Окрема думка

19 травня 2026 року м. Львів
Судді Львівського апеляційного суду ОСОБА_1 , у провадженні за апеляційною скаргою прокурора Львівської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_2 на ухвалу Яворівського районного суду Львівської області від 26 лютого 2026 року, якою звільнено обвинуваченого ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, на підставі ч. 5 ст. 401 КК України та закрито кримінальне провадження.
19 травня 2026 року колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі: головуючого судді ОСОБА_1 , суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , за наслідками розгляду вказаної апеляційної скарги, апеляційну скаргу прокурора Львівської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_2 задоволено частково; ухвалу Яворівського районного суду Львівської області від 26 лютого 2026 року щодо ОСОБА_3 змінено в частині визначення військової частини для продовження проходження військової служби; зобов`язати ОСОБА_3 невідкладно, але не пізніше 72 годин після набрання цією ухвалою законної сили, прибути до військової частини НОМЕР_1 для продовження проходження військової служби; зобов`язано командира військової частини НОМЕР_1 невідкладно поновити ОСОБА_3 на військовій службі; в решті ухвалу суду першої інстанції залишено без змін. 
Не погоджуючись з цим рішенням колегії суддів, висловлюю окрему думку з таких підстав. 
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. 
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
07 вересня 2024 року набули чинності положення ч. 5 ст. 401 КК України, згідно з якими особа, яка під час дії воєнного стану вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407, 408 КК України, може бути звільнена від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, якщо вона добровільно звернулася із клопотанням до слідчого, прокурора, суду про намір повернутися до цієї або іншої частини або до місця служби та за наявності письмової згоди командира (начальника) військової частини (установи) на продовження проходження такою особою військової служби.
Тобто звільнення від кримінальної відповідальності військовослужбовців за ч. 5 ст. 401 КК України можливе за наявності сукупності таких підстав: особа під час воєнного стану, вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407, 408 КК України; особа добровільно звернулась до слідчого, прокурора або суду з клопотанням про намір повернутися до своєї або іншої військової частини для продовження проходження військової служби; наявність письмової згоди командира відповідної військової частини на продовження проходження такою особою військової служби.
Мотивуючи своє рішення про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ч. 5 ст. 401 КК України суд першої інстанції виходив із того, що ОСОБА_3 вперше вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 407 КК України, добровільно звернувся до суду з клопотанням про намір повернутися для продовження проходження служби та отримав письмову згоду начальника НОМЕР_2 комендатури охорони та обслуговування Збройних Сил України про можливість продовження обвинуваченим проходження військової служби.
Втім, у поданій апеляційній скарзі прокурор вказує на те, що 04 березня 2026 року на адресу Львівської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону з ІНФОРМАЦІЯ_1 надійшло повідомлення про кримінальне правопорушення, з якого вбачається, що письмова згода №2079/174/22/11 щодо надання згоди на продовження військової служби у Збройних Силах України ОСОБА_3 начальником НОМЕР_2 комендатури охорони не видавалась і є підробленою.
На мою думку, письмова згода командира (начальника) військової частини, передбачена ч. 5 ст. 401 КК України, не є формальним документом, а має істотне правове значення, оскільки засвідчує реальну готовність відповідної військової частини прийняти особу для подальшого проходження військової служби та забезпечити виконання нею обов`язків військової служби. Відтак така згода підлягає перевірці на предмет її належності, достовірності та чинності як необхідної умови застосування інституту звільнення від кримінальної відповідальності.
Проте в апеляційній скарзі прокурора наведено доводи щодо обставин, які ставлять під сумнів наявність та достовірність зазначеної письмової згоди, а також можливість її використання як належної підстави для застосування положень ч. 5 ст. 401 КК України.
Крім того, з матеріалів апеляційного провадження вбачається, що питання достовірності вказаної письмової згоди є предметом окремого кримінального провадження, розпочатого за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України.
При цьому письмова згода №0745 від 05 березня 2026 року командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_6 , яка надійшла до апеляційного суду 19 травня 2026 року, не була предметом дослідження та перевірки суду першої інстанції та не може усувати сумніви щодо достовірності письмової згоди, покладеної судом в основу рішення про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.
Більше того, відповідно до положень ч. 5 ст. 401 КК України звільнення особи від кримінальної відповідальності можливе лише за умови її добровільного звернення до слідчого, прокурора або суду з клопотанням про намір повернутися до цієї або іншої військової частини для продовження проходження військової служби. Однак ОСОБА_3 не звертався до суду з клопотанням щодо наміру проходити військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , командиром якої надано зазначену письмову згоду.
За таких обставин вважаю, що обставини, які мають істотне значення для правильного застосування положень ч. 5 ст. 401 КК України, не були перевірені судом першої інстанції у повному обсязі.
З урахуванням принципів безпосередності дослідження доказів та змагальності кримінального провадження такі обставини підлягають встановленню та перевірці саме судом першої інстанції.
Вважаю, що усунення зазначених недоліків не є можливим у межах апеляційного перегляду шляхом зміни судового рішення, у зв`язку з чим ухвала суду першої інстанції підлягала скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.

Суддя ОСОБА_1