КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД  	
Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25 червня 2026 року м. Київ справа №640/25911/21
Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Леонтович А.М., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу 

за позовом Консорціума «Всеукраїнський дорожній консорціум»

до Антимонопольного комітету України

третя особа - Служба автомобільних доріг у Донецькій області,

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,
в с т а н о в и в:
I. Зміст позовних вимог
До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшла позовна заява Консорціума «Всеукраїнський дорожній консорціум» (далі - позивач) до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), третя особа Служба автомобільних доріг у Донецькій області , в якій позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №18305-р/пк-пз від 10 серпня 2021 року.
II. Позиція позивача та заперечення відповідача
Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю прийняття оскаржуваного рішення, яким відмовлено позивачу у задоволенні скарги від 20.07.2021 № 20-7/157.
Відповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому заперечує проти позовних вимог.
Третьою особою до суду подані письмові пояснення щодо заявлених позовних вимог, відповідно до яких проти задоволення позову заперечує.
III. Процесуальні дії у справі
Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 16.09.2021 у справі було відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження.
На виконання положень п. 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України №2825-ІХ, Окружним адміністративним судом міста Києва скеровано за належністю матеріали справи №640/25911/21 до Київського окружного адміністративного суду.
За результатом автоматизованого розподілу, справу №640/25911/21 передано на розгляд судді Київського окружного адміністративного суду Леонтовичу А.М.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 24.05.2023 справу прийнято до провадження та призначено розгляд у порядку спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання.
Частиною 5 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.
Згідно з частиною 2 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд справи по суті за правилами спрощеного позовного провадження починається з відкриття першого судового засідання; якщо судове засідання не проводиться, розгляд справи по суті розпочинається через тридцять днів.
З огляду на завершення 30-ти денного терміну для подання заяв по суті справи, суд вважає можливим розглянути та вирішити справу по суті за наявними у ній матеріалами.
IV. Обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин, з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини
21 квітня 2021 року Службовою автомобільних доріг в Донецькій області (далі -Замовник) в електронній системі закупівель «prozorro.gov.ua» було розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі (ідентифікатор закупівлі - UA-2021-04-21-001908-b).
Предмет закупівлі: «ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт». Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-04 Знам`янка Луганськ Ізварине (на м. Волгоград через мм. Дніпро, Донецьк) на ділянці км 384+820 -км 388+820» (надалі – Закупівля).
15 липня 2021 року в електронній системі публічних закупівель «Prozorro» було оприлюднено Протокол розгляду тендерних пропозицій Замовника, яким Тендерну пропозицію Консорціуму «ВСЕУКРАЇНСЬКИЙ ДОРОЖНІЙ КОНСОРЦІУМ» (надалі Позивач) відхилено з таких підстав:
«Не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної Згідно вимог пункту 2 розділу 3 тендерної документації, форму гарантії, вимоги та умови до забезпечення тендерної пропозиції забезпечення тендерної пропозиції встановлено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції пропозиції». Надана КОНСОРЦІУМОМ «ВСЕУКРАЇНСЬКИЙ ДОРОЖНІЙ КОНСОРЦІУМ» банківська гарантія АТ «Банк Альянс» №946-21/9 від 21.05.2021р. не містить абзацу 4 пункту 3 форми забезпечення тендерної пропозиції, затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції». Тендерна пропозиція учасника КОНСОРЦІУМ «ВСЕУКРАЇНСЬКИЙ ДОРОЖНІЙ КОНСОРЦІУМ» підлягає відхиленню відповідно до абзацу 5 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» .
Таким чином, мотиви відхилення тендерної пропозиції Позивача фактично зводились до відсутності в забезпеченні тендерної пропозиції Позивача абзацу 4 пункту 3 форми забезпечення тендерної пропозиції, затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції».
20 липня 2021 року Позивач не погоджуючись з рішенням Замовника щодо відхилення його Тендерної пропозиції користуючись правом наданим статтею 18 Законом України «Про публічні закупівлі» подав скаргу до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі Відповідач) з вимогою зобов`язати Замовника скасувати рішення про відхилення Тендерної пропозиції Позивача. За результатами розгляду вказаної скарги Відповідачем було прийнято рішення №18305-р/пк-пз від 10.08.2021. (опубліковане в «Prozorго» 13.08.2021 р.) про відмову в задоволенні скарги.
V. Норми права, які застосував суд
Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до частин 1, 2 статті 18 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України "Про Антимонопольний комітет України". Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.
Повноваження, порядок утворення та функціонування Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлюються відповідно до цього Закону та Закону України "Про Антимонопольний комітет України".
Скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.
Згідно з частиною 5 статті 18 Закону № 922-VIII скарга повинна містити таку інформацію:
1) найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються;
2) ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження;
3) підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати;
4) обґрунтування наявності у суб`єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи;
5) перелік документів (доказів), що підтверджують наявність у суб`єкта оскарження порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи, пов`язані з його участю в процедурі закупівлі, у випадку, якщо скарги стосуються тендерної документації та/або стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулись до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій;
6) вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування.
До скарги додаються документи та матеріали (за наявності) в електронній формі (в тому числі у форматі pdf), що підтверджують інформацію, викладену у скарзі, та порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника.
Згідно з частиною 8 статті 18 Закону № 922-VIII скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій, порядок якого передбачений частиною дванадцятою статті 29 цього Закону, подаються протягом п`яти днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель протоколу розгляду тендерних пропозицій, у разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону.
Відповідно до частин 15, 16 статті 18 Закону № 922-VIII рішення за результатами розгляду скарг приймаються на засіданні Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
За попереднім письмовим бажанням однієї із сторін, зазначеним у скарзі (для скаржника) або поясненні (для замовника), на засідання Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель запрошуються сторони (суб`єкт оскарження та замовник) для надання додаткових пояснень тощо, при цьому, суб`єкт оскарження, замовник та інший учасник процедури закупівлі (якщо оскаржується рішення замовника, прийняте щодо його тендерної пропозиції) мають право брати участь в такому розгляді скарги шляхом застосування телекомунікаційних систем в інтерактивному режимі реального часу і такий розгляд скарги є відкритим, усі бажаючі можуть бути присутніми на її розгляді. Особи, присутні на розгляді, можуть використовувати засоби фото-, відео- та звукозапису. Резолютивна частина рішення, прийнятого органом оскарження, за результатами відкритого розгляду скарги, проголошується прилюдно.
Відсутність сторін на засіданні Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, не перешкоджає прийняттю рішення за результатами розгляду скарги.
Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на підставі інформації, розміщеної в електронній системі закупівель станом на момент подання скарги, та інформації, одержаної за скаргою.
Як передбачено частиною 19 статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, в якому зазначаються:
1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;
2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;
3) підстави та обґрунтування прийняття рішення;
4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
VI. Оцінка суду
Судом встановлено, що позивач через електронну систему закупівель подав до органу оскарження скаргу від 20.07.2021 № UA-2021-04-21-001908-b.b2 на дії Служби автомобільних доріг у Донецькій області як замовника у процедурі закупівлі за предметом «ГБН Г.1-218-182:2011 “Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт”. Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення М-04 Знам`янка — Луганськ — Ізварине на ділянці км 384+820 — км 388+820», оголошення про проведення якої оприлюднено за № UA-2021-04-21-001908-b.
Зі змісту скарги вбачається, що позивач не погоджувався з рішенням замовника про відхилення його тендерної пропозиції та просив орган оскарження зобов`язати замовника скасувати рішення про відхилення пропозиції скаржника та рішення про допущення до аукціону пропозиції іншого учасника.
Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 22.07.2021 № 16783-р/пк-пз скаргу позивача прийнято до розгляду. За результатами її розгляду Колегією прийнято рішення від 10.08.2021 № 18305-р/пк-пз, яким у задоволенні скарги відмовлено.
Оцінюючи правомірність спірного рішення, суд виходить з такого.
Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії, ефективності та пропорційності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників та рівного ставлення до них, об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням.
Згідно з частиною першою статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Органом оскарження є Антимонопольний комітет України, який утворює комісію з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
За змістом частини шістнадцятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель.
Отже, межі перевірки органу оскарження визначаються доводами скарги, документами, наявними в електронній системі закупівель, а також інформацією, поданою учасниками процедури закупівлі та замовником під час розгляду скарги. Орган оскарження не підміняє собою замовника, однак перевіряє, чи відповідало рішення замовника вимогам Закону та умовам тендерної документації, а також чи були наявні підстави для відхилення тендерної пропозиції.
Як вбачається з матеріалів справи, підставою відхилення тендерної пропозиції позивача було, зокрема, те, що надана ним банківська гарантія АТ «Банк Альянс» № 946-21/9 від 21.05.2021 не містила абзацу 4 пункту 3 Форми забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції».
Позивач у скарзі та позові фактично виходив з того, що наказ № 2628 не встановлює обов`язковості дослівного включення до банківської гарантії всіх положень затвердженої форми, а відсутність відповідного абзацу не впливає на реальність забезпечення тендерної пропозиції, оскільки гарантія в цілому містила необхідні реквізити та відповідала вимогам замовника.
