ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2025 року 
м. Київ

справа №200/2577/23
адміністративне провадження № К/990/6535/24  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача -                                                           Мельник-Томенко Ж.М., 
суддів -                                                             Жука А.В.,
                                                                      Загороднюка А.Г.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу 
за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби 
на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21.08.2023 (головуючий суддя - Смагар С.В.)
та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 17.01.2024 (головуючий суддя - Геращенко І.В., судді - Блохін А.А., Казначеєв Е.Г.)
у справі № 200/2577/23
за позовом Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» 
до Східного офісу Держаудитслужби,
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , 
про визнання протиправним та скасування висновку, 

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування 
1. Державне підприємство «Добропіллявугілля-видобуток» звернулося до суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 18.05.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-05-012009-a.
2. У своєму позові Державне підприємство «Добропіллявугілля-видобуток» висловлює незгоду з інформацією, викладеною у спірному висновку, вважає його необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства. Зауважує, що у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 . Також позивач звертає увагу на відсутність підстав для проведення моніторингу. 
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій 
3. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 21.08.2023, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 17.01.2024, позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби від 18.05.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-05-012009-a.
4. При прийнятті рішення суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що відповідачем не доведено правомірності прийнятого ним рішення. 
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги 
5. Не погодившись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, відповідач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. 
6. Підставою касаційного оскарження судових рішень відповідач вказує пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. Обґрунтовуючи посилання на указану норму процесуального закону, скаржник вказує про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування у подібних правовідносинах підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, яким передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». У своїй касаційній скарзі відповідач переконує, що тендерна пропозиція учасника Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 не відповідає вимогам, установленим відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у Додатку 2 до тендерної документації, а саме: учасником не підтверджено відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі субпідрядника (ів)/співвиконавця (ів), передбачених пунктом 44 Особливостей, шляхом самостійного декларування. А тому, за позицією відповідача, на виконання вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей тендерна пропозиція учасника Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 мала бути відхилена змовником із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель. 
Позиція інших учасників справи
7. Інші учасники справи правом на подання відзиву на касаційну скаргу не скористалися, відсутність якого, згідно з приписами частини четвертої статті 338 Кодексу адміністративного судочинства України, не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.   
Рух касаційної скарги
8. Ухвалою Верховного Суду від 04.03.2024 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби.
9. Ухвалою Верховного Суду від 16.12.2025 адміністративну справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи 
10. Державне підприємство «Добропіллявугілля-видобуток» є юридичною особою, код ЄДРПОУ 43895975, місцезнаходження: 85001, Донецька область, м. Добропілля, проспект Шевченка, буд. 2. Код КВЕД 05.10 Добування кам`яного вугілля (основний).
11. Державним підприємством «Добропіллявугілля-видобуток» 05.04.2023 оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2023-04-05-012009-a щодо проведення відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015:50530000-9: Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (ремонт блоків рушія К2.08.00.000-08 (-09) та рушія К2.08.03.010-01), очікуваною вартістю 6 088 000, 00 грн. 
12. Державним підприємством «Добропіллявугілля-видобуток» складено Тендерну документацію по процедурі Відкриті торги з (особливостями), яка затверджена рішенням Уповноваженої особи з публічних закупівель Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» протокол № 1, 2 від 05.04.2023 зі змінами від 11.04.2023 UA-2023-04-05-012009-a.
13. 18.04.2023 Державним підприємством «Добропіллявугілля-видобуток» складено Протокол про рішення уповноваженої особи з публічних закупівель Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» щодо визначення переможця процедури закупівлі.
14. Указаним протоколом вирішено: 1. Визначити Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 переможцем щодо закупівлі код ДК 021:2015: 50530000-9 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки - Ремонт блоків рушія К2.08.00.000-08 (-09) та рушія К2.08.03.010-01. 2. Прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем щодо Закупівлі код ДК 021:2015: 50530000-9 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки - Ремонт блоків рушія К2.08.00.000-08 (-09) та рушія К2.08.03.010-01, а саме Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 . 3. Оприлюднити рішення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем щодо Закупівлі код ДК 021:2015: 50530000-9 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки - Ремонт блоків рушія К2.08.00.000-08 (-09) та рушія К2.08.03.010-01, а саме Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , в електронній системі закупівель.
