Окрема думка

17 лютого 2026 року м. Львів
Судді Львівського апеляційного суду ОСОБА_1 , у провадженні за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3 на вирок Бродівського районного суду Львівської області від 21 травня 2025 року про обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України.
17 лютого 2026 року колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі: головуючого судді ОСОБА_1 , суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , за наслідками розгляду вказаних апеляційних скарг, вирок Бродівського районного суду Львівської області від 21 травня 2025 року щодо ОСОБА_2 залишено без змін, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та його адвоката ОСОБА_3 – без задоволення. 
Не погоджуючись з цим рішенням колегії суддів, висловлюю окрему думку з таких підстав. 
Відповідно до ст. 9 Конституції України та ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права.
Статтею 62 Конституції України визначено, що винуватість особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно з вимогами ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на слідчого, прокурора.
Як зазначено у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі №4291498 «Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року, тягар доказування винуватості лежить на стороні обвинувачення.
У пункті 146 справи «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.
Згідно з ч. 1 та ч. 3 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, в основу обвинувального вироку стосовно ОСОБА_2 суд поклав у якості доказів: показання свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також письмові докази: рапорт начальника відділення обліку мобілізаційної роботи – заступника начальника відділу майора ОСОБА_10 від 29 січня 2023 року; заяву ОСОБА_2 19 січня 2023 року; довідку військово-лікарської комісії від 20 січня 2023 року, згідно з якою ОСОБА_2 визнаний придатним до військової служби; картку №314 обстеження та медичного огляду ОСОБА_2 ; повістку, видану від імені т.в.о. начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_11 ; лист т.в.о. начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_11 від 22 лютого 2023 року; лист Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового зв`язку від 29 березня 2023 року; лист Львівської обласної військової адміністрації від 05 квітня 2023 року; лист Міністерства економіки України від 19 травня 2023 року; лист директора КНП «Бродівська ЦМЛ» ОСОБА_12 від 19 липня 2023 року; витяг з книги протоколів засідань Бродівської призивних комісій Львівської області протокол №20 від 22 листопада 2019 року, згідно з яким ОСОБА_2 , 1996р.н., рішенням призовної комісії визнаний непридатним до військової служби в мирний час, обмежено придатний у військовий час, звільнений від призову на строкову військову службу та взятий на військовий облік військовозобов`язаних.
Втім, вважаю, що поза увагою суду першої інстанції залишилось таке.
Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, полягає у вчиненні діяння з ухилення від призову за мобілізацією. Вказаний злочин може полягати як у прямій відмові від виконання покладеного на особу військового обов`язку, так і в самокаліченні, симуляції хвороби чи в іншому обмані.
При ухиленні від призову за мобілізацією шляхом бездіяльності цей злочин є закінченим з моменту неприбуття (у встановлений строк) військовозобов`язаного у пункт, вказаний у повістці, наказі чи мобілізаційному розпорядженні. Ухилення ж від призову, здійснене шляхом обману, визнається закінченим з моменту отримання звільнення від військової служби. 
Суб`єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення характеризується прямим умислом, тобто коли військовозобов`язаний усвідомлював суспільно небезпечний характер свого діяння (дії чи бездіяльності), передбачав його суспільно небезпечні наслідки і бажав їх настання. 
Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_2 ставиться у провину, що він, пройшовши медичний огляд 19 січня 2023 року за результатами якого був визнаний висновком військово-лікарської комісії придатним до проходження військової служби, без поважних причин відмовився проходити військову службу по мобілізації та не з`явився до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що за адресою: АДРЕСА_1 , у вказаний у повістці день та час, а саме о 17 год. 00 хв. 29 січня 2023 року, для доставки у військову частину, чим умисно ухилився від призову на військову службу по мобілізації на особливий період.
Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» громадяни зобов`язані проходити медичний огляд для визначення придатності до військової служби згідно з рішенням військово-лікарської комісії чи відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки.
