опоряджувальних робіт у квартирах з плином часу, причому і письмово висловлена готовність (лист від 25.08.2015) з боку ОСОБА_6 продовжувати такі роботи і фактичне їх виконання відбувалось в період після отримання коштів другого траншу до ініціювання кримінального провадження проти обвинувачених, що свідчить про суб`єктивне ставлення ОСОБА_6 до виконання умов Договору Забудовником ТОВ «Будкапіталс» як до звичайної господарської діяльності та про відсутність наміру присвоїти бюджетні кошти без надання еквівалентного відшкодування.
120.Згідно з поясненнями ОСОБА_6 у судовому засіданні, завершенню опоряджувальних робіт на 100 % завадив комплекс економічних, юридичних та політичних чинників: економічна криза та інфляція, різка девальвація гривні, вичерпання власних ресурсів, блокування господарської діяльності Міністерством оборони та втрата репутації через кримінальне провадження. Так, одразу після реєстрації права власності на квартири за МОУ, відомство подало позов проти забудовника на 5 млн грн. Це призвело до того, що відомості про суди потрапили в реєстри, і банки відмовилися надавати ОСОБА_6 кредити для завершення робіт. Він також не може залучати інвестиції «під ім`я», брати участь у тендерах або використовувати майно як заставу, оскільки кримінальна справа «вбила» його репутацію.
121.Подальші взаємовідносини сторін (після підписання Акту № 1 та перерахування коштів другого траншу) також підтверджує відсутність ознак безповоротного вилучення майна. Зокрема:
(1) 29.10.2015 між тими самими сторонами укладено новий договір № 303/8/32/161-15 щодо придбання Міністерством оборони України ще 13 квартир у тому самому Житловому будинку, що свідчить про зацікавленість Міністерства у продовженні співпраці з ТОВ «Будкапіталс»;
(2) 02.12.2015 сторони уклали додаткову угоду № 3/361П (том 9 а. с. 134-136), якою внесли зміни до пунктів 3.1 та 4.2 Договору, визначивши, що остаточний розрахунок у розмірі 5 % вартості Договору здійснюється з урахуванням уточненої загальної площі квартир згідно даних БТІ після державної реєстрації права власності за державою та за умови відповідності квартир вимогам пункту 2.2 Договору щодо виконання опоряджувальних робіт. Цією угодою сторони фактично усунули невизначеність (яка виникла через викладення в новій редакції пункту 4.2 Договору додатковими угодами № 1/361П та № 2/361П) щодо етапу, на якому квартири мали відповідати вимогам Договору;
(3) того ж дня сторони підписали уточнений акт до Договору (том 9 а. с. 137-141), згідно з яким Міністерству передано 96 квартир загальною площею 4 956 кв. м вартістю 34 444 200 грн (з ПДВ), а стан квартир визначено таким, що відповідає проектній документації, будівельним і санітарним нормам;
(4) 23.12.2015 сторони уклали додаткову угоду № 4/361П (том 9 а. с. 147-149), якою знову змінили умови пунктів 3.1 та 4.2 Договору;
(5) 23.12.2016 сторони уклали додаткову угоду № 5/361П (том 9 а. с. 155-156), відповідно до якої Міністерство зобов`язалося перерахувати Забудовнику 795 525,11 грн, а ТОВ «Будкапіталс» - до 31.03.2017 забезпечити виконання вимог Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів та завершити опоряджувальні роботи у квартирах. Укладення цієї угоди підтверджує, що сторони продовжували виконання та коригування договірних зобов`язань, а завершення опоряджувальних робіт було поставлено у залежність від здійснення Міністерством подальшого фінансування.
122.Суд звертає увагу, що зазначені документи були підписані ОСОБА_6 як директором від імені Забудовника ТОВ «Будкапіталс», а з боку Міністерства - т. в. о. директора Департаменту ОСОБА_25 та т. в. о. директора Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України полковник ОСОБА_26 , а не обвинуваченою ОСОБА_5 , яка за версією прокурора діяла у змові з ОСОБА_6 .
123.Отже, після підписання Акта № 1 та отримання коштів другого траншу Забудовник продовжив виконання зобов`язань за Договором, зокрема, щодо завершення опоряджувальних робіт у 96 квартирах та оформлення права власності на квартири за Міністерством. Це збільшувало обсяг майнового еквіваленту, отриманого Міністерством за Договором, та спростовує наявність умислу ОСОБА_6 на безповоротне обернення отриманих коштів на власну користь або на користь ТОВ «Будкапіталс». Укладення сторонами додаткових угод, уточненого акта до Договору та нового договору про придбання ще 13 квартир упродовж 2015-2016 років підтверджує звичайний перебіг господарсько-договірних відносин між сторонами та є несумісним із версією обвинувачення про викрадення майна з фондів власника (коштів державного бюджету).
(2.6) Виконання Договору було вигідним для Міністерства оборони України та збитковим для ТОВ «Будкапіталс» і ОСОБА_6 (відсутність реальної майнової шкоди для Міністерства та протиправного обернення коштів на користь ТОВ «Будкапіталс»)
124.Викрадення заподіює пряму та реальну майнову шкоду саме у результаті вилучення майна і у його розмірі.
125.У результаті заволодіння чужим майном винний або інші особи одержують фактичну можливість володіти, користуватися чи розпоряджатися таким майном як своїм власним, а власник цього майна такої можливості позбавляється (постанови ККС ВС від 16.01.2024 у справі № 642/5561/14-к, від 10.10.2024 у справі № 748/1359/19, від 17.12.2024 у справі № 464/5336/13).
126.На переконання Суду, у результаті виконання сторонами умов Договору МОУ не лише не зазнало зменшення майнових фондів, а навпаки - набуло право власності на 96 квартир за вигідною для себе ціною. У цьому контексті обґрунтованим є висновок вироку про те, що набуття Міністерством оборони України у травні 2015 року права власності на квартири за цінами, зафіксованими ще у грудні 2014 року, в умовах інфляції, яка у період із січня по травень 2015 року становила 140,15 %, відповідало інтересам МОУ.
127.Водночас згідно з поясненнями обвинуваченого ОСОБА_6 , виконання Договору для ТОВ «Будкапіталс» та нього особисто було вкрай збитковим. За його твердженням, основними чинниками збитковості стали суттєве зростання собівартості будівництва внаслідок девальвації гривні, а також невідповідність зафіксованої у Договорі ціни квартир фактичним витратам на завершення будівництва й виконання оздоблювальних робіт.
128. ОСОБА_6 зазначав, що для завершення будівництва об`єкта необхідно було додатково залучити близько 1,7 млн доларів США понад суму, передбачену Договором. Це зумовило необхідність вкладення у будівництво власних заощаджень і кредитних коштів, а також продажу належного йому майна (котеджів, паркінгів) та бізнесу (мережі мобільних кав`ярень).
