ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД  РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ	

02 вересня 2024 року	Справа №160/16781/24 	

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кадникової Г.В. розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання відмови протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,
УСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 (далі – ОСОБА_1 , позивач) через свого представника звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить:
- визнати протиправною відмову військової частини НОМЕР_2 (далі - відповідач) щодо звільнення солдата ОСОБА_1 , гранатометник 1-ї стрілецької роти 1-го стрілецький батальйону військової частини НОМЕР_2 з лав Збройних Сил України на підставі абз. 4 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (чинного станом на час подання рапорту від 26.04.2024) на підставі поданого ним рапорту від 26 квітня 2024 року;
- зобов`язати відповідача прийняти рішення про звільнення солдата ОСОБА_1 , гранатометник 1-ї стрілецької роти 1-го стрілецький батальйону військової частини НОМЕР_2 з лав Збройних Сил України на підставі абз. 4 пп. «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (чинного станом на час подання рапорту від 26.04.2024), як військовослужбовця, який проходить військову службу за призовом під час мобілізації у воєнний час, за сімейними обставинами у зв`язку з тим, що мати ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 народженняє інвалідом ІІ групи.
В обґрунтування позовної заяви зазначено, що відповідачем протиправно відмовлено у звільненні на підставі абз.4 пп.«г» п.2 ч.4 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (в редакції чинній на момент подання рапорту).
Від відповідача від відповідача засобами електронного зв`язку через підсистему «Електронний суд» надійшов відзив, в якому останній повністю заперечує проти позовних вимог, посилаючись на те, що військова частина НОМЕР_2 Національної гвардії України діяла в межах своїх повноважень, та виконувала вимоги вищестоящого командування, здійснивши перевірку дійсності відповідних медичних висновків медико-соціальної експертної комісії, щодо достовірності довідки котра була видана матері позивача – ОСОБА_2 . Без такої перевірки, звільнення позивача було не можливе, оскільки відповідачем мали бути вчинені всі дії для того щоб упевнитись в достовірності наданої позивачем інформації. Той факт, що відповідь з підтвердженням достовірності інформації надійшла лише після набрання чинності змін у Законі №2232-XII, не залежав від дій відповідача.
Від представника позивача засобами електронного зв`язку через підсистему «Електронний суд» надійшла відповідь на відзив, в обґрунтування якої зазначено, що на момент звернення із рапортом про звільнення, підстави для перевірки Довідки з акту огляду медико-соціальної експертної комісії МСЕ-ДНА-01 № 317792 від 21.01.2003 року були відсутні. По-перше, на момент звернення із рапортом про звільнення з військової служби, жодним нормативно-правовим актом не передбачено перевірку Довідки з акту огляду медико-соціальної експертної комісії, тип паче зазначена довідка була видана ще у 2003 році. По-друге, звертаючись з рапортом позивачем було надано нотаріально посвідчену довідку МСЕК. Відтак, відмовляючи у звільненні ОСОБА_1 на підставі поданого ним рапорту від 26.04.2024 року, відповідач діяв не на підставі, не в межах повноважень та не у спосіб, визначений чинним законодавством.
Ухвалою суду позовну заяву прийнято до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання.
Вивчивши матеріали справи, щодо предмету спору, суд встановив наступне.
З матеріалів справи вбачається, що Солдат ОСОБА_1 , гранатометник 1-ї стрілецької роти 1-го стрілецький батальйону військової частини НОМЕР_2 призваний на військову службу під час загальної мобілізації, через введення воєнного стану в Україні 24 лютого 2022 року.
26.04.2024 року позивач звернувся із рапортом про звільнення на підставі абзацу 4 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку з необхідністю здійснення догляду за своєю матір`ю ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка відповідно до Довідки з акту огляду медико-соціальної експертної комісії МСЕ-ДНА-01 № 317792 від 21.01.2003 року, має 2-гу групу інвалідності з 2003 року.
Батько позивача - ОСОБА_3 помер.
Згідно Акту обстеження матеріально-побутових умов №324 від 26.04.2024 року, мати позивача зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 .
