Справа №574/486/25 	Головуючий у І-й інстанції -  ОСОБА_1 	
Номер провадження 11-кп/816/754/26 	Суддя-доповідач -                 ОСОБА_2  	

С У М С Ь К И Й А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д
ОКРЕМА ДУМКА

судді Сумського апеляційного суду

ОСОБА_2 

стосовно ухвали колегії суддів Сумського апеляційного суду від 23 лютого 2026 року у кримінальному провадженні № 574/486/25 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника – адвоката ОСОБА_4 на вирок Буринського районного суду Сумської області від 04 грудня 2025 року стосовно ОСОБА_3 

Розглядаючи матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 402 Кримінального кодексу України, колегія суддів Сумського апеляційного суду дійшла висновку про необхідність залишення вироку Буринського районного суду Сумської області від 04 грудня 2025 року без змін. Зазначеним вироком ОСОБА_3 був визнаний винуватим у відкритій відмові виконати наказ начальника в умовах воєнного стану та засуджений до реального покарання у виді п`яти років позбавлення волі. Не погоджуючись із позицією більшості, вважаю за необхідне викласти окрему думку, яка ґрунтується на глибокому переконанні у наявності системної правової проблеми, що стосується реалізації конституційного права на сумлінну відмову від військової служби, а також на очевидній несправедливості призначеного покарання в контексті конкретних обставин цієї справи.
Дана окрема думка має на меті не лише піддати критиці висновки суду першої інстанції, а й запропонувати альтернативне бачення правозастосування, яке відповідає духу Конституції України та міжнародним зобов`язанням держави в сфері прав людини. Проблема балансу між обов`язком захисту Вітчизни та свободою віросповідання є однією з найбільш гострих у сучасній судовій практиці, що підтверджується численними окремими думками суддів Верховного Суду, чиї аргументи я поділяю та інтегрую в цей документ.
Аналіз правової проблеми сумлінної відмови від військової служби під час мобілізації в умовах воєнного стану вимагає першочергового звернення до статті 35 Конституції України. Частина 4 цієї статті встановлює фундаментальну гарантію: у разі, якщо виконання військового обов`язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов`язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою. Ця норма, відповідно до статті 8 Конституції України, є нормою прямої дії.
Судді Верховного Суду в своїх окремих думках послідовно наголошують, що наведена конституційно-правова норма не містить жодних застережень, які б передбачали можливість обмеження права на заміну військової служби альтернативною навіть в умовах воєнного стану, а право на сумлінну відмову є індивідуальним і невідчужуваним правом, яке держава зобов`язана поважати незалежно від поточної безпекової ситуації. При цьому держава не може посилатися на відсутність процедурних механізмів для нівелювання самої суті конституційного права.
Таким чином, вирішення питання про наявність чи відсутність у діях особи складу кримінального правопорушення за статтею 402 КК України потребує чіткого розмежування дій, спрямованих на відкриту відмову виконати наказ начальника з мотивів недисциплінованості чи боягузтва, від сумлінної відмови виконувати обов`язки, які вступають у гострий непереборний конфлікт із совістю та вірою людини.
Україна як частина цивілізованого світу та підписант ключових міжнародних договорів зобов`язана дотримуватися стандартів, встановлених Міжнародним пактом про громадянські і політичні права та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (ЄКПЛ). Стаття 18 Пакту та стаття 9 Конвенції гарантують свободу совісті та релігії, які включають право на сумлінну відмову від військової служби. Відступ від цих положень не має допускатися навіть під час надзвичайного становища, при якому життя нації перебуває під загрозою, враховуючи універсальний характер цього права, який не може бути проігнорований національними судами під приводом оборонної війни.
Як зазначає Венеційська комісія у своєму висновку від 18 березня 2025 року № CDL-AD(2025)006, сама природа сумлінної відмови від військової служби передбачає, що її не можна повністю виключати під час війни, хоча держави мають вузькі межі розсуду, особливо у випадку загальної мобілізації. Однак Венеційська комісія вбачає, що за жодних обставин сумлінний відмовник від військової служби не може бути зобов`язаний носити або використовувати зброю, навіть для самооборони країни.