15. Між Державним підприємством «Добропіллявугілля-видобуток» (замовник) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 (виконавець) 24.04.2023 укладено договір № 561-23 ШУД про закупівлю послуг за результатами процедури закупівлі № UA-2023-04-05-012009-a.
16. Предметом договору є зобов`язання виконавця на свій ризик і за завданням замовника виконати з власних матеріалів код ДК 021:2015:50530000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки - Ремонт блоків рушія К2.08.00.000-08 (-09) та рушія К2.08.03.010-01, зазначених у специфікаціях, які підписані обома сторонами і є невіддільною частиною цього договору.
17. Східним офісом Держаудитслужби в Донецькій області відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» 28.04.2023 прийнято наказ «Про початок моніторингу закупівель».
18. У додатку до вказаного наказу «Перелік процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг» під номером 4 зазначено Державне підприємство «Добропіллявугілля-видобуток» закупівля UA-2023-04-05-012009-a. Підставою для здійснення моніторингу закупівлі визначено частину другу статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
19. Східним офісом Держаудитслужби в Донецькій області 18.05.2023 затверджено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № 45.
20. У пункті 1 констатуючої частини висновку зазначено, що моніторингом питання дотримання законодавства в частині розгляду тендерних пропозицій, встановлено невідповідність тендерної пропозиції учасника вимогам тендерної документації Замовника, а саме: відповідно до пункту 7 частини другої статті 17 Закону та абзацу 17 пункту 44 Особливостей зазначено, що у разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання на відсутність підстав, визначених у частині першій статті 17 Закону та пункті 44 Особливостей. Частиною третьою статті 22 Закону зазначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Так, відповідно до умов Додатку 2 «Підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі» тендерної документації Замовником зазначено, що у разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), учасник підтверджує відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі субпідрядника(ів) / співвиконавця(ів), визначених пунктом 44 Особливостей, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції. 
21. Згідно з констатуючою частиною висновку, учасник процедури закупівлі Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , у складі пропозиції надала лист з інформацією про намір залучення субпідрядника Товариства з обмеженою відповідальністю «Донбаська індустріальна компанія». Однак, учасником під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель не задекларовано відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей стосовно субпідрядника - Товариства з обмеженою відповідальністю «Донбаська індустріальна компанія», що не відповідає умовам Додатку 2 тендерної документації Замовника.
22. Указано, що на запит Держаудитслужби від 09.05.2023 про надання пояснень зокрема, яким чином учасник Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 задекларував відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей, в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції стосовно субпідрядника та яким чином Замовник перевірив відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей, які повинен був задекларувати учасник Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 стосовно субпідрядника, Замовник 13.05.2023 зазначив, що для перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «Донбаська індустріальна компанія» на предмет відсутності підстав для відмови в участі в Закупівлі, передбачених частиною першою статті 17 Закону, застосовано аналітичну систему YouControl та додатково переглянуто дані, які оприлюднюються на веб-порталі Антимонопольного комітету України, стосовно наявності/відсутності інформації про антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів. 
23. У висновку зазначено, що аналітична система YouControl формує інформацію на основі відкритих даних доступних для перегляду у відкритих реєстрах. Проте, після повномасштабного вторгнення рф на територію України та введення воєнного стану з 24 лютого тимчасово обмежено функцію перегляду деяких відомостей та формування інформаційних довідок, зокрема інформація з Єдиного державного реєстру осіб, які є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, що унеможливлює самостійного підтвердження Замовником підстав визначених у частині першій статті 17 Закону та пункті 44 Особливостей, як щодо учасників так субпідрядника(ів) / співвиконавця(ів).
24. Також вказано, що в наданій 13.05.2023 відповіді Замовника причини відсутності підстав, визначених пунктом 44 Особливостей, стосовно субпідрядника, які повинен був надати учасник Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 під час подання тендерної пропозиції не зазначено.
25. Однак, згідно висновку, на порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , як таку, що не відповідає іншим вимогам, установленим у тендерній документації, відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та уклав з ним договір № 561-23ШУД від 24.04.2023 на суму 6 008 000, 00 грн без ПДВ.