26.04.2024 року позивач подав рапорт командиру військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України щодо звільнення його з лав Збройних Сил України на підставі абзацу 4 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
До рапорту позивач додав належним чином завірені копії наступних документів: копію паспорта та РНОКПП ОСОБА_1 , нотаріально посвідчену копію свідоцтва про народження ОСОБА_1 , нотаріально посвідчена копія паспорта та РНОКПП ОСОБА_2 , нотаріально посвідчена копія довідки з акту огляду медико-соціальної експертної комісії МСЕ-ДНА-01 № 317792 від 21.01.2003 року, копія свідоцтва про смерть ОСОБА_3 , оригінал акту обстеження матеріально-побутових умов №324 від 26.04.2024 року.
07.06.2024 відповідач листом «Про надання інформації щодо звільнення за сімейними обставинами ОСОБА_4 », зокрема, повідомлено, що на момент розгляду та погодження рапорту тобто після 18.05.2024 у військової частини НОМЕР_2 відсутні правові підстави, для звільнення з військової служби, відповідно до вказаної сімейної обставини з наданими підтверджуючими документами у рапорті.
Позивач вважає зазначену відмову у звільненні з військової служби протиправною, тому звернувся до суду за захистом своїх прав.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон №2232-ХІІ).
Норми Закону №2232-XII суд застосовує у редакції, чинній на час звернення позивача із рапортом від 26.04.2024.
За змістом ч.1, ч.5 ст.1 Закону №2232-XII захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Указом Президента України від 24.02.2022р. №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженогоЗаконом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 р. № 2102-ІХ, введено в Україні воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 р. строком на 30 діб.
На час розгляду адміністративної справи строк дії воєнного стану в Україні продовжений.
Від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом.
Виконання військового обов`язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами (ч.14 ст.2 Закону №2232-XII).
Статтею 24 Закону №2232-ХІІ унормований початок, призупинення і закінчення проходження військової служби. Відповідно до частини третьої цієї статті закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Підстави та порядок звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-ХІІ, а у частині четвертій цієї статті наведені підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, зокрема: під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) (пункт 1), під час воєнного стану (пункт 2).
Судом встановлено, що позивач призваний за призовом на військову службу під час загальної мобілізації через введення воєнного стану в Україні 24 лютого 2022 року.
На даний час проходить військову службу на посаді гранатометник 1-ї стрілецької роти 1-го стрілецький батальйону військової частини НОМЕР_2 та має військове звання солдат та не заперечується учасниками справи.
Порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України визначений Положенням "Про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України", затверджений Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (далі - Положення №1153/2008).
Пунктом 12 Розділу І Положення №1153/2008 передбачено, що встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку, призупинення контракту та військової служби тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Відповідно до п.233 Положення №1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
25.11.2022 набрав чинності наказ Міністерства оборони України від 15.09.2022 №280, яким затверджено Інструкцію з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України (далі -Інструкція № 280), відповідно до пункту 5 розділу І якої командири (керівники) зобов`язані забезпечити, зокрема, належну організацію обліку особового складу в підпорядкованих органах військового управління та органі управління Держспецтрансслужби, з`єднаннях, військових частинах, військових навчальних закладах, установах та організаціях, у тому числі у територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки, в управліннях, відділах, службах, відділеннях та групах персоналу створювати для посадових осіб, які ведуть облік особового складу, усі умови для своєчасного, якісного і повного виконання ними вимог цієї Інструкції.
Згідно з пунктом 1 розділу Х Інструкції №280 накази по особовому складу є основними документами, які встановлюють, змінюють або припиняють правові відносини військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу.
Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена наказом Міністра оборони України 10.04.2009 №170 (далі -Інструкція №170) визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Пунктом 12.9 розділу ХІІ Інструкції №170 передбачено, що документи на звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються безпосередньо до служби персоналу, підпорядкованій посадовій особі, яка має право на звільнення такого військовослужбовця з військової служби, зокрема, у випадках звільнення за підставами, передбаченими пунктами "г" - "е" частини третьої, підпунктами "а", "ґ", "д", "е" пункту 1, підпунктом "в" пункту 2 частини четвертої, підпунктами "д", "е", "є", "и" - "о" пункту 1, підпунктами "д", "е", "є", "з" - "м" пункту 2, пунктом 3 частини п`ятої, підпунктами "д" - "і" пункту 1, підпунктами "ґ" - "з" пункту 2, пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову служби";
за підставами, передбаченими пунктами "б", "в" і "д" частини третьої, підпунктом "г" пункту 1 частини четвертої, підпунктами "а", "б", "в", "ґ" пунктів 1,2 частини п`ятої, підпунктами "а", "б", "в", "ґ" пункту 1, підпунктами "а", "б", "г" пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", якщо звільнення відбувається за бажанням військовослужбовця.