129.Обвинувачений також пояснив, що у разі розірвання Договору, повернення авансу зі штрафними санкціями та подальшого продажу близько 5 000 кв. м житла за ринковою ціною (орієнтовно 12 000 грн за кв. м на той час) такий варіант був би для нього економічно вигіднішим, ніж виконання державного контракту. Водночас він продовжив виконання будівництва, попри збитковість проєкту, не з метою отримання прибутку, а з огляду на репутаційні та маркетингові міркування. За його словами, участь в урочистому врученні військовослужбовцям ключів від квартир за участю керівництва держави мала сприяти реалізації ним у майбутньому інших масштабних будівельних проєктів, зокрема забудові земельної ділянки площею 3 га, розташованої поруч із Житловим будинком. Крім того, за твердженням ОСОБА_6 , під час подальших перемовин він пропонував Міністерству оборони України варіанти врегулювання ситуації, які дозволили б повністю заселити будинок протягом 2-3 місяців, однак правоохоронні органи фактично заблокували відповідний процес, вимагаючи припинення будь-яких переговорів під загрозою кримінальної відповідальності.
130.Наведені пояснення обвинуваченого підтверджуються письмовими доказами та узгоджуються з офіційними даними щодо істотної девальвації гривні у відповідний період.
131.Так, пунктом 3.1 Договору станом на момент його укладення було зафіксовано тверду ціну одного квадратного метра житла у розмірі 6 950 грн. При цьому Договір не містив умов, які б захищали забудовника у випадку істотної зміни цін на будівельні матеріали та роботи, а також знецінення національної валюти.
132.На дату укладення Договору (10.12.2014) офіційний курс НБУ становив 15,647 грн за 1 долар США. На дату складання Акта № 1 (16.03.2015) курс уже становив 21,77 грн за 1 долар США. На дату перерахування першої частини другого траншу у розмірі 10 000 000 грн (06.04.2015) курс становив 23,30 грн за 1 долар США, а на дату перерахування другої частини другого траншу у розмірі 12 392 524,70 грн (10.04.2015) - 23,43 грн за 1 долар США. Таким чином, протягом приблизно чотирьох місяців виконання Договору відбулося знецінення національної валюти майже на 50 %, що мало істотний вплив на збільшення ринкової вартості квадратного метра житла у гривневому еквіваленті.
133.Крім того, Центральний проєктний інститут Міноборони розрахував, що станом на березень 2015 року лише собівартість будівництва (без урахування оздоблювальних робіт та інженерних мереж) уже становила 9 332 грн за кв. м (том 14 а. с. 57). Водночас сам по собі показник собівартості будівництва у звичайних ринкових умовах є нижчим за ринкову ціну, оскільки не включає прибуток забудовника. ОСОБА_6 в судовому засіданні зазначав, що на сьогоднішній день нерухомість у цьому будинку (говорячи про квартири, які він пропонував повернути Міноборони в порядку реституції) коштує вже орієнтовано 30 000 грн за квадратний метр.
134.Таким чином, за розрахунками самого Міністерства, собівартість будівництва 1 кв. м житла без урахування оздоблювальних робіт та інженерних мереж станом на березень 2015 року перевищувала на 34 % ціну, за якою МОУ придбало квартири загальною площею близько 5 000 кв. м. При цьому зазначена ціна додатково передбачала виконання значного обсягу оздоблювальних робіт, підключення будинку до інженерних мереж та мала б включати певний рівень прибутковості забудовника.
135.Отже, негативні наслідки девальвації гривні були фактично покладені на Забудовника та, зокрема, на ОСОБА_6 як його керівника та одноосібного учасника, який, за його твердженням, продавав власне майно з метою залучення додаткових коштів для виконання зобов`язань за Договором, а Міністерство оборони набуло у власність 96 квартир (хоч і з певними недоробками внутрішніх опоряджувальних робіт) за очевидно вигідною ціною.
136.Зазначені обставини не узгоджуються з версією сторони обвинувачення про наявність у ОСОБА_6 умислу на протиправне безоплатне та безповоротне заволодіння ТОВ «Будкапіталс» коштами державного бюджету у розмірі другого траншу за Договором та як наслідок свідчать про відсутність реальної майнової шкоди для Міністерства у обставинах цієї справи.
(2.7) Перерахування Міноборони другого траншу за Договором відповідало інтересам Сторін (відсутність порушення інтересів служби)
137.Одним з повноважень Міноборони на виконання покладених на нього основних завдань є організація забезпечення військовослужбовців Збройних Сил та членів їх сімей житловими приміщеннями (підпункт 82 пункту 4 Положення про Міністерство оборони України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 № 671 у редакції, що діяла на момент вчинення інкримінованої розтрати). Зазначене повноваження відповідає положенням статті 12 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» щодо гарантій забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей жилими приміщеннями.
138.Вироком правильно встановлено, що за пунктом 9 Положення про Департамент капітального будівництва МОУ, затвердженого наказом Міністра оборони України від 21.07.2010 № 430 (том 12 а. с. 39-48), Директор Департаменту зобов`язаний серед іншого, забезпечувати виконання програм Міноборони щодо будівництва (придбання) житла для військовослужбовців, контролювати ефективне використання майна організацій, підприємств, установ, функціональне управління якими він здійснює.
139.Підписання ОСОБА_5 як т. в. о. директора Департаменту капітального будівництва Міністерства оборони України Акту № 1 та двох платіжних доручень було підставою для подальшого перерахування Забудовнику коштів другого траншу. Таке перерахування було необхідним для: (1) уможливлення належного виконання ТОВ «Будкапіталс» своїх договірних зобов`язань у повному обсязі (зокрема, добудувати Житловий будинок), а також (2) подальшого оформлення права власності на 96 квартир за МОУ, що відповідало інтересам й завданням Міністерства щодо забезпечення військовослужбовців житлом.
140.За свідченням ОСОБА_6 до отримання першої частини другого траншу (06.04.2015) будівельні роботи фінансувалися за рахунок власних коштів співзасновників Забудовника, що уповільнювало темпи будівництва. Зазначене не заперечувалось і не спростовано прокурором. Також, як зазначалось вище, судом було встановлено, що в період з 08.05.2015 по 19.05.2015 Забудовником було зареєстровано за Міністерством оборони України право власності на 96 квартир, що є предметом Договору.
141.Зі змісту телефонної розмови, зафіксованої 05.01.2021 під час проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 18.02.2021 (том 13 а. с. 117-152) між ОСОБА_6 та іншим абонентом ( ОСОБА_22 ), убачається, що ОСОБА_6 :
(1) особисто не був зацікавлений у достроковому введенні Житлового будинку в експлуатацію та підписанні акта приймання-передачі квартир Міністерству («Это началось еще до декларации. Я ж не идиот. Я не делал эту декларацию. Нафиг она мне нужна была»);
(2) погодився на пропозицію представників Міністерства оборони щодо термінового введення будинку в експлуатацію («Ничего, декларацию выдавай. Это нас устроит»), яка супроводжувалася обіцянками провести розрахунок та індексацію ціни («Мы перечислим типа. А более того еще будет тебе индексация потому что»).