Суд не погоджується з такими доводами.
Згідно з пунктом 10 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції — це надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції / пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
Відповідно до пункту 11 частини першої статті 9 Закону України «Про публічні закупівлі» до основних функцій Уповноваженого органу належить, зокрема, розроблення та затвердження форми і вимог до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції.
Частиною першою статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції.
У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, у тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції не повертається учаснику.
Водночас пунктом 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено імперативний обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, зокрема у разі, якщо учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення.
Отже, якщо тендерною документацією передбачено обов`язок учасника надати забезпечення тендерної пропозиції у формі банківської гарантії, така гарантія має відповідати не лише загальним вимогам цивільного та банківського законодавства, а й спеціальним вимогам, визначеним Законом України «Про публічні закупівлі», тендерною документацією та затвердженою формою забезпечення тендерної пропозиції.
Пунктом 2 розділу 3 тендерної документації було встановлено обов`язок учасника надати забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії. При цьому документацією прямо передбачено, що форма гарантії забезпечення тендерної пропозиції повинна відповідати формі, встановленій наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 № 2628.
Зазначеним наказом № 2628 затверджено форму та вимоги до забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції. Вказаний нормативний акт був чинним на момент виникнення спірних правовідносин та підлягав застосуванню учасниками процедури закупівлі, замовником і органом оскарження.
Доводи позивача про те, що форма гарантії, затверджена наказом № 2628, не є обов`язковою через те, що, на його думку, не зареєстрована в Міністерстві юстиції України, суд відхиляє як необґрунтовані. З матеріалів справи вбачається, що під час розгляду скарги замовником надавались пояснення щодо наявності наказу № 2628 у Єдиному державному реєстрі нормативно-правових актів. Крім того, сама тендерна документація містила пряму вимогу щодо відповідності гарантії формі та вимогам, затвердженим зазначеним наказом. Позивач, подаючи тендерну пропозицію, брав участь у процедурі закупівлі саме на умовах, визначених тендерною документацією, та не був позбавлений можливості оскаржити такі умови у встановленому Законом порядку до закінчення відповідного строку.
Водночас матеріали справи не містять доказів того, що позивач своєчасно оскаржив умови тендерної документації у частині встановлення вимоги щодо відповідності банківської гарантії наказу № 2628. Натомість позивач подав тендерну пропозицію, тим самим погодившись із визначеними замовником умовами участі в процедурі закупівлі. За таких обставин після відхилення його пропозиції позивач не може фактично ставити під сумнів обов`язковість тих умов тендерної документації, які були однаковими для всіх учасників та не були своєчасно оскаржені.
Судом також враховано, що пунктом 5 Форми забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції передбачено, що гарантія та договір, який укладається між гарантом та принципалом, не можуть містити додаткових умов щодо, зокрема, вимог надання принципалом листів або інших документів, крім випадків надання принципалом повідомлення гаранту про настання обставин, за яких строк дії гарантії вважається закінченим; вимог надання третіми особами листів або документів, що підтверджують факт настання гарантійного випадку; можливості часткової сплати суми гарантії.
Зазначені положення мають суттєве значення для правової природи забезпечення тендерної пропозиції, оскільки спрямовані на те, щоб банківська гарантія була безумовною, ефективною та реально придатною до виконання у разі настання передбачених документацією обставин. Такі вимоги не є формальністю, а забезпечують однаковий підхід до всіх учасників процедури закупівлі та унеможливлюють подання гарантій із додатковими обмеженнями, умовами чи застереженнями, які можуть ускладнити або поставити під сумнів отримання замовником забезпечення.
У складі пропозиції позивача містилася банківська гарантія АТ «Банк Альянс» № 946-21/9 від 21.05.2021, у якій відсутня умова, передбачена абзацом 4 пункту 3 Форми забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, а саме вимога про те, що гарантія та договір, який укладається між гарантом та принципалом, не можуть містити додаткових умов щодо вимог надання принципалом листів або інших документів, крім передбачених формою випадків.
Наведене свідчить про невідповідність банківської гарантії позивача вимогам тендерної документації та формі забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, затвердженій наказом № 2628.