Згідно із абз. 2 п. 14.10 розділу XIV Інструкції № 170 звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.
Додатком 19 Інструкції №170 передбачено перелік документів, що подаються з поданням до звільнення військовослужбовця з військової служби. Зокрема відповідно до пункту 5 Додатку при поданні до звільнення з військової служби за підставами: через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 №413 "Про затвердження переліку сімейних обставин та інших поважних причин, що можуть бути підставою для звільнення громадян з військової служби та із служби осіб рядового і начальницького складу" та визначено підпунктом "г" пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом "ґ" пункту 2 частини п`ятої, підпунктом "г" пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років).
Аналіз наведених законодавчих норм свідчить про те, що розгляд рапорту про звільнення зі служби здійснюється за встановленою процедурою, яка включає подання рапорту з додатками, перевірку документів, що підтверджують наявність сімейних обставин з метою дотримання абзацу 3 пункту 14.10 розділу XIV Інструкції №170, уточнення даних про проходження особою військової служби. Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі. Лише у разі не прийняття, не розгляду чи не задоволення рапорту, він подається непрямому, старшому командиру із поясненням причин такої подачі. І так до посадової особи, яка наділена правом звільнення підлеглого військовослужбовця зі служби чи скасування рішень попередніх командирів.
За загальним правилом, визначеним пп. 3.11.6 Інструкції №124, рапорт військовослужбовця про звільнення з військової служби має бути розглянутий командиром військової частини протягом 30 днів з моменту його реєстрації в стройовій частині. Розглянутим вважається рапорт, по якому прийнято рішення (наказ, відповідь на рапорт та інше) та таке рішення (відповідь на рапорт) доведена до військовослужбовця належним чином.
Як зазначено вище, 26.04.2024 року позивач подав рапорт командиру військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України щодо звільнення його з лав Збройних Сил України на підставі абзацу 4 підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
До рапорту позивач додав належним чином завірені копії наступних документів: копію паспорта та РНОКПП ОСОБА_1 , нотаріально посвідчену копію свідоцтва про народження ОСОБА_1 , нотаріально посвідчена копія паспорта та РНОКПП ОСОБА_2 , нотаріально посвідчена копія довідки з акту огляду медико-соціальної експертної комісії МСЕ-ДНА-01 № 317792 від 21.01.2003 року, копія свідоцтва про смерть ОСОБА_3 , оригінал акту обстеження матеріально-побутових умов №324 від 26.04.2024 року.
07.06.2024 відповідач листом «Про надання інформації щодо звільнення за сімейними обставинами ОСОБА_4 », зокрема, повідомлено, що на момент розгляду та погодження рапорту тобто після 18.05.2024 у військової частини НОМЕР_2 відсутні правові підстави, для звільнення з військової служби, відповідно до вказаної сімейної обставини з наданими підтверджуючими документами у рапорті.
Варто зазначити, що Верховний Суд у постанові від 24.04.2024 у справі №140/12873/23, проаналізувавши в цілому підпункт "г" пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-XII, зауважив, що законодавець через призму вказаної норми реалізував завдання Закону № 2122-IX, у якій виокремив такі підстави звільнення з військової служби через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу), зокрема:
у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;
у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;
у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;
у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;
у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;
у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;
у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
Отже, як передбачено абз. 7 пп. "г" п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону № 2232-XII, військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу),
- у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;
- необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;
Таким чином, суд зауважує, що абз. 7 пп. "г" п. 2 ч.4 ст.26 Закону №2232-XII виокремлює такі підстави для звільнення, як: необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи, яка є самостійною підставою і не стосується (не пов`язана) з такою підставою як: у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є матір`ю позивача, що підтверджується копією свідоцтва про народження позивача від 21.02.2024 року серії НОМЕР_3 . Згідно довідки з акту огляду медико-соціальної експертної комісії МСЕ-ДНА-01 № 317792 від 21.01.2003 року ОСОБА_2 встановлена друга група інвалідності.