26. Також у висновку указується, що моніторингом питання дотримання законодавства щодо оприлюднення інформації про закупівлю встановлено, що згідно проведеної процедури після оприлюднення замовником договору про закупівлю в електронній системі закупівель оприлюднено звіт про результати проведення закупівлі датою формування від 24.04.2023. Проте, сформований та оприлюднений звіт про результати проведення закупівлі не мітить інформації щодо суб`єкта господарювання, зокрема Товариства з обмеженою відповідальністю «Донбаська індустріальна компанія», як залученого субпідрядника, чим порушено пункт 2 статті 10 Закону та пункт 15 частини першої статті 19 Закону.
27. Згідно з пунктом 2 висновку, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей. За результатами аналізу питання дотримання законодавства щодо оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 2 статті 10 Закону та пункт 15 частини першої статті 19 Закону. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності умов тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю із змінами та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації у випадках, передбачених законодавством порушень не встановлено.
28. Пунктом 3 спірного висновку зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
29. Позивач не погоджуючись із висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-05-012009-a звернувся до суду з даним позовом.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ 
Релевантні джерела права й акти їх застосування (чинні на час виникнення спірних правовідносин)
30. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
31. Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 1 якого передбачено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
32. За приписами частини першої статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
33. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі».
34. Відповідно до частини першої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
35. Частиною шостою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
36. За змістом частини сьомої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
37. За правилами частин першої-третьої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).
Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.
38. Відповідно до частини першої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
39. Відомості, що мають бути зазначені у тендерній документації визначено у частині другій статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». 
40. Частиною третьою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
41. Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості). 
42. Пунктом 1 Особливостей визначено, що такі встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
43. За правилами абзацу першого пункту 3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.
44. Відповідно до абзацу першого пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
45. Абзацами першим та другим пункту 40 Особливостей визначено, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
46. За правилами підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція:
не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей;
є такою, строк дії якої закінчився;
є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;
не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. 
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
47. За правилами частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
48. Предметом оскарження у цій справі є висновок Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-04-05-012009-a.  
49. Згідно вказаного висновку, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей, а саме: невідповідність тендерної пропозиції вимогам, установленим у тендерній документації. 
50. Вказане порушення визначено відповідачем у оскаржуваному висновку з підстав того, що учасником процедури закупівлі Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 у складі пропозиції надано лист з інформацією про намір залучення субпідрядника Товариства з обмеженою відповідальністю «Донбаська індустріальна компанія», проте під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель не задекларовано відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей стосовно субпідрядника - Товариства з обмеженою відповідальністю «Донбаська індустріальна компанія», що не відповідає умовам Додатку 2 тендерної документації Замовника. 
51. Водночас суди попередніх інстанцій не погодились з такими висновками відповідача та дійшли висновку, що установлені відповідачем порушення виходять за межі підпункту 2 пункту 41 Особливостей. 
52. Верховний Суд, надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, в межах доводів касаційної скарги, які були підставою для відкриття касаційного провадження, виходить із такого.
53. Так, за правилами пункту 31 Особливостей тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин четвертої, шостої та сьомої статті 26 Закону.
54. Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації (частина перша статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі»).
55. Частиною третьою статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
56. За встановлених обставин у цій справі, Додатком 1 тендерної документації «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним вимогам замовника» Замовником визначено кваліфікаційні критерії: наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
57. Додатком 2 тендерної документації «Підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі» Замовником визначено, що у разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), учасник підтверджує відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі субпідрядника(ів) / співвиконавця(ів), визначених пунктом 44 Особливостей, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.
58. За встановлених обставин у цій справі, учасником процедури закупівлі Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надано Довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази та Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
59. Також, у складі тендерної пропозиції Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 надано лист про субпідрядника, у якому повідомлено про намір залучати субпідрядника Товариство з обмеженою відповідальністю «Донбаська індустріальна компанія» до виконання послуг з ремонту і технічного обслуговування техніки - Ремонт блоків рушія К2.08.00.000-08 (-09) та рушія К2.08.03.010-01. Повідомлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Донбаська індустріальна компанія» має в своєму розпорядженні все необхідне обладнання та матеріально технічну базу, відповідні Дозволи, а також працівників відповідної кваліфікації для виконання ремонтних робіт, модернізації та технічного обслуговування техніки.