Посилання позивача на те, що вилучення відповідної умови начебто спростило порядок отримання забезпечення за гарантією та не погіршувало становище замовника, суд не приймає. Оцінка відповідності тендерної пропозиції здійснюється не з погляду суб`єктивного розуміння учасником доцільності чи недоцільності окремих положень форми гарантії, а з огляду на відповідність поданих документів вимогам тендерної документації та чинного спеціального нормативного регулювання. Замовник не наділений дискрецією визнавати такою, що відповідає тендерній документації, гарантію, яка не містить обов`язкових положень, установлених затвердженою формою.
Інакше кажучи, якщо тендерна документація прямо передбачала відповідність банківської гарантії наказу № 2628, а позивач подав гарантію, яка такій формі не відповідала, замовник був зобов`язаний діяти відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та відхилити тендерну пропозицію. Невідхилення такої пропозиції, навпаки, могло б свідчити про нерівне ставлення до інших учасників, які мали обов`язок дотриматися тих самих умов закупівлі.
Доводи позивача про те, що банк або інші фінансові установи можуть використовувати власні форми гарантій і не зобов`язані дослівно відтворювати форму, затверджену наказом № 2628, також не спростовують правомірності спірного рішення. Справді, гарантія як банківський інструмент оформлюється банком, однак у процедурі публічної закупівлі така гарантія має відповідати саме спеціальним вимогам закупівельного законодавства і тендерної документації. Тому учасник, який подає банківську гарантію як забезпечення своєї пропозиції, несе ризик подання документа, який не відповідає встановленій формі або умовам закупівлі.
Суд також враховує, що за результатами розгляду скарги орган оскарження дійшов висновку, що пропозиція позивача була правомірно відхилена замовником з підстав, наведених у протоколі розгляду тендерних пропозицій. При цьому Колегія не вийшла за межі доводів скарги та перевірила саме ті обставини, які стосувалися відхилення пропозиції позивача.
Щодо доводів позивача про неправомірність допущення до аукціону пропозиції ТОВ «СЛАВДОРСТРОЙ» суд зазначає таке.
З матеріалів справи вбачається, що скарга позивача була подана 20.07.2021, тоді як пропозицію ТОВ «СЛАВДОРСТРОЙ» було допущено до аукціону протоколом замовника від 08.06.2021. Отже, у цій частині скарга була подана з порушенням строків, визначених частиною восьмою статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі».
За таких обставин у Колегії були наявні правові підстави для припинення розгляду скарги в цій частині. Позивачем не наведено переконливих доводів, які б свідчили про дотримання ним строків оскарження в частині вимог щодо допуску до аукціону пропозиції іншого учасника, а також не спростовано встановлені органом оскарження обставини щодо дати прийняття відповідного рішення замовником.
Суд звертає увагу, що процедура оскарження у сфері публічних закупівель характеризується скороченими строками, що зумовлено необхідністю забезпечення оперативності, стабільності та передбачуваності закупівельного процесу. Недотримання таких строків не може бути виправдане лише тим, що учасник не погоджується з діями замовника по суті, оскільки законодавець прямо пов`язує можливість розгляду скарги з її поданням у визначений строк.
Крім того, відповідно до інформації, розміщеної на вебпорталі Уповноваженого органу, вказана процедура закупівлі була завершена, а замовником укладено договір з переможцем процедури закупівлі — ТОВ «СЛАВДОРСТРОЙ». Вказана обставина сама по собі не виключає можливості судового контролю за рішенням органу оскарження, однак додатково підтверджує, що спірні правовідносини виникли у межах завершеної закупівельної процедури, а тому суд має оцінити саме законність рішення органу оскарження на момент його прийняття, виходячи з наявної на той час інформації.
З огляду на наведене, суд доходить висновку, що рішення Колегії від 10.08.2021 № 18305-р/пк-пз у частині відмови в задоволенні скарги позивача є законним та обґрунтованим, прийнятим у межах повноважень, у спосіб, передбачений законом, із дотриманням меж розгляду скарги та з належною оцінкою обставин, що мали значення для її вирішення.
Щодо позовної вимоги про повернення плати за подання скарги у розмірі 170 000,00 грн суд зазначає таке.
Статтею 1173 Цивільного кодексу України передбачено, що шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою незалежно від вини цих органів.
За загальним правилом, для покладення на орган державної влади обов`язку з відшкодування шкоди необхідним є встановлення сукупності таких елементів: протиправності рішення, дії чи бездіяльності, наявності шкоди, причинного зв`язку між протиправною поведінкою та заподіяною шкодою. Відсутність хоча б одного з цих елементів виключає підстави для стягнення шкоди.