Як слідує з довідки військово-лікарської комісії від 20 січня 2023 року №9/127, ОСОБА_2 пройшов медичний огляд ВЛК 19 січня 2023 року та йому було поставлено діагноз: лівобічний сколіоз І ступеня. ОСОБА_2 визнаний придатним до військової служби (а.с. 71, т. 1).
Втім, постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 30 жовтня 2024 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 задоволено, рішення Львівського окружного адміністративного суду від 25 квітня 2024 року у справі № 380/30215/23 скасовано та прийнято постанову, якою задоволено позовні вимоги; визнано протиправною та скасовано постанову військово-лікарської комісії Бродівської ТППД при ІНФОРМАЦІЯ_3 від 19 січня 2023 року, оформлену документом «Довідка військово-лікарської комісії А/530 від 20.01.2023, номенклатурний номер НОМЕР_1 », засвідчену ТВО начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 м-р ОСОБА_13 .
У постанові суд виснував, що в Картці обстеження та медичного огляду 314 відсутні відомості про виконання загальних аналізів крові та сечі, результати рентгенологічного обстеження органів грудної клітки позивача, що є обов`язковими при медичному огляді для встановлення придатності до військової служби, що прямо передбачено п. 3.4 Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України (далі - Положення №402).
Таким чином, адміністративний суд встановив, що стосовно ОСОБА_2 мало місце порушення встановленої законодавством процедури проведення медичного огляду військовозобов`язаних.
Згідно зі ст. 90 КПК України, рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.
Тобто, хоч у кримінальному провадженні діє принцип обмеженої преюдиціальності, суд, оцінюючи докази, зобов`язаний брати до уваги встановлені рішенням національного суду, яке набрало законної сили, порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України. 
Під час дослідження доказів у кримінальному провадженні, а саме довідки військово-лікарської комісії №9/127 та картки №314 обстеження та медичного огляду військовозобов`язаного, мною встановлено, що, попри наявність даних про обстеження ОСОБА_2 спеціалістами, у картці №314 відсутні дані про проведення досліджень: загального аналізу крові; групи крові та резус-фактору; біохімічного аналізу крові на: вміст глюкози, вміст білірубіну, вміст АЛТ, вміст загального білка; серологічного аналізу крові на: вірус імунодефіциту людини (ВІЛ), антиген до вірусу гепатиту «В» (HD&Ag), антиген до вірусу гепатиту «С» (anti-HCV), реакцію мікропреципітації з кардіоліпіновим антигеном (RW); загального аналізу сечі; флюорографію органів грудної клітки, ЕКГ-дослідження.
Крім цього, у картці №314 відсутні відомості про надання ОСОБА_2 даних щодо його здоров`я, попередження його про надання неповної та недостовірної інформації, а також відсутній підпис обстежуваного ОСОБА_2 . 
Відповідно до статей 86-87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Наведене вище, а також те, що довідка військово-лікарської комісії від 20 січня 2023 року №9/127 стосовно придатності ОСОБА_2 до військової служби, скасована постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 30 жовтня 2024 року, на моє переконання, є підставою для визнання указаних доказів, а саме: довідки військово-лікарської комісії №9/127 та картки №314 обстеження та медичного огляду військовозобов`язаного, недопустимими.
Дійсно, згідно з ч. 1 ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком кожного громадянина.
Водночас, згідно зі ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. 
Таким чином, обов`язковою передумовою для проходження військової служби і виконання військового обов`язку є оцінка стану здоров`я громадян, що здійснюється військово-лікарськими комісіями у порядку, встановленому чинним законодавством, а саме Положенням №402. 
Відповідно до п. 1.2 Положення №402 військово-лікарська експертиза – це медичний огляд, зокрема, військовозобов`язаних, з метою визначення ступеня придатності до військової служби.
Пунктом 1.3 указаного Положення визначено, що основними завданнями військово-лікарської експертизи є: добір громадян України, придатних за станом здоров`я до військової служби, для укомплектування Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України.