142.Зміст розмови не дає підстав стверджувати, що в ній йшлося про саме про ОСОБА_5 . Обвинувачений ОСОБА_6 під час апеляційного розгляду пояснив, що серед представників Мінооборони, які переконували його не розривати контракт та вводити в експлуатацію Житловий будинок, лідером з боку міністерства був ОСОБА_27 . Він фахово аналізував постанови та переконував забудовника, що той може законно здати будинок в експлуатацію за декларативним принципом, перенісши опоряджувальні роботи на «теплі квартали».
143.Під час подальшого врегулювання спору сторона Пайовика в особі Міноборони не ініціювала скасування Акту №1, розірвання Договору та повернення сторонами отриманого за ним (сплачених коштів та переданих квартир), тобто не вчиняла дій, які б свідчили про те, що вчинені обвинуваченою ОСОБА_5 дії слід розцінювати як такі, що суперечили інтересам Міністерства оборони.
144.Отже, у обставинах цієї справи недоведеною є така спеціальна ознака службової розтрати (спільна для зловживання службовим становищем за статтею 364 КК), як суперечність дій обвинувачених інтересам служби.
(2.8) Міністерство має достатньо важелів для вирішення спору в цивільно-правовий спосіб
145.Слід розмежувати кримінальне правопорушення, яке вчинюється одночасно з цивільним правопорушенням, та цивільне правопорушення, яке вчиняється поза складом будь-якого злочину. При цьому одночасне виникнення із одного юридичного факту кримінально-правових та цивільно-правових (господарсько-правових відносин) є можливим та не може означати відсутність події злочину чи складу злочину в діянні особи. Як критерії такого розмежування повинні братися до уваги: (1) елементи суб`єктивної сторони складу злочину: злочинна ціль (корислива мета, мета надання правомірного вигляду володінню відповідним чужим майном, яке набуте злочинним шляхом, відсутність ділової мети відповідного правочину тощо), а також спрямованість і момент формування умислу (зокрема, направленість умислу на викрадення майна) та (2) елементи об`єктивної сторони складу злочину: характеристика діяння та спосіб його вчинення (наприклад, вчинення дій, які спричинюють неможливість вирішення ситуації у цивільно-правовий спосіб (неможливість повернути майно, стягнути заборгованість тощо), здійснення діяння, яке явно відхиляється від усталеної ділової практики, використання повноважень всупереч інтересам організації чи всупереч їх призначенню тощо) (ухвала Апеляційної палати ВАКС від 10.02.2021 у справі № 910/398/19, залишена без змін постановою ККС ВС від 27.10.2021). Європейський суд з прав людини вже розглядав справи, де дійшов висновку, що свавільне застосування національною владою кримінального закону призвело до визнання заявників винними у вчиненні дій, які було неможливо відрізнити від звичайної комерційної діяльності, чим було порушено положення статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У справі «Навальний та Офіцеров проти Росії» ЄСПЛ в рішенні від 23.02.2016 зазначив, що суди визнали другого заявника винним у вчиненні дій, які не відрізнялися від звичайної комерційної посередницької діяльності, а першого заявника - у сприянні такій діяльності, тобто кримінальний закон було піддано свавільному і непередбачуваному тлумаченню на шкоду заявникам, що призвело до явно необґрунтованого результату судового розгляду (постанова ККС ВС від 11.05.2023 у справі № 757/60763/16).
146.ЄСПЛ визнає достатніми цивільно-правові або дисциплінарні засоби, підтверджуючи, що кримінальне переслідування має застосовуватися як крайній захід (ultima ratio), де інші механізми виявилися б неефективними або недостатніми (рішення ЄСПЛ у справах «Beizaras and Levickas v. Lithuania» від 14.05.2020, заява № 41288/15), «Blumberga v. Latvia» від 14/01/2009, заява № 70930/01).
147.Отже, саме по собі невиконання або неналежне виконання договірних зобов`язань, наявність заборгованості чи виникнення спору між сторонами не свідчить про вчинення кримінального правопорушення, якщо матеріали провадження не підтверджують, що ще на момент набуття майна або прийняття відповідних рішень особа діяла з умислом на його злочинне обернення на свою користь чи користь третіх осіб.
148.Умови Договору (з у рахуванням змісту додаткових угод та актів приймання-передачі) дозволяє дійти висновків про наявність у Міноборони достатніх цивільно-правових засобів захисту своїх прав та законних інтересів у зв`язку з можливим неналежним виконанням ТОВ «Будкапіталс» своїх договірних зобов`язань.
149.Так, відповідно до пункту 6.1. Договору Міністерство наділене правом заявляти претензії з приводу недоліків (недоробок) квартир, як під час їх передачі Міністерству так і протягом гарантійного терміну їх експлуатації, який становить 10 років (відповідно до пункту 6.4. договору).
150.Відповідно до пункту 7.2 Договору (в редакції Додаткової угоди № 1/361П) за невиконання взятих на себе зобов`язань за Договором, а саме: у разі порушення терміну передачі Пайовику квартир, зазначених у пункті 1.1. Договору, та терміну їх реєстрації в Державній реєстраційній службі України (з обов`язковим оформленням права власності на них за Міністерством оборони України), Забудовник передає у власність Пайовика весь об`єкт будівництва, розташований за адресою Житлового будинку. При цьому Забудовник за власний рахунок оформлює відповідні документи про передачу майнових прав на об`єкт будівництва. Крім того, при порушенні терміну передачі Пайовику квартир, з державною реєстрацією речових прав на нерухоме майно за Міністерством оборони України, Забудовник сплачує Пайовику, за кожну добу прострочення, пеню в розмірі 0,1 % вартості квартир, за якими допущено прострочення, а за прострочення понад 30 днів Забудовник додатково сплачує Пайовику штраф у розмірі 7 % від суми невиконаних зобов`язань.
151.Щодо нової редакції (змін до) пункту 7.2 Договору ОСОБА_6 в судовому засіданні зазначав про таке. Внесення змін до Договору, які передбачали впровадження жорстких санкцій проти забудовника, відбулося через підписання Додаткової угоди № 1/361П від 25.12.2014. Цю додаткову угоду підписував не ОСОБА_6 , а попередній директор ТОВ «Будкапіталс» ОСОБА_28 . ОСОБА_6 став власником та директором компанії лише 12.01.2015 і, за його словами, отримав ці умови «у спадок».
152.На думку обвинуваченого, пункт 7.2 Договору в новій редакції встановлював безпрецедентні санкції за порушення строків будівництва. У разі несвоєчасного введення об`єкта в експлуатацію у власність Міністерства оборони мав перейти весь будинок - усі 125 квартир, а не лише 96 квартир, що були предметом Договору, а також уся комерційна нерухомість у ньому. Крім того, до Міністерства мали перейти права замовника будівництва, включаючи права на земельну ділянку. За таких умов об`єкт фактично мав стати об`єктом «власного будівництва» Міністерства оборони. ОСОБА_6 зазначив, що після консультацій із представниками команди «Офісу реформ» дійшов висновку, що зазначені зміни були не лише санкціями за порушення умов Договору, а фактично механізмом набуття контролю (схемою захоплення) над усім об`єктом нерухомості. На його переконання, кримінальне провадження було ініційоване з метою схилити його до передачі всього об`єкта на підставі пункту 7.2 Договору. При цьому Міністерство оборони України у подальшому дійсно звернулося до суду з позовом про передачу йому всього об`єкта, посилаючись саме на положення відповідної Додаткової угоди.
