ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД  РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ	

23 серпня 2024 року	Справа №160/13902/24 	

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кадникової Г.В. розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії,
УСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі – ОСОБА_1 , позивач) через свого представника звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить:
- визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 (далі – ВЧ НОМЕР_1 , відповідач), щодо не видачі наказу на звільнення позивача з військової служби відповідно пп. “г” статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок i військову службу" (Відомості Верховної Ради України, 2006 р., №38, ст. 324) через такі сімейні обставини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років; 
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 видати наказ на звільнення позивача з військової служби відповідно пп. “г” статті 26 Закону України "Про вiйськовий обов`язок i військову службу" (Вiдомостi Верховної Ради України, 2006 р., №38, ст. 324) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) - перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.
В обґрунтування позовних вимог позивач вказує про те, що має законну підставу на звільнення з військової служби відповідно до четвертого абзацу пiдпункту "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Проте, відповідач відмовив у видачі наказу на звільнення з військової служби позивачу. В свою чергу, позивач вважає таку позицію відповідача незаконною та такою, що порушує гарантії та право останнього на звільнення з військової служби, передбаченої статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Ухвалами суду позовну заяву залишено без руху та після усунення недоліків прийнято до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін і проведення судового засідання, запропоновано відповідачу надати відзив на позовну заяву.
Відповідач про розгляд справи повідомлений належним чином та своїм правом на подання відзиву не скористався, жодних пояснень, заяв або клопотань не подав.
Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.
У відповідності до ч.6 ст.162 та ч.2 ст.175 КАС України, суд розглядає справу за наявними у ній доказами.
Вивчивши матеріали справи, щодо предмету спору, суд встановив наступне.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 , про що свідчить довідка від 16.05.2022 року №1823 та військовий квиток серії НОМЕР_2 .
Відповідно до свідоцтв про народження, у позивача наявні діти: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 
28.06.2022 року позивачем відповідачу подано рапорт щодо звільнення з військової служби у зв`язку з необхідністю утримання трьох неповнолітніх дітей на підставі ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію». 
Листом від 21.07.2022 року №557 військова частина НОМЕР_1 повідомила позивачу наступне. Відповідно до вимог ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» під час дії воєнного стану є чіткий перелік підстав для звільнення військовослужбовців призваних на підставі мобілізації. Підстав щодо звільнення у виді наявності на утриманні військовослужбовця трьох неповнолітніх дітей вказаним законом не передбачено. Відповідно до вимог ст.23 Закону України «Про мобілізацію та мобілізаційну підготовку», на яку йдеться посилання у зверненні ОСОБА_1 свідчить про відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, а саме: наявності, на утриманні трьох і більше дітей віком до 18 років. Тобто районним соціальним центром комплектування та соціальної підтримки прийнято рішення про відсутності підстав для відстрочки від призову та мобілізовано до військової частини для проходження військової служби. На даний час ОСОБА_1 є військовослужбовцем Державної спеціальної служби транспорту на яких поширюється дія закону «Про військовий обов`язок та військову службу». Таким чином, підстав для звільнення на підставі статті 23 Закону України «Про мобілізацію та мобілізаційну підготовку» відсутні. У разі не згоди з прийнятим рішенням ОСОБА_1 має право оскаржити рішення до суду.
17.10.2022 звернувся до відповідача із рапортом щодо звільнення з військової служби на підставі пп.г п.2 ч.4 ст.26 «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку з перебуванням на утриманні трьох дітей віком до 18 років на підставі ст.23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Враховуючи, що відповідач рапорт не прийняв та не відповів, позивач вважав, що його право на розгляд рапорта, а також звільнення з військової служби порушено.
У зв`язку із чим, позивач звернувся до суду із позовною заявою.
За реплікацією «Діловодство спеціалізованого суду» встановлено, що рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.01.2024 року у справі №160/29992/23 адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо нерозгляду рапорту військовослужбовця ОСОБА_1 від 17.10.2022 року про звільнення з військової служби на підставі пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" № 2232-ХІІ від 25.03.1992.
Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 розглянути рапорт військовослужбовця ОСОБА_1 від 17.10.2022 про звільнення з військової служби на підставі пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" №2232-ХІІ від 25.03.1992 та прийняти за наслідками розгляду відповідне рішення.
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Судове рішення набрало законної сили 01.03.2024 року.
Як зазначає позивач у поданій до суду позовній заяві, суд зобов`язав відповідача розглянути рапорт на звільнення. Відповідач розглянув рапорт по рішенню суду, але не видав наказ на звільнення військовослужбовця передбаченого статтею 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”, що порушує право позивача, тому позивач змушений звернутись до суду. Згідно рішення суду частково задоволено позивні вимоги, зобов`язано Військову частину розглянути рапорт, Військова частина розглянула рапорт, але не звільнила, тому позивач вважає, що порушено його право, яке базується відповідно статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок i військову службу" (Вiдомостi Верховної Ради України, 2006 р., № 38, ст. 324) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) - перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років. Тому позивач просить суд звільнити військовослужбовця ОСОБА_1 по причинні того, що на його утриманні перебувають троє дітей, які не досягли 18 років, а це підтверджується свідоцтвом про народження. З огляду на це військовослужбовець має право на звільнення з військової служби.
Вважаючи дії відповідача протиправними, позивач звернувся з відповідним позовом до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, виходячи з положень норм законодавства, які діяли на момент їх виникнення, суд виходить з наступного.
Згідно ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст.65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.
Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №64/2022 (далі Указ №64/2022), затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ, в Україні із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 введено військовий стан, строк дії якого в подальшому продовжено відповідними Указами Президента України (№133/2022 від 14.03.2022, №259/2022 від 18.04.2022, №341/2022 від 17.05.2022, №573/2022 від 12.08.2022, №757/2022 від 07.11.2022) з 21 листопада строком на 90 діб.
Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 №69/2022 (далі Указ №69/2022) оголошено про загальну мобілізацію на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано- Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.
Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов`язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов`язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів встановлює Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21.10.1993 №3543-ХІІ (далі - Закон №3543-ХІІ).
Відповідно до статті 1 Закону №3543-ХІІ мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначається Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІ (далі - Закон №2232-ХІІ).
Відповідно до ч.1 ст.1 Закону №2232-ХІІ захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232.
Частиною 4 статті 26 Закону №2232-ХІІ (у редакції, чинній на момент зарахування та проходження позивачем військової служби) передбачалося, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах:
під час воєнного стану:
а) за віком у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;
б) за станом здоров`я на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку;
в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;
г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):
у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;
у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;
у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;
у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;
у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;
у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;
у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;
військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;
військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;
один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;
військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років.
01.10.2022 набрали чинності зміни, внесені Законом України «Про внесення зміни до статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» щодо додаткової підстави звільнення з військової служби під час воєнного стану» від 20.09.2022 2599-ІХ (далі Закон 2599-ІХ) до підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, яким передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): перебування на утриманні у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років.
Тобто, внесеними Законом №2599-IX змінами до підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ доповнено підстави звільнення військовослужбовців з військової служби під час дії воєнного стану.
Судом встановлено, що відповідно до свідоцтв про народження, у позивача наявні діти: ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ; ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .
Відповідно до частини 2 та 4 статті 3 Сімейного кодексу України (далі - СК) сім`ю складають особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки.
Подружжя вважається сім`єю і тоді, коли дружина та чоловік у зв`язку з навчанням, роботою, лікуванням, необхідністю догляду за батьками, дітьми та з інших поважних причин не проживають спільно.
Дитина належить до сім`ї своїх батьків і тоді, коли спільно з ними не проживає.