Обов`язок захисту Вітчизни, передбачений статтею 65 Конституції, не обов`язково вимагає використання зброї кожним громадянином. Сумлінні відмовники можуть виконувати цей обов`язок в інший спосіб, будучи солідарними із співгромадянами. Відсутність такого «іншого способу» в законодавстві України на даний момент є провиною держави, а не громадянина.
На сьогоднішній день в Україні існує значна правова колізія між конституційними гарантіями та галузевим законодавством. Закон України «Про альтернативну (невійськову) службу» № 1975-XII формально пов`язує альтернативну службу лише із заміною строкової військової служби. Проте, відповідно до актуальної редакції Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2232-XII, строкова служба як вид більше не передбачена, а замість неї існують інші види служби, включаючи військову службу за призовом під час мобілізації. Як зазначає Венеційська комісія у вищезазначеному висновку, відмова від застосування летальної сили є гостро актуальною саме у воєнний, а не в мирний час, і саме тому сумлінна відмова від військової служби виникла як реакція на війну. Отже, існування закону, який передбачає альтернативну службу як заміну військової служби неіснуючого виду, веде до того, що реалізація конституційного права, передбаченого ч. 4 ст. 35 Конституції України, стає ілюзорною.
Судді Верховного Суду зазначають, що така прогалина свідчить про відсутність чіткого законодавчого механізму реалізації конституційного права. Важливо розуміти, що відсутність механізму не свідчить про відсутність самого права. Впровадження регулювання є сферою відповідальності держави, і неможливо покладати на людину негативні наслідки за те, що держава не виконала свій позитивний обов`язок.
Судова практика часто намагається вирішити цю проблему шляхом посилань на те, що військовослужбовців призначають на посади, які формально не пов`язані з використанням зброї (кухарі, теслярі, муляри). Однак, як справедливо зазначають судді Верховного Суду в окремих думках, такі індивідуальні рішення командування не є системним забезпеченням права на сумлінну відмову. По-перше, призначення на небойову посаду все одно залишає особу в системі військового командування, що може суперечити певним віросповіданням (наприклад, Свідкам Єгови чи окремим течіям п`ятидесятників). По-друге, відсутність процедури означає, що таке призначення залежить від доброї волі командира, а не від гарантованого права.
У справі ОСОБА_3 ми бачимо, що його було призначено стрільцем-номером обслуги, що прямо передбачає використання зброї. Навіть коли він просив про небойову посаду, йому було віддано бойове розпорядження про вихід на позицію, де він мав би діяти як комбатант. Таким чином, держава в особі військового командування свідомо пішла на загострення конфлікту між обов`язком та совістю обвинуваченого, не запропонувавши жодної реальної альтернативи, передбаченої статтею 35 Конституції.
ОСОБА_3 притягнутий до кримінальної відповідальності за те, що 29 квітня 2025 року він відкрито відмовився виконати бойове розпорядження № 228 про вибуття в район населеного пункту Демідівка для посилення особового складу та відновлення фортифікаційних споруд. Ключовим моментом є те, що обвинувачений не просто заявив про відмову, а уточнив у заступника командира батальйону, чи пов`язане це розпорядження із застосуванням зброї та вбивством людей. Отримавши ствердну відповідь, він повідомив про неможливість виконання наказу через релігійні переконання.
Щирість переконань ОСОБА_3 підтверджується тривалим членством у церкві «Нове Покоління» (з 2014 року), закінченням Біблійського коледжу та наявністю довідки від пастора. Він не приховував свою віру, інформував про неї ТЦК та СП та командирів під час навчання, просив про службу за спеціальністю фрезерувальника в ремонтному батальйоні чи навіть капеланом. Його поведінка свідчить не про бажання уникнути служби як такої, а про неможливість переступити через внутрішній моральний закон.