153.За змістом додаткової угоди № 5/361П від 23.12.2016 (том 9 а. с. 155-156) сторони визначили, зокрема, те, що: (а) Акт приймання-передачі квартир від 16.03.2015 № 1 та Уточнений акт від 02.12.2015 до Договору є попередніми (неостаточними) та такими, що не звільняють Забудовника від повного та належного виконання Забудовником зобов`язань за Договором та встановленої вимогами чинного законодавства та умовами Договору юридичної відповідальності; (б) факт виконання Сторонами зобов`язань за Договором засвідчується складенням та підписанням акту прийому-передачі квартир АДРЕСА_19 . Акт прийому-передачі квартир АДРЕСА_19 досі не складений сторонами, що свідчить про те, що сторонами Договору досі не виконано усі зобов`язання і дія Договору триває.
154.Згідно Декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 10.03.2015 (том 9 а. с. 68-72) Житловий будинок включає в себе окрім житла (квартир) вбудовано-прибудовані приміщення загальною площею 937,3 кв .м. Згідно протоколу огляду місця події від 18.11.2020 (том 10 а. с. 157-189) та пояснень обвинуваченого ОСОБА_6 зазначена комерційна нерухомість належить на праві власності ТОВ «Будкапіталс» та з огляду на ринкову ситуацію коштує близько 1 000 доларів США за кожний кв. м. Таким чином, це товариство як контрагент за Договором має достатній майновий стан для задоволення можливих обґрунтованих претензій (чи судових рішень на користь) Міноборони як Пайовика.
155.За цих умов відсутня така ознака для наявності кримінального правопорушення, яке вчинюється одночасно з цивільним правопорушенням, як вчинення дій, які спричинюють неможливість вирішення ситуації у цивільно-правовий спосіб (неможливість повернути майно, стягнути заборгованість тощо).
(2.9) Дії обвинувачених у межах договірних відносин Міноборони з ТОВ «Будкапіталс» не утворювали кримінально-правового посягання на власність (висновки по статті 191 КК)
156.Як встановлено Судом вище, перерахування коштів другого траншу (до 95 % ціни Договору) у квітні 2015 року Міністерством оборони України на користь ТОВ «Будкапіталс»:
(1) не було безоплатним, оскільки натомість держава отримала у власність реальний актив - 96 квартир, право власності на які було зареєстровано за МОУ у травні 2015 року. Позиція потерпілого, який відмовляється повертати квартири та бажає лише усунути недоліки будівництва, підтверджує, що отримане майно становить для держави суттєву цінність і операція мала відплатний характер (зазначені обставини та висновки встановлені оскаржуваним вироком);
(2) не було протиправним: пункт 4.2 Договору та Графік фінансування робіт в 2015 році свідчать, що для виплати 95 % ціни було встановлено лише дві умови: наявність декларації про готовність об`єкта та підписання акту приймання-передачі. Повне виконання внутрішнього опорядження (згідно з Додатком № 4) було обов`язковою умовою виключно для третього (фінального) траншу у розмірі 5 % вартості, що було прямо закріплено у первинній редакції пункту 4.2 Договору та подальших додаткових угодах. Отже, підписання Акту № 1 та перерахування другого траншу відбулося у відповідності до умов Договору та Порядку КМУ № 147;
(3) не було безповоротним вилученням коштів державного бюджету: з отриманням коштів другого траншу діяльність Забудовника не була припинена, ТОВ «Будкапіталс» продовжувало виконувати зобов`язання щодо добудови, опорядження квартир щонайменше до 2017 року, здійснило за свій рахунок переоформлення права власності на квартири за Міністерством. У 2016 році сторони підписали Додаткову угоду № 5, де прямо назвали Акт № 1 «попереднім» і підтвердили, що Забудовник не звільняється від обов`язку завершити всі роботи згідно з договором. Матеріали НСРД та пояснення ОСОБА_6 підтверджують, що він визнавав заборгованість по роботах і мав намір їх завершити, хоча й із порушенням термінів, зокрема, через протидію з боку Міністерства та імовірні наміри контрагента набути увесь об`єкт будівництва (разом з іншими квартирами та комерційною нерухомістю);
(4) відповідало інтересам Міністерства та здійснювалось за ініціативою його службовців: перерахування коштів у квітні 2015 року дозволило МОУ зафіксувати право власності на 96 квартир за цінами 2014 року, що в умовах інфляції на рівні 140,15 % було вигідним для держави. Посадовці Міністерства [при цьому відсутні переконливі докази того, що це (або серед них) була саме обвинувачена ОСОБА_5 ] самі переконували ОСОБА_6 подавати декларацію про готовність та підписувати акт, щоб пришвидшити перерахування коштів, оформлення власності на квартири за Міністерством, заселення будинку, обіцяючи натомість подальшу індексацію ціни.
157.При цьому подальше виконання Сторонами умов Договору:
(1) було збитковим для Забудовника та особисто ОСОБА_6 ;
(2) не виходило за рамки звичайних цивільно-правових відносин: суть претензій Міністерства оборони фактично зводиться до незавершеності оздоблювальних робіт в частині переданих квартир (66 з 96), що за своєю правовою природою є звичайним господарським спором між замовником та підрядником (пайовиком та забудовником). Згідно з усталеною практикою Верховного Суду та ЄСПЛ, саме по собі неналежне виконання зобов`язань не свідчить про кримінальне правопорушення, якщо на момент отримання коштів особа не мала наміру їх привласнити. У цій справі ТОВ «Будкапіталс» продовжувало будівельні роботи щонайменше до 2017 року, вкладаючи власні кошти, що спростовує наявність умислу на викрадення майна та підтверджує цивільно-правовий характер відносин. Крім того, Міністерство має достатньо важелів впливу (подовжений строк позовної давності, штрафи, пені, вилучення об`єкта згідно з пунктом 7.2 Договору) для вирішення ситуації в межах цивільного законодавства.
158.Після подій, що ставились у провину обвинуваченим, сторони Договору продовжували його виконання, здійснювали коригування договірних зобов`язань та продовжували співпрацю (продаж додаткових 13 квартир в тому ж Житловому будинку) в рамках нового договору. Таким чином в даній справі неповне виконання опоряджувальних робіт не перетворило господарську операцію на кримінально карану розтрату чи зловживання, а свідчило лише про наявність спору щодо кількості/якості переданого товару (майнових прав)/виконаних робіт.