Сім`я створюється на підставі шлюбу, кровного споріднення, усиновлення, а також на інших підставах, не заборонених законом і таких, що не суперечать моральним засадам суспільства.
Згідно ст.ст.133-134 Сімейного кодексу України якщо дитина народилася у подружжя, дружина записується матір`ю, а чоловік - батьком дитини.
Відповідно до статті 180 СК батьки зобов`язані утримувати дитину до досягнення нею повноліття.
Відповідно до частини 1 статті 268 СК мачуха, вітчим зобов`язані утримувати малолітніх, неповнолітніх падчерку, пасинка, які з ними проживають, якщо у них немає матері, батька, діда, баби, повнолітніх братів та сестер або ці особи з поважних причин не можуть надавати їм належного утримання, за умови, що мачуха, вітчим можуть надавати матеріальну допомогу.
Судом встановлено, що серед документів, поданих позивачем до позовної заяви відсутні будь-які документи на підставі яких можливо достеменно встановити, що він перебуває у шлюбі з матір`ю дітей та проживав.
Зокрема, копія паспорту не містить штампу про реєстрацію шлюбу з матір`ю, а також відсутнє свідоцтво про реєстрацію шлюбу. 
Й не надано до суду копію посвідчення батька багатодітної сім`ї.
При цьому, відповідно до інформації, яка міститься на сайті «Судова влада України» (https://court.gov.ua/fair/) та Єдиного державного реєстру судових рішень» (https://reyestr.court.gov.ua/Review/61927303) рішенням Токмацького районного суду Запорізької області від 11.10.2016 року у справі №328/3282/16-ц шлюб між ОСОБА_5 та ОСОБА_1 , який зареєстровано 15.10.2011 року Молочанським міськвиконкомом Токмацького району Запорізької області, актовий запис №21 – розірвано.
Означене судове рішення від 11.10.2016 року у справі 328/3282/16-ц набрало законної сили 24.10.2016 року.
Крім того, рішенням Токмацького районного суду Запорізької області від 21.08.2017 року у справі №328/1825/17 позовні вимоги ОСОБА_5 до ОСОБА_1 про стягнення аліментів на дітей - задоволено. Стягнуто з ОСОБА_1 , на користь ОСОБА_5 аліменти на утримання дітей у розмірі 1/3 частини з усіх видів заробітку (доходу) щомісячно, але не менше 50 % прожиткового мінімуму для кожної дитини відповідного віку, починаючи стягнення з дня пред`явлення даного позову, а саме з 17 липня 2017 року і до досягнення найстаршою дитиною повноліття (https://reyestr.court.gov.ua/Review/68397160).
Враховуючи обставини встановлені при розгляді даної справи, суд приходить до висновку, що позивачем не доведено належними доказами факт перебування на його утриманні трьох і більше дітей віком до 18 років.
Відтак, відсутні підстави для звільнення позивача з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий облік і військову службу», а тому в задоволенні позову належить відмовити.
Відповідно до частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
З урахуванням принципу змагальності, диспозитивності та офіційного з`ясування всіх обставин у справі (ст.9 КАС України), положення Кодексу адміністративного судочинства України передбачають не лише обов`язок суб`єкта владних повноважень (відповідача у справі) щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності (ч.2 ст.77 КАС України), але й обов`язок кожної сторони довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (ч.1 ст.77 КАС України).
Згідно із ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.
У рішенні по справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, суд повторює, що згідно із його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п.29).
Враховуючи вище викладене, оскільки доводи позивача не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи, позовні вимоги ОСОБА_1 є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.
Зважаючи на те, що у задоволенні позову суд відмовляє, судові витрати відповідно до вимог статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України не розподіляються.
Керуючись ст.ст.2, 9, 77, 78, 90, 139, 242-243, 245-246, 258, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,
УХВАЛИВ:
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 ; РНОКПП НОМЕР_3 ) до Військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ; код ЄДРПОУ НОМЕР_4 ) про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Г. В.Кадникова