Разом з тим, заявлена позивачем сума складається з плати, сплаченої ним за подання скарги до органу оскарження у процедурі закупівлі. Така плата не є шкодою у розумінні статті 22 Цивільного кодексу України та частини п`ятої статті 21 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки вона була сплачена позивачем не внаслідок протиправних дій відповідача, а як обов`язковий нормативно визначений платіж, необхідний для реалізації права на оскарження у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини другої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за подання скарги до органу оскарження справляється плата, розмір якої визначається Кабінетом Міністрів України. Така плата справляється через електронну систему закупівель у день подання скарги.
Постановою Кабінету Міністрів України від 22.04.2020 № 292 затверджено Порядок здійснення плати за подання скарги до органу оскарження через електронну систему закупівель та її повернення суб`єкту оскарження. Відповідно до пунктів 5, 6 цього Порядку плата за подання скарги здійснюється суб`єктом оскарження через електронну систему закупівель, а суб`єкт оскарження обов`язково зазначає реквізити рахунка, на який має бути повернута плата за скаргу у випадках, визначених Законом та Порядком.
Пунктами 12, 13 Порядку № 292 визначено вичерпні випадки повернення плати за подання скарги суб`єкту оскарження. Зокрема, плата повертається у разі задоволення або часткового задоволення скарги, залишення скарги без розгляду або припинення її розгляду у випадках, прямо передбачених Порядком та Законом, зокрема коли замовником усунуто порушення, зазначені в скарзі.
Натомість у разі відмови в задоволенні скарги плата за подання скарги суб`єкту оскарження не повертається.
Оскільки за результатами розгляду скарги позивача рішенням Колегії від 10.08.2021 № 18305-р/пк-пз у задоволенні скарги було відмовлено, а суд дійшов висновку про правомірність такого рішення, підстави для повернення позивачу плати за подання скарги відсутні.
Крім того, відповідач не є суб`єктом, наділеним повноваженнями щодо повернення плати за подання скарги. З аналізу Порядку № 292 вбачається, що механізм повернення плати пов`язаний із діями адміністратора електронної системи закупівель та перерахуванням коштів у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Водночас відповідач як орган оскарження приймає рішення за результатами розгляду скарги, але не здійснює функцію розпорядника відповідної плати та не вирішує питання її повернення поза межами випадків, визначених Порядком.
Отже, заявлена позивачем вимога про стягнення з відповідача 170 000,00 грн фактично спрямована не на відшкодування шкоди, завданої протиправним рішенням органу державної влади, а на повернення обов`язкового платежу за реалізацію права на оскарження. Така вимога не може бути задоволена в порядку стягнення шкоди, оскільки позивачем не доведено ані протиправності рішення відповідача, ані наявності шкоди у цивільно-правовому розумінні, ані причинного зв`язку між рішенням відповідача та заявленими майновими втратами.
Посилання позивача на те, що сплата 170 000,00 грн була зумовлена необхідністю захисту його порушених прав, не змінює правової природи цієї плати. Законодавець прямо передбачив, що звернення зі скаргою до органу оскарження супроводжується сплатою відповідного платежу, а його повернення можливе лише у визначених законом випадках. Сам факт незгоди позивача з результатом розгляду скарги не створює самостійної підстави для повернення сплачених коштів або для їх стягнення з органу оскарження як шкоди.
З урахуванням викладеного суд доходить висновку, що позивачем не доведено протиправності оскаржуваного рішення Антимонопольного комітету України, не спростовано висновків органу оскарження щодо правомірності відхилення його тендерної пропозиції та пропуску строку оскарження в частині вимог щодо іншого учасника, а також не доведено наявності правових підстав для стягнення з відповідача плати за подання скарги.
Відповідно до частин першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, установлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах щодо протиправності рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Надані відповідачем докази та пояснення, а також інформація, наявна в матеріалах справи, підтверджують, що спірне рішення прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені законом. Натомість доводи позивача зводяться переважно до незгоди з оцінкою органом оскарження поданої банківської гарантії та до власного тлумачення обов`язковості вимог наказу № 2628, однак не спростовують установленої невідповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації.
За таких обставин позовні вимоги є необґрунтованими.
VІI. Висновок суду
За загальним правилом, що випливає з принципу змагальності, кожна сторона повинна подати докази на підтвердження обставин, на які вона посилається, або на спростування обставин, про які стверджує інша сторона.
Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Положеннями статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України закріплено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позову.
VIІI. Розподіл судових витрат
Відповідно до ч. 1 ст. 143 Кодексу адміністративного судочинства України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Враховуючи, що в задоволенні позову належить відмовити підстави розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 139, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
в и р і ш и в:
У задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Леонтович А.М.