159.У світлі зазначених висновків Суд не розглядає доводи апеляційних скарг прокурора та цивільного позивача щодо можливості перекваліфікації дій обвинувачених за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого статтею 364 КК. На думку Суду наведені вище обставини свідчать також і про відсутність у цій справі ознак кримінального правопорушення, передбаченого статтею 364 КК.
(3) Обґрунтованість висновків вироку щодо засудження обвинувачених за частиною 1 статті 366 КК
160.Суд визнав обвинувачених винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 366 КК (в редакції Закону від 13.05.2014), а саме видачі службовою особою завідомо неправдивого офіційного документа.
161.Ключові мотиви, з яких виходив суд першої інстанції при визнанні обвинувачення доведеним в цій частині, полягають в такому:
(1) Акт № 1 підписано ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в межах їх компетенції;
(2) суд визнав Акт № 1 офіційним документом, оскільки він спричинив юридично значущі наслідки - підтверджує передачу ТОВ «Будкапіталс» та отримання Міністерством оборони України 96 квартир, відповідність зазначених квартир умовам Договору; Акт № 1 серед іншого став підставою для перерахування Міністерством оборони України на користь ТОВ «Будкапіталс» грошових коштів як оплати за Договором від 10.12.2014 № 227/ДКБ-361П на загальну суму 22 392 524,70 грн (у тому числі ПДВ 3 732 087, 45 грн) - оплата до 95 % ціни Договору;
(3) невідповідність фактичного стану квартир змісту Акту № 1 встановлена на підставі сукупності досліджених доказів (звіт Рахункової палати, акт внутрішніх розслідувань МОУ, протокол огляду місця події, висновки судової будівельно-технічної експертизи, показання свідків та обвинуваченого ОСОБА_6 ), з яких вбачається, що на момент підписання документа квартири були не готові до заселення: не було підключено комунікації (водопостачання, водовідведення, газ); були відсутні внутрішні опоряджувальні роботи (не було шпалер, лінолеуму, пофарбування); не було встановлено сантехнічне обладнання (ванни, унітази, мийки), газові плити та міжкімнатні двері;
(4) доведена обізнаність обвинувачених про неготовність об`єкта: 1) щодо ОСОБА_5 на підставі показань свідків (начальник відділу технічного забезпечення будівництва Департаменту капітального будівництва Міністерства оборони України ОСОБА_12 та його заступник ОСОБА_13 ), які підтвердили в суді, що на початку березня 2015 року вони особисто оглядали об`єкт і доповідали обвинуваченій про його критичну неготовність («була готова лише коробка»); 2) обізнаність ОСОБА_6 про неготовність визнана самим обвинуваченим та підтверджується результатами НСРД (ЗІТТМ), де він у приватних розмовах визнавав, що будинок не був готовий, і «внутрянку» треба було ще робити, але його нібито просили представники МОУ надати документи про введення будинку в експлуатацію для перерахування коштів.
162.Отже, обвинувачені на переконання суду першої інстанції діяли усвідомлено, розуміючи недостовірність відомостей у акті, що в сукупності з підписанням декларації про готовність об`єкта створило умови для безпідставного прийняття квартир, які в не повній мірі відповідали Договору на баланс держави.
163.Суд погоджується з такими висновками оскаржуваного вироку.
164.Офіційний характер Акту № 1 та наявність в обвинувачених повноважень на його видачу не оспорюється стороною захисту.
165.Захист ОСОБА_6 (доводи апеляційної скарги захисниці та пояснення обвинуваченого під час апеляційного перегляду) наполягав на його невинуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 366 КК, та звертав увагу Суду на такі обставини: (1) формулювання в Акті № 1 про те, що квартири є «готовими для проживання в них», слід розуміти не в побутовому (наявність шпалер чи сантехніки), а в юридично-технічному сенсі; для забудовника квартира вважається готовою тоді, коли на будинок в ДАБІ зареєстровано декларацію про готовність до експлуатації; «експлуатація» згідно з ДБН - це використання об`єкта за функціональним призначенням, а призначенням квартири є саме проживання; (2) акт не був актом фактичного заселення мешканців, а мав чітко визначену мету: (а) він слугував підставою для передачі майнових прав на квартири, що було необхідною умовою для реєстрації права власності за Міністерством оборони України; (б) згідно з Постановою № 147 та пункту 4.2 Договору підписання акту та наявність декларації були умовами для перерахування другого траншу (95 % вартості), акт був «первинним підтвердним документом» для Держказначейства; (3) повне опорядження не було умовою для оплати 95 % вартості, виконання всіх внутрішніх опоряджувальних робіт згідно з Додатком № 4 було обов`язковою умовою лише для третього (фінального) траншу у розмірі 5 %, тобто відсутність шпалер чи лінолеуму на етапі підписання Акту № 1 не робила відомості в ньому неправдивими в контексті виконання умов для другого траншу; (4) ОСОБА_6 не мав умислу на приховування від Міністерства неготовності квартир та житлового будинку, він відкрито доповідав представникам міністерства (зокрема посадовцю ОСОБА_27 ) про відсутність оздоблення та фасадів під час огляду об`єкта на початку березня 2015 року; (5) у технічних паспортах БТІ від 10.03.2015, які були передані міністерству, було прямо зазначено, що опорядження фактично відсутнє.
166.Також, захисниця ОСОБА_7 , зазначала про те, що судом першої інстанції при обґрунтуванні висновку про винуватість ОСОБА_6 за статтею 366 КК не взято до уваги ряд зауважень щодо оцінки деяких письмових доказів.
167.Так, на її переконання: (1) висновки Звіту Рахункової палати про результати аудиту ефективності використання коштів Державного бюджету України, виділених Міністерству оборони України на будівництво (придбання) житла для військовослужбовців Збройних Сил України, затверджених постановою Колегії Рахункової палати від 09.06.2015 р. №?10-1, про фіктивність Акту №1 та збитки державі, наведені за часовими межами перевірки, не відповідають встановленим Актом фактам та в частині доводів про фіктивність перебувають за межами компетенції та повноважень Рахункової палати; (2) висновки Акту службового розслідування від 15.06.2015, проведеного згідно наказу Міністерства оборони України від 15.06.2015, мають бути визнані недопустимими доказами, оскільки вони були отримані не в порядку, передбаченому КПК; (3) сторона обвинувачення не довела, що оригінали матеріалів службового розслідування в 12 томах, в тому числі акт службового розслідування без дати, втрачені чи знищені, не можуть бути отримані за допомогою доступних правових процедур; (4) висновок експерта № 23462/15-42/9285?9379/16-42 від 22.06.2016 не має братися до уваги, оскільки: при призначенні та проведенні експертизи не були ідентифіковані об`єкти досліджень, які мають індивідуальні ознаки; експертами не була досліджена проектна та виконавча документація при проведенні експертизи; експерти у відповідях на питання не зазначили, які нормативні акти у сфері будівництва були порушені і в чому полягає невідповідність об`єкта дослідження таким нормативним актам; застосували нормативно-правовий акт, який не діяв на момент підписання Акту № 1; експерти надали оцінку обставинам, які виходять за межі їх компетенції; (5) матеріали за результатами перевірки Департаменту ДАБІ у Київській області: вказаною перевіркою було встановлено ряд порушень забудовником містобудівного законодавства, які не вплинули на законність прийняття будинку в експлуатацію. Крім того, інспектором не перевірялось та не досліджувалось питання щодо наявності, відсутності чи повноти виконання опоряджувальних робіт в квартирах.