Тобто придатність особи до військової служби безпосередньо визначається за результатом проходження ВЛК. За відсутності об`єктивно проведеного ВЛК неможливо зробити висновок про те, що особа була придатна до військової служби. 
Як слідує з витягу з книги протоколів засідань Бродівської призовної комісії Львівської області протокол №20 від 22листопада 2019року, ОСОБА_2 , 1996 р.н., рішенням призовної комісії визнаний непридатним до військової служби в мирний час, обмежено придатний у військовий час за ст. 64Б гр.1 нак. МО №402-2008р. Згідно з абз. 2 ч. 1 ст. 18 та абз. 2-9 п 2 ч. 1 ст. 37 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» - 2006 року. ОСОБА_2 звільнений від призову на строкову військову службу та взятий на військовий облік військовозобов`язаних (а.с. 96, т. 1).
Пунктом 74 Порядку проведення призову громадян на військову службу під час мобілізації, на особливий період, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 2024 року № 560, визначено, що військовозобов`язаним та резервістам, які підлягають призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, в тому числі ті, які були визнані обмежено придатними та не проходили повторний медичний огляд з метою визначення їх придатності до військової служби (за винятком тих, які визнані в установленому порядку особами з інвалідністю), за рішенням керівника районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки видаються направлення на військово-лікарську комісію для проходження медичного огляду, сформовані відповідно до пункту 74-1 цього Порядку.
З огляду на викладене, придатність ОСОБА_2 , який рішенням Бродівської призовної комісії Львівської області від 22листопада 2019року протокол №20 визнаний непридатним до військової служби в мирний час, обмежено придатний у військовий час, мала бути встановлена шляхом проходження ним Військово-лікарської комісії, з урахуванням вимог Положення №402.
Законодавством регламентовано чітку процедуру проведення медичного огляду військовозобов`язаних. При цьому медичний огляд військовозобов`язаного повинен здійснюватися за методом індивідуальної оцінки придатності його до військової служби, тобто з урахуванням усіх медичних показників щодо стану здоров`я особи.
Згідно з п. 3.4 цього Положення, під час огляду військовозобов`язаних їм проводиться загальний аналіз крові, загальний аналіз сечі, серологічний аналіз крові на: антитіла до вірусу імунодефіциту людини (ВІЛ), поверхневий антиген до вірусу гепатиту «В» (HbsAg), загальні антитіла до вірусу гепатиту «С» (anti-HCV), реакція мікропреципітації з кардіоліпіновим антигеном або загальні антитіла до блідої трепонеми (RW); визначається група крові та резус-належність, проводяться рентгенологічне обстеження органів грудної клітки, ЕКГ. Особам старшим 40 років обов`язково проводиться вимір внутрішньоочного тиску, дослідження крові на цукор. Інші дослідження проводяться за показаннями.
Втім, як установлено вище, зазначені аналізи у ОСОБА_2 під час проходження ним ВЛК відібрані не були.
Тому на момент апеляційного перегляду відсутні дані про те, що ОСОБА_2 придатний до військової служби за станом здоров`я.
Враховуючи, що суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, є призваний на службу військовозобов`язаний, придатний за станом здоров`я, що встановлено ВЛК, у суду станом на сьогодні відсутні підстави вважати, що ОСОБА_2 є суб`єктом інкримінованого йому правопорушення. 
Наведене, у свою чергу, позбавляє суд можливості констатувати, що у ОСОБА_2 , який не погодився з рішенням ВЛК та оскаржив таке до Львівського окружного суду, виник обов`язок проходити військову службу під час мобілізації.
Згідно з ч. 3 ст. 62 КК України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
У своїх рішеннях Конституційний Суд України неодноразово зауважував, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип in dubio pro reo, згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. 
Враховуючи наведене, вважаю, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3 у кримінальному провадженні №12023141160000034 від 02 лютого 2023 року підлягали задоволенню, вирок Бродівського районного суду Львівської області від 21 травня 2025 року - скасуванню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_2 мало б бути закрито у зв`язку із відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК.

Суддя ОСОБА_1