60. Отже, тендерна пропозиція Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 указує на те, що виконання послуг з ремонту і технічного обслуговування техніки - Ремонт блоків рушія К2.08.00.000-08 (-09) та рушія К2.08.03.010-01 будуть виконуватися субпідрядником - Товариством з обмеженою відповідальністю «Донбаська індустріальна компанія». 
61. Абзацом 17 пункту 44 Особливостей передбачено, що учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції. 
62. Судами установлено, що Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 вимоги указаного пункту виконано, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції. 
63. Водночас, судами установлено, що Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель не задекларовано відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей, щодо субпідрядника - Товариства з обмеженою відповідальністю «Донбаська індустріальна компанія», що не відповідає умовам Додатку 2 тендерної документації Замовника. 
64. Суди попередніх інстанцій, не заперечуючи такої обставини, встановленої у спірному висновку, з посиланням на лист Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська універсальна біржа», виснували про відсутність у Фізичної особи-підприємця Величко Т.В. технічної можливості самодекларування для підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі субпідрядника Товариства з обмеженою відповідальністю «Донбаська індустріальна компанія».    
65. Верховний Суд вважає такий висновок судів помилковим та зазначає таке. 
66. За визначенням, що міститься у пункті 31 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. 
67. Отже саме замовник визначає умови проведення тендеру, які є обов`язковими для його учасників. 
68. Приписами підпункту 2 пункту 41 Особливостей установлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція, зокрема, не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. 
69. Судами установлено, що Замовником у Додатку 2 тендерної документації установлено вимогу надання учасником підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі субпідрядника(ів) / співвиконавця(ів), визначених пунктом 44 Особливостей, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції. 
70. Водночас учасником процедури закупівлі Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель не підтверджено відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей, для відмови в участі у процедурі закупівлі субпідрядника. 
71. З наведеного висновується, що тендерна пропозиція учасника процедури закупівлі Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 не відповідала вимогам, установленим відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у Додатку 2 тендерної документації, а тому така мала бути відхилена Замовником на підставі підпункту 2 пункту 41 Особливостей. 
72. Верховний Суд зауважує, що навіть за умови відсутності у учасника технічної можливості здійснити самодекларування для підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі субпідрядника Товариства з обмеженою відповідальністю «Донбаська індустріальна компанія», такий обов`язок покладено на Замовника. 
73. Зокрема, абзацом вісімнадцятим пункту 44 Особливостей визначено, що у разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання на відсутність підстав, визначених цим пунктом.
74. Суди попередніх інстанцій при розгляді цієї справи не встановлювали обставин про дотримання позивачем вимог абзацу вісімнадцятого пункту 44 Особливостей, а навпаки дійшли помилкового висновку про відсутність у позивача, як Замовника, обов`язку перевіряти субпідрядника на відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей. Тому указане порушення, установлене відповідачем у спірному висновку, не спростовано під час розгляду цієї справи.  
75. За наведеного, висновок відповідача про порушення позивачем вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей є правильним. 
76. Враховуючи вищевикладене, Верховний Суд дійшов висновку, що порушення, встановлені органом державного фінансового контролю, за результатами моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-04-05-012009-a, знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду цієї справи, відповідно відсутні підстави для визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби від 18.05.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-05-012009-a.
77. За такого правового врегулювання та обставин справи, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
78. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
79. Переглянувши судові рішення в межах доводів касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіривши повноту встановлення судами фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, Суд дійшов висновку, що при ухваленні рішень, суди першої та апеляційної інстанцій, повно встановивши обставини справи, неправильно застосували норми матеріального права, що є підставою для скасування судових рішень та ухвалення нового рішення у справі.
Керуючись статтями 327, 341, 345, 349, 351, 355, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби задовольнити.
2. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21.08.2023 та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 17.01.2024 у справі № 200/2577/23 скасувати.
3. Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» до Східного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її ухвалення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                     Ж.М. Мельник-Томенко 

Судді                                                                  А.В. Жук 

                                                                      А.Г. Загороднюк