168.Захист ОСОБА_5 наполягав на необхідності виправдання обвинувачених за частиною 1 статті 366 КК, з огляду на такі обставини: (1) Акт № 1 був необхідний виключно для реєстрації права власності на квартири за державою; (2) як керівник департаменту в центральному апараті Міністерства оборони ОСОБА_5 не була зобов`язана особисто їздити на об`єкти закупівлі для перевірки їхнього стану; (3) за її словами контроль здійснюється на стадії закупівлі та на стадії остаточного прийняття квартир (100 % оплати), а на проміжних етапах (як-от оплата 95 %) вона не повинна була здійснювати фактичний контроль; (4) вона заперечує покази свідків ( ОСОБА_29 та ОСОБА_30 ), які стверджували, що вона нібито знала про неготовність об`єкта або давала усні вказівки; ОСОБА_5 називає їхні слова «виключно словами» і вказує на їхню особисту упередженість; (5) на момент підписання Акту № 1 обвинувачена не знала про фактичну неготовність квартир, оскільки орієнтувалася виключно на офіційні документи: декларацію ДАБІ та доповідні звіти семи членів комісії, які завізували документ перед її підписом.
169.Позиція захисту обвинуваченої ОСОБА_5 відносно показів свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 полягає в необхідності критичної переоцінки та відхилення цих свідчень як недостовірних через: (1) суперечність їх відповіді Головного управління майна та ресурсів МОУ за № 503/14916 від 15.12.2021; (2) суперечність їх показам свідка ОСОБА_15 , зокрема щодо того факту, що якщо вони і виїжджали на об`єкт з перевіркою, то повинні були скласти відповідний Акт та здати його у відповідний департамент; (3) упередженість свідка ОСОБА_12 , який перебуває в особистих непризнаних стосунках з ОСОБА_5 , оскільки остання як директором Департаменту була ініціатором звільнення його дружини з Департаменту капітального будівництва МОУ; (4) упередженість свідка ОСОБА_13 , який є залежним (зобов`язаним) ОСОБА_12 , оскільки останній допоміг йому працевлаштуватися в Департамент як своєму старому знайомому.
170.Суд першої інстанції розглядав ці доводи та відхилив їх з огляду на такі мотиви: (1) ОСОБА_12 надавав показання, перебуваючи під присягою, був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показань; (2) стороною захисту не надано жодних доказів упередженості свідка, суд дійшов висновку про відсутність зазначеного конфлікту інтересів.
171.Згідно відповіді Головного управління майна та ресурсів МОУ за № 503/14916 від 15.12.2021 інформація про те чи проводився огляд зазначених квартир перед підписанням акту щодо їх приймання-передачі, хто був при цьому присутній та чи було складено акт за результатами його проведення у Головному управлінню, відсутня; зокрема, відсутня доповідна записка, яка складалась начальником відділу технічного забезпечення будівництва Департаменту капітального будівництва ОСОБА_12 за результатами огляду зазначених квартир на початку березня 2015 року у Головному управлінні. Втім, зазначене не виключає того, що ОСОБА_12 разом з ОСОБА_13 могли виїжджати на об`єкт за дорученням ОСОБА_5 за її усною вказівкою, як про це зазначили свідки.
172.Відсутність письмових доказів за результатами такого виїзду в Головному управлінні майна та ресурсів МОУ також не може однозначно свідчити про неправдивість показань свідка ОСОБА_12 . Він з цього приводу зазначив, що не пам`ятає чи складався якийсь документ за результатами натурного обстеження об`єкта, але точно доповідалося (письмово чи усно свідок не пам`ятає) ОСОБА_31 . Свідок не пам`ятає, що сказала ОСОБА_31 після повідомлення свідка про неготовність об`єкта. Департамент капітального будівництва є структурним підрозділом, очолюваний ним відділ був у складі Департаменту. Внутрішньої реєстрації внутрішніх доповідей директору Департаменту не було. Внутрішнього діловодства ні в одному структурному підрозділі від підлеглого керівництву на той час не було. Також не вбачається суттєвої суперечності із показами свідка ОСОБА_15 , який повідомив суд в контексті запитань щодо підписання ним Уточненого акту (а не акту № 1, підписаного ОСОБА_5 ), що у будь-якому випадку мала виїжджати комісія на місце. Він не пам`ятає, чи особисто відвідував цей об`єкт. Для проведення відповідних перевірок об`єктів, які приймало у власність Міністерство оборони України, виїздили комісії. Такі виїзди оформлювались письмово та здавались до відповідної структури Міністерства оборони України.
173.Вироком правильно встановлено, що згідно Акта № 1 від 16.03.2015 ТОВ «Будкапіталс» в особі директора ОСОБА_6 передало, а Міністерство оборони України, в особі Тимчасово виконуючої обов`язки директора Департаменту капітального будівництва Міністерства оборони України ОСОБА_5 прийняло зазначені в акті 96 квартир, розташовані в Житловому будинку загальною площею 4 956,84 кв. м. на виконання пункту 3.4 та пункту 4.3 Договору. Також у Акті № 1 зазначено, що згідно Додаткової угоди від 25.12.2014 № 1/361 П до Договору та довідок Бюро технічної інвентаризації, вищезазначені квартири мають загальну площу 4 956, 84 кв. м на загальну суму 34 450 038 грн, у тому числі ПДВ - 5 741 673 грн. Квартири відповідають вимогам чинних нормативно-правових актів (Державних будівельних норм, правил, стандартів) та санітарним нормам щодо житлових приміщень, готові для проживання в них.
174.При цьому пунктом 4.3 Договору передбачено, що після виконання зобов`язань за Договором Пайовик та Забудовник складають двосторонній акт приймання передачі квартир, в якому вказується сума перерахованих коштів та загальна площа переданих квартир.
175.На переконання Суду зміст зазначеного пункту очевидно свідчить про те, що сторони підписанням Акту № 1 фактично визнали виконання один одним абсолютно усіх своїх зобов`язань за Договором, зокрема, виконання Забудовником своїх зобов`язань, зокрема, за пунктами 2.1-2.2 Договору.
176.Так, згідно пунктів 2.1-2.2 Договору, Забудовник зобов`язується передати Пайовику (в державну власність в оперативне управління Міністерства оборони України) квартири в стані, який відповідає проектно-кошторисній документації, містобудівним та будівельним нормам і правилам, вимогам технічного та містобудівного регламенту. Характеристики предмету договору (96 квартир) на момент передачі Пайовику визначені у переліку опоряджувальних робіт (Додаток 4). Квартири, які за Договором Забудовник зобов`язується передати пайовику, повинні відповідати санітарним нормам щодо житлових приміщень, опоряджувальні роботи виконані в повному обсязі відповідно до Переліку опоряджувальних робіт та житло готове під заселення.