Суд першої інстанції у вироку зазначив, що у воєнний час обов`язок захисту Батьківщини покладається на всіх незалежно від віросповідання, а ситуація мобілізації дозволяє державі очікувати «певних обмежень» від громадян. Проте такий висновок ігнорує, що обмеження не можуть доходити до повного нівелювання права на життя за совістю, особливо коли людина пропонує державі свою працю в іншому, невійськовому форматі.
Кримінальне правопорушення, передбачене статтею 402 КК України, характеризується прямим умислом на непокору. У випадку ОСОБА_3 його умисел був спрямований не на підрив військової дисципліни чи допомогу ворогу, а на збереження власної релігійної ідентичності в умовах гострого конфлікту сумління.
Як зазначають судді Верховного Суду у своїх окремих думках, за таких обставин дії особи слід оцінювати не як кримінально карану відкриту відмову, а як здійснення свого конституційного права в умовах відсутності законодавчого механізму. Притягнення до відповідальності за ч. 4 ст. 402 КК за таких умов не може вважатися необхідним у демократичному суспільстві та пропорційним легітимній меті.
Навіть якщо погодитися з колегією у тому, що формальні ознаки складу кримінального правопорушення присутні, неможливо ігнорувати специфіку суб`єктивної сторони, обставини справи та дані про особу обвинуваченого, які суттєво знижують ступінь суспільної небезпеки діяння.
Посилання суду першої інстанції на правову позицію Верховного Суду у справі № 573/406/24 є лише частково релевантним, оскільки у вказаному рішенні касаційної інстанції йшлося про ухилення цивільної особи від призову (ст. 336 КК), тоді як ОСОБА_3 уже є діючим військовослужбовцем, який не уникав служби як такої, а опинився у ситуації гострого конфлікту сумління під час виконання конкретного бойового наказу.
Особливу увагу слід звернути на твердження місцевого суду про неможливість застосування до обвинуваченого положень статей 69 та 75 КК України. Такий висновок є юридично необґрунтованим, оскільки стаття 402 КК України не включена законодавцем до переліку військових злочинів, щодо яких встановлено пряму заборону на звільнення від відбування покарання з випробуванням в умовах воєнного стану.
Таким чином, формальне твердження суду про «відсутність підстав» без належного аналізу особи обвинуваченого свідчить про надмірно суворий підхід, який не враховує індивідуалізацію покарання. ОСОБА_3 є внутрішньо переміщеною особою з окупованої території, раніше не судимий, протягом тривалого часу займається релігійною діяльністю, що підтверджує щирість його переконань, а не бажання ухилитися від обов`язку через боягузтво.
Аналізуючи мету покарання, вважаю, що в даному конкретному випадку виправлення особи було б можливе без її ізоляції від суспільства. Поняття «виправлення» у розумінні ст. 50 КК України не може тут трактуватися як вимога до особи відмовитися від своїх релігійних поглядів чи змінити свою ідентичність під загрозою ув`язнення. Це суперечило б ст. 9 Європейської конвенції з прав людини та ст. 35 Конституції України. Навпаки, виправлення полягає у забезпеченні подальшої законослухняної поведінки. 
Оскільки обвинувачений висловив готовність захищати Батьківщину на небойових посадах (наприклад, фрезерувальником чи на інших господарських роботах), його суспільна небезпека не є абсолютною. Ізоляція такої особи від суспільства на тривалий термін не відповідає принципу пропорційності, який є ключовим у практиці ЄСПЛ.
Вважаю, що навіть у випадку доведеності вини ОСОБА_3 у вчиненні непокори, застосування ст. 75 КК України дозволило б досягти балансу між інтересами національної безпеки та захистом фундаментальних прав людини.
Встановлення іспитового строку із покладенням на засудженого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, стало б достатнім стримуючим фактором та забезпечило б можливість використання людського ресурсу ОСОБА_3 для потреб оборони держави у спосіб, що не суперечить його релігійному сумлінню. Такий підхід продемонстрував би ціннісну орієнтованість та стійкість демократичних засад правової системи України, яка навіть у стані війни має бути спроможною дотримуватися гуманістичних стандартів і не вдаватися до репресивних заходів там, де мету кари може бути досягнуто іншим шляхом. 

23.02.2026 
Суддя ОСОБА_2