Таким чином, позивачем доведено необхідність здійснення постійного догляду за своїй матір`ю - інвалідом ІІ групи, що підтверджено відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії, відповідно до вимог пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-XII, у редакції, чинній на час звернення позивача із рапортом від 26.04.2024.
Водночас, суд встановив, що відповідач не розглянув рапорт позивача від 26.04.2024 у тридцятиденний термін, тобто до 28.05.2024, як це передбачено пп. 3.11.6 Інструкції №124 та не прийняв за результатами його розгляду рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби, посилаючись на те, що з 18.05.2024 набули чинності зміни до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", внесені Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо окремих питань проходження військової служби, мобілізації та військового обліку" від 11.04.2024 № 3633-ІХ.
Суд звертає увагу, що зміни до ст.26 Закону №2232-ХІІ набули чинності 18.05.2024, у той час як, позивач звернувся із рапортом про звільнення з військової служби 26.04.2024, що не заперечується сторонами, та підтверджується матеріалами справи.
Так, статтею 58 Конституції України передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Отже, суд відхиляє доводи відповідача про відсутність законодавчих підстав для звільнення позивача з покликанням на приписи Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо окремих питань проходження військової служби, мобілізації та військового обліку" від 11.04.2024 №3633-IX, який набув чинності 18.05.2024, оскільки вказані відповідачем норми не поширювалася на правовідносини щодо звільнення позивача на час подання ним рапорту 26.04.2024 та на 30-денний термін, наданий відповідачу на розгляд рапорту та прийняття рішення.
Розгляд рапорту військовослужбовця про звільнення зі служби повинен відбуватися за встановленою процедурою, яка включає підготовку подання, перевірку документів, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин, уточнення даних про проходження особою військової служби, документальне підтвердження періодів служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проведення розрахунку вислуги років військової служби.
Проект наказу про звільнення зі служби до подання їх на підпис командирам перевіряється безпосереднім керівником кадрового органу або особою, на яку відповідно до письмового наказу покладено тимчасове виконання обов`язків за цією посадою та проходить правову експертизу в юридичній службі.
Наслідком подання та розгляду рапорту військовослужбовця про звільнення з військової служби є наказ по особовому складу про звільнення з військової служби чи відмова у задоволенні рапорту.
Суд наголошує, що відповідач не надав суду доказів того, що розгляд рапорту позивача від 26.04.2024 року про звільнення із військової служби здійснений із дотриманням вищевказаної процедури.
Лист командира військової частини НОМЕР_2 №1/61/10-1037 від 07.06.2024 року не є рішенням суб`єкта владних повноважень та не містить жодних розпорядчих рішень.
Крім того, лист від №1/61/10-1037 від 07.06.2024 року не впливає на права або обов`язки позивача, адже не встановлює остаточне рішення про його звільнення зі служби. Він не є офіційним наказом, що підтверджує або відхиляє рапорт про звільнення, а тому не може бути розглянутий як владне рішення, що регулює правовий статус військовослужбовця.
Таким чином суд дійшов висновку про наявність ознак протиправної бездіяльності відповідача, оскільки питання про звільнення позивача зі служби не розглянуто належним чином.
Варто зауважити, оскільки суд встановлено доведеність позивачем необхідності здійснення постійного догляду за своїй матір`ю, що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії відповідно до вимог пп. "г" п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-XII, у редакції, чинній на час звернення позивача із рапортом від 26.04.2024, то позивач має право на звільнення з військової служби на підставі цієї норми.
Разом із цим, суд звертає увагу на поняття дискреційних повноважень, яке наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яку прийняв Комітет Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною.
Згідно із позицією Верховного Суду, яка сформована, зокрема, у постановах від 07.03.2018 у справі №569/15527/16-а, від 20.03.2018 у справі №461/2579/17, від 03.04.2018 у справі №569/16681/16-а, від 12.04.2018 справі №826/8803/15, від 21.06.2018 у справі №274/1717/17, від 14.08.2018 у справі №820/5134/17, від 30.03.2021 у справі №400/1825/20, від 14.09.2021 у справі №320/5007/20 та від 27.09.2021 року у справі №380/8727/20, дискреційні повноваження - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними); відповідно до завдань адміністративного судочинства, визначенихстаттею 2 КАС України, адміністративний суд не наділений повноваженнями втручатися у вільний розсуд (дискрецію) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за критеріями визначеними статтею; завдання правосуддя полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади; принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно - дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право, тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності; перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі адміністративного судочинства; адміністративний суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесенні до компетенції цього органу.
Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень.
Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.
Отже, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.
Відповідно до ч.4 с. 245 КАС України у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.
У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.
Позиція Верховного Суду щодо застосування частини четвертої статті 245 КАС України, а саме: щодо можливості зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначенізаконом, висловлена у постановах від 04.09.2021 у справі №320/5007/20, від 14.09.2021 у справі №320/5007/20, від 23.12.2021 у справі №480/4737/19 та від 13.10.2022 у справі №380/13558/21.
Також суд враховує правову позицію, що міститься, зокрема у постановах Верховного Суду від 10.09.2020 у справі №806/965/17 та від 27.09.2021 у справі №380/8727/20, відповідно до якої у разі, якщо суб`єкт владних повноважень використав надане йому законом право на прийняття певного рішення за наслідками звернення особи, але останнє визнане судом протиправним з огляду на його невідповідність чинному законодавству, при цьому особою дотримано усіх визначених законом умов, то суд вправі зобов`язати суб`єкта владних повноважень прийняти певне рішення. Якщо ж таким суб`єктом на момент прийняття рішення не перевірено дотримання особою усіх визначених законом умов або при прийнятті такого рішення суб`єкт дійсно має дискреційні повноваження, то суд повинен зобов`язати суб`єкта владних повноважень до прийняття рішення з урахуванням оцінки суду.
Таким чином, у випадку коли закон встановлює повноваження суб`єкта публічної влади в імперативній формі, тобто його діяльність чітко визначена законом, то суд може зобов`язати відповідача прийняти конкретне рішення чи вчинити певну дію. У випадку, коли ж суб`єкт наділений дискреційними повноваженнями, суд може лише вказати на виявлені порушення, допущені при прийнятті оскаржуваного рішення, та зазначити норму закону, яку відповідач повинен застосувати при прийнятті рішення з урахуванням встановлених судом обставин.
Варто наголосити, що адміністративний суд не обмежений у виборі способів відновлення права особи, порушеного владними суб`єктами, і вправі обрати найбільш ефективний спосіб відновлення порушеного права, який відповідає характеру такого порушення з урахуванням обставин конкретної справи. Перебирання непритаманних суду повноважень державного органу не відбувається за відсутності обставин для застосування дискреції.
Таким чином, з метою ефективного способу захисту порушеного права позивача, суд дійшов висновку про задоволення позову шляхом визнання протиправною бездіяльності відповідача щодо не розгляду рапорту про звільнення ОСОБА_1 на підставі пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-XII у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за матір`ю з інвалідністю ІІ групи та зобов`язання відповідача повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 від 26.04.2024 року про звільнення з військової служби та прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону №2232-XII, у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за матір`ю з інвалідністю ІI групи, з урахуванням правової оцінки, наданої судом у цьому рішенні.
Відповідно до ч.1 ст.9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
За правилами ч. 1, ч. 2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.
Враховуючи, що за подання даного позову судовий збір сплаті не підлягає, розподіл судового збору не здійснюється.
Керуючись ст.ст. 9, 72-77, 90, 139, 241-246, 262, 263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
УХВАЛИВ:
Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_4 ) до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України ( АДРЕСА_3 , код ЄДРПОУ НОМЕР_5 ) про визнання відмови протиправною та зобов`язання вчинити певні дії – задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо не розгляду рапорту від 26.04.2024 року про звільнення ОСОБА_1 на підставі пп. "г" п. 2 ч. 4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за матір`ю з інвалідністю ІІ групи.
Зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 від 26.04.2024 року про звільнення з військової служби та прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі пп."г" п.2 ч.4 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за матір`ю з інвалідністю ІI групи, з урахуванням висновків суду та правової оцінки, наданої судом у рішенні.
В іншій частині позовних вимог відмовити.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Г. В.Кадникова