177.Згідно додатку № 4 (том 9 а. с. 24-25) до Договору, за підписом директора ТОВ «Будкапіталс» ОСОБА_28 (зі сторони Забудовника) та тимчасово виконуючої обов`язки директора Департаменту капітального будівництва МОУ ОСОБА_5 (зі сторони Пайовика), до переліку опоряджувальних робіт (паспорт оздоблення) квартир у Житловому будинку, відносяться: (1) опорядження: вхідні двері квартир (металеві броньовані противиламні); внутрішні двері (ламіновані або пофарбовані); вікна та балконні двері (двокамерний склопакет з термозберігаючою поверхнею); стеля (клейове пофарбування); підлоги: в кімнатах, коридорах, кухнях, ванних кімнатах та санвузлах (лінолеум, керамічна плитка); стіни та інші вертикальні елементи: житлових кімнат, коридорів, вбудованих комор (шпалери, водоемульсійне пофарбування); стіни у ванних кімнатах та санвузлах (водоемульсійне пофарбування); (2) сантехнічне та кухонне обладнання: кухня (газова плита, рукомийник); ванна кімната (ванна, рушнико-сушилка, рукомийник); санвузли (унітаз); (3) електрообладнання: електрообладнання та зв`язок (лічильник).
178.Таким чином, зазначенням в Акті № 1 вказівки про виконання сторонами вимог пункту 4.3 Договору (незважаючи на ту обставину, що на підставі цього акту здійснювалось перерахування коштів, що становлять не повну суму ціни Договору, а лише на рівні 95 %) сторони визнали відповідність переданих 96 квартир, що були предметом Договору, не тільки проектно-кошторисній документації, містобудівним та будівельним нормам і правилам, вимогам технічного та містобудівного регламенту, але й повне виконання в них переліку опоряджувальних робіт згідно Додатку 4 до Договору.
179.Відповідність квартир останній умові, а саме виконання в них переліку опоряджувальних робіт згідно Додатку 4 до Договору, не могло бути встановлене ОСОБА_5 виключно на підставі декларації ДАБІ про готовність об`єкта до експлуатації, оскільки остання не містить таких відомостей. Натомість у декларації є лише відомості про загальну кількість одно-, дво- та трикімнатних квартир, їх загальну та житлову площу, а також ствердження Замовника будівництва про те, що на об`єкті: (1) виконано всі передбачені проектною документацією згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами роботи; (2) обладнання встановлено згідно з актами про його прийняття після випробування у встановленому порядку.
180.Отже, зазначена відповідність могла бути встановлена виключно на підставі фактичного огляду (контролю) уповноваженими представниками Департаменту, зокрема, у складі комісії, організованої Директором департаменту, або на підставі матеріалів технічної інвентаризації.
181.Разом з тим, як зазначав обвинувачений ОСОБА_6 і це підтверджується відомостями виданих технічних паспортів на 96 квартир (том 8 а. с. 41-138) [посилання на довідки БТІ зазначено в самому Акті № 1] в кожному з таких паспортів міститься примітка про те, що на момент проведення інвентаризації зовнішні та внутрішні оздоблювальні роботи завершені не в повному обсязі, сантехприлади, кухонні прилади, внутрішньоквартирні дверні блоки відсутні; місце розташування сантехприладів, кухонних приладів, внутрішньодверних блоків вказано за проектом.
182.Таким чином, завідома недостовірність Акту № 1 в частині посилання на пункт 4.3 Договору є очевидною з огляду не тільки на фактичну неготовність квартир щодо відповідності їх вимогам пунктів 2.2 та додатку № 4 до Договору станом на момент його підписання, але й на незавершеність таких робіт, зафіксовану в матеріалах технічної інвентаризації переданих квартир.
183.Вироком правильно враховано норми Положення про Департамент капітального будівництва МОУ, затвердженого наказом Міністра оборони України від 21.07.2010 № 430. Згідно до цього Положення ОСОБА_5 відповідно до своїх функціональних обов`язків була зобов`язана проконтролювати відповідність проєкту Акту № 1 фактичному стану справ і мала для цього відповідні повноваження (як самостійно так і через підпорядкований особовий склад, зокрема, шляхом витребування в установленому порядку необхідних документів та матеріалів, а також створення та організації роботи відповідної комісії).
184.З огляду на ці висновки Суду недоцільним є детальне дослідження доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 щодо можливого неврахування судом окремих зауважень захисту щодо ряду письмових доказів, якими, зокрема, підтверджено неготовність квартир станом на момент підписання Акту № 1. Виключення будь-якого з них не спростовує факту неготовності квартир в частині невиконання в них повного обсягу опоряджувальних робіт згідно Додатку № 4 до Договору, встановлену на підставі дослідженої сукупності письмових доказів (зокрема, матеріалів технічної інвентаризації, подальших листів ТОВ «Букапіталс» на адресу Міністерства, змісту додаткових угод та Уточненого акту), показів свідків, обвинуваченого ОСОБА_6 , висновків судово-будівельної експертизи.
185.Під час апеляційного перегляду прокурор зазначав, що підтримує обвинувачення саме щодо цієї невідповідності квартир (на предмет виконання передбаченого Договором обсягу внутрішніх опоряджувальних робіт), а не щодо їх невідповідності вимогам та стандартам державних будівельних чи санітарних норм.
186.З огляду на це недостатня обґрунтованість висновку експерта № 23462/15-42/9285?9379/16-42 від 22.06.2016 щодо конкретизації того, які саме нормативні акти у сфері будівництва були порушені і в чому полягає невідповідність об`єктів дослідження таким нормативним актам, не впливає на висновки Суду.
187.Суд також не заперечує доводи обвинуваченого ОСОБА_6 , що за Актом № 1 фактично передавалися саме майнові права для подальшої реєстрації права власності, проте невідповідність акту дійсним обставинам полягала саме в описі фактичного стану об`єктів, що безпосередньо пов`язані з такими правами.
(4) Щодо цивільного позову
188.Прокурор і цивільний позивач в апеляційних скаргах просили скасувати виправдувальний вирок, визнати обвинувачених винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого статтею 191 КК, та задовольнити цивільний позов. Вони наполягали на тому, що виплата Міноборони коштів на користь ТОВ «Будкапіталс» (другий транш) була розтратою, а держава не отримала належного матеріального блага, тому збитки мають бути стягнуті солідарно з обвинувачених.
189.Обвинувачені та їхні адвокати у своїх запереченнях на апеляції просили залишити вирок суду першої інстанції без змін у частині відмови у задоволенні цивільного позову. Захист наголошує, що оскільки склад злочину за статтею 191 КК відсутній, а операція мала відплатний характер (МОУ отримало 96 квартир), то рішення суду про відмову в позові є законним та обґрунтованим.
190.Відмовляючи в задоволенні вимог сторони обвинувачення та погоджуючись із висновком суду першої інстанції про відсутність у діях обвинувачених складу кримінального правопорушення, передбаченого статтею 191 КК, апеляційний суд водночас зобов`язаний перевірити законність вирішення цивільного позову.
191.Суд вважає, що висновки вироку щодо необхідності відмови у позові є помилковими, суд мав залишити позов без розгляду, тому вирок у цій частині має бути змінений з огляду на таке.
192.У разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення суд залишає позов без розгляду (частина 3 статті 129 КПК). Особа, цивільний позов якої залишено без розгляду, має право пред`явити його в порядку цивільного судочинства (частина 7 статті 128 КПК).
193.Ухвалюючи обвинувальний вирок суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому. У разі встановлення відсутності події кримінального правопорушення суд відмовляє в позові (частини 1, 2 статті 129 КПК).
194.Отже, частина 2 статті 129 КПК передбачає можливість відмови в цивільному позові лише у двох випадках: (1) якщо не встановлено події кримінального правопорушення (пункт 1) або (2) не доведено участі обвинуваченого в його вчиненні (пункт 2). Водночас оскаржуваним вироком встановлено (і це підтверджено за результатами апеляційного розгляду), що в діях обвинувачених відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 191 КК. За таких обставин закон не допускає відмови в позові, а передбачає виключно залишення його без розгляду.
195.Засудження за службове підроблення (стаття 366 КК) саме по собі не є підставою для задоволення цивільного позову, заявленого у зв`язку з розтратою (стаття 191 КК), оскільки: (1) предметом позову є відшкодування майнової шкоди, завданої розтратою, а не підробленням службових документів; (2) стаття 366 КК спрямована на охорону встановленого порядку службового документообігу, а не безпосередньо майнових інтересів потерпілого (хоча підроблення може виступати способом вчинення розтрати); (3) причинно-наслідковий зв`язок між підробленням та завданою майновою шкодою підлягає самостійному доказуванню, чого у межах виправдання за статтею 191 КК встановлено не було.
196.Відмова у задоволенні позову позбавляє позивача права звернутися до суду в порядку цивільного судочинства за тими ж підставами. Залишення ж позову без розгляду це право зберігає.
197.Зміна вироку в частині вирішення цивільного позову з відмови у його задоволенні на залишення без розгляду не становить «повороту до гіршого» у розумінні статті 421 КПК. Заборона повороту до гіршого стосується призначення більш суворого покарання, застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, а також іншого погіршення становища обвинуваченого в межах кримінально-правових наслідків. Можливість звернення цивільного позивача до суду в порядку цивільного судочинства не впливає на кримінально-правове становище обвинуваченого у цьому провадженні та не становить його погіршення.
Висновки Суду за результатами розгляду апеляційних скарг
198.Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність у діях ОСОБА_5 та ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого статтею 191 КК. Висновки вироку щодо виправдання обвинувачених у цій частині є обґрунтованими, оскільки перерахування коштів Міністерством оборони України на користь ТОВ «Будкапіталс» мало відплатний характер. Держава отримала у власність реальний актив - 96 квартир, які становлять суттєву цінність. Продовження Забудовником робіт до 2017 року та підписання подальших додаткових угод та актів спростовують ознаку безповоротності вилучення майна. Суд апеляційної інстанції встановив, що цей спір лежить у площині господарських правовідносин щодо якості робіт, а не кримінально караного розкрадання.
199.Також Суд визнає вірними висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні службового підроблення (частина 1 статті 366 КК). Акт № 1 приймання-передачі від 16.03.2015 містив завідомо неправдиві відомості. Посилання в Акті на пункт 4.3 Договору свідчило про підтвердження сторонами повного виконання зобов`язань, що не відповідало дійсності та прямо спростовується: (1) даними технічних паспортів БТІ, де зафіксовано відсутність оздоблення та обладнання на момент інвентаризації; (2) матеріалами подальших оглядів (в тому числі за участю представників Забудовника) стану квартир в рамках різного роду перевірок, службового розслідування та кримінального провадження, показами свідків, які відвідували цей об`єкт безпосередньо до та після підписання Акту № 1, матеріалами НСРД та визнанням цих фактів обвинуваченим ОСОБА_6 .
200.Доводи апеляційних скарг захисту щодо недопустимості доказів були обґрунтовано відхилені судом першої інстанції, з чим погоджується і апеляційний суд: (1) розслідування військовою прокуратурою у 2015-2017 роках здійснювалося відповідно до перехідних положень КПК та наказів Генерального прокурора; (2) відсутність оригіналу заяви народного депутата не є перешкодою для реєстрації відомостей в ЄРДР; (3) матеріали НСРД є допустимими, оскільки були здобуті на підставі судового дозволу, а гіпотетичне знищення частини записів не впливає на доведеність фактів, встановлених іншими доказами; (4) висновок судової будівельно-технічної експертизи в сукупності та співставленні з іншими доказами є належним доказом факту неготовності об`єкта, що визнавалося й самими обвинуваченими.
201.Водночас рішення суду першої інстанції щодо цивільного позову підлягає зміні. Оскільки обвинувачених було виправдано за статтею 191 КК (і вчинення саме цього діяння було підставою пред`явлення позовних вимог про відшкодування матеріальної шкоди Міністерству) саме у зв`язку з відсутністю в їх діях ознак складу цього злочину, а положення частини 3 статті 129 КПК для такого випадку вимагають залишення позову без розгляду, а не відмови у його задоволенні. Таке рішення зберігає за Міністерством оборони України право на захист своїх майнових інтересів у порядку цивільного чи господарського судочинства.
202.В іншій частині процесуальних питань вирок слід залишити без змін з мотивів, зазначених в ньому.
203.Отже, (1) апеляційні скарги прокурора та потерпілого підлягають частковому задоволенню (в частині рішення щодо цивільного позову); (2) апеляційні скарги захисників підлягають залишенню без задоволення (в частині вимог про виправдання за статтею 366 КК); (3) вирок суду першої інстанції щодо кваліфікації дій обвинувачених залишається без змін, а в частині цивільного позову підлягає зміні шляхом залишення його без розгляду.
204.Керуючись статтями 370, 374, 404, 405, 407, 409, 411, 413, 532 КПК, колегія суддів постановила:
1.Апеляційні скарги захисників залишити без задоволення.
2.Апеляційні скарги прокурора та потерпілого (цивільного позивача) Міністерства оборони України - задовольнити частково.
3.Вирок Вищого антикорупційного суду від 16.10.2025 у частині вирішення цивільного позову змінити.
4.Цивільний позов Міністерства оборони України до ОСОБА_5 та ОСОБА_6 про стягнення матеріальної шкоди залишити без розгляду.
5.В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її постановлення.

Головуючий           ОСОБА_1 
Судді            ОСОБА_2 
ОСОБА_3