ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 626/2738/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1 
Провадження апел.суду №11-кп/818/42/26 Доповідач: ОСОБА_2 
Категорія: ч.2 ст.389 КК України

В И Р О К
 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2026 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого     - ОСОБА_2 ,
суддів      - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , 
за участю секретаря    - ОСОБА_5 ,
прокурора      - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого    - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 11 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 389 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12023226080000189 від 22.08.2023, -

в с т а н о в и л а:

 
Вироком Красноградського районного суду Харківської області від 11 вересня 2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Кегичівка, Кегичівського району Харківської області, українця, громадянина України, студента 4-го курсу факультету "Агроінженерія" Красноградського аграрно-технічного фахового коледжу ім. Ф.Я. Тимошенко, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який раніше був судимим вироком Красноградського районного суду від 05.06.2023 за частиною 2 статті 125 КК України до 150 годин громадських робіт, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 389 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.
На підставі частини 1 статті 71, статті 72 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Красноградського районного суду Харківської області від 05.06.2023 – 2 дні обмеження волі, та остаточно призначено покарання у виді 1 (одного) року 2 (двох) днів обмеження волі. 
На підставі статті 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
На підставі частини 1 статті 76 КК України на нього покладено наступні обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Згідно вироку, ОСОБА_7 визнано винним в тому, що будучи засудженим вироком Красноградського районного суду Харківської області від 05 червня 2023 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 125 КК України до покарання у виді 150 годин громадських робіт. 
В Красноградському районному відділі філії Державної установи "Центр пробації" в Харківській області ОСОБА_7 було роз`яснено порядок та умови відбування покарання, а також 17.07.2023 він був попереджений, що у разі ухилення від відбування покарання може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за частиною 2 статті 389 КК України. ОСОБА_7 направлений до Піщанського старостинського округу Красноградської міської ради для відбування покарання у виді громадських робіт, куди прибув та відбував покарання з 19.07.2023 по 31.08.2023. В подальшому, від відбування покарання у виді громадських робіт обвинувачений ОСОБА_7 відмовився, тим самим не виконав встановлені обов`язки та порушив порядок і умови відбування покарання. Невідбута частина покарання ОСОБА_7 складає 72 години громадських робіт.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за частиною 2 статті 389 КК України, ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.
Не погодившись з оскаржуваним вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Красноградського районного суду Харківської області від 11.09.2023 - скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню - статті 75 КК України, що потягло за собою неправильне та безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та не відповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за частиною 2 статті 389 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі статтей 71, 72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання частково приєднати покарання, не відбуте за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 05.06.2023 у виді 2 днів обмеження волі, та остаточно призначити покарання у виді 1 року 2 дні обмеження волі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказує на те, що відповідно до статті 71 КК України якщо засуджений після постановленя вироку, але до повного відбуття покарання вчинив кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Якщо за попереднім вироком було призначено покарання, яке слід відбувати реально, то під час ухвалення нового вироку із застосуванням положень статті 71 КК України суд не може звільнити обвинуваченого від відбування призначеного за цим вироком покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України (постанови Верховного суду від 27.10.2020 у справі № 686/3226/20 (провадження №51-3730 км 20), від 09.08.2022 у справі № 359/4720/20 (провадження № 51-5104 км 21).
Як встановлено оскаржуваним вироком, ОСОБА_7 був засуджений вироком Красноградського районного суду Харківської області від 05.06.2023 до покарання у виді 150 годин громадських робіт, яке повинен був відбувати реально. Однак, вказане призначене судом покарання ОСОБА_7 не відбув, умисно ухиляючись від відбування, при тому, що його було попереджено про те, що у разі ухилення від відбування покарання його буде притягнуто до кримінальної відповідальності за частиною 2 статті 389 КК України, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення що вказує на неможливість виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства та звільнення.
Вважає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував статтю 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, що потягло неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, у зв`язку з чим вирок Красноградського районного суду Харківської області від 11.09.2023 стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання підлягає скасуванню.
Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, зазначив про те, що враховуючи що ОСОБА_7 на даний час проходить військову службу в лавах ЗСУ, що підтверджується наданими ним копіями військового квитка, вважав за можливе призначити йому покарання у виді пробаційного нагляду, думку обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
З вироку суду вбачається, що суд розглянув дане кримінальне провадження відповідно до вимог статті 381 КПК України.
Обвинувачений ОСОБА_7 надав суду письмову заяву, в якій зазначив, що свою вину у вчиненні кримінального проступку він беззаперечно визнає, згоден із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, його згода на розгляд обвинувального акта у спрощеному провадженні без його участі є добровільною та висловленою без будь-якого примусу.
Відповідно до частини 1 статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Перевіряючи оскаржуваний вирок в межах доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу.
Згідно статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно статей 50, 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також дані, які всебічно характеризують особу винного. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з вказаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Тільки з врахуванням та належним аналізом усіх цих обставин у своїй сукупності буде досягнуто необхідного балансу верховенства права та справедливості при вирішенні цього питання.
Такі вимоги кореспондуються з правовими позиціями, викладеними в Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, а також приписами, зазначеними в частині 1 статті 1 КК України, статті 2 КПК України.
Також, визначені у статті 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. 
Відповідно до частини 1 статті 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно усталеної практики Верховного суду України вбачається, що за сукупністю вироків покарання (на підставі статті 71 КК України) призначається коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, та у разі призначення покарання, за попереднім вироком, яке слід відбувати реально, то під час ухвалення нового вироку із застосуванням положень статті 71 КК України суд не може звільнити обвинуваченого від відбування призначеного за цим вироком покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України (постанови Верховного Суду від 27.10.2020 у справі № 686/3226/20, провадження №51-3730 км 20; від 09.08.2022 у справі № 359/4720/20, провадження № 51-5104 км 21) .
Як вбачається з матеріалів судового провадження, вироком Красноградського районного суду Харківської області від 05.06.2023 ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 25 КК України і засуджено до покарання у виді громадських робіт на строк 150 годин, яке обвинувачений не відбув.
Відповідно до наданої Берестинським районним відділом філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області довідки, ОСОБА_7 покарання у виді 150 годин громадських робіт, не відбув.
Таким чином, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за частиною 2 статті 389 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував положення закону, який не підлягає застосуванню статтю 75 КК України. 
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Положеннями пункту 4 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно пункту 2 частини 1 статті 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів у відповідності зі статтями 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до статті 12 КК України є кримінальним проступком, дані про його особу, який на спеціальних обліках не перебуває, на даний час проходить військову службу за контрактом в лавах ЗСУ, його молодий вік, наявність обставин що пом`якшують покарання, відповідно до статті 66 КК України - щире каяття, та обставин що обтяжують покарання, відповідно до сатті 67 КК України, які не встановлені.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає за можливе призначити ОСОБА_7 покарання у межах санкції передбачениої частини 2 статті 389 КК України у виді пробаційного нагляду на строк 1 (один) рік, та визначити остаточне покарання відповідно до положень частини 1 статті 71, пунктів 4,5 статті 72 КК України, а саме за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 05.06.2023 та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді пробаційного нагляду на строк 1 (один) рік 9 (дев`ять) днів, поклавши на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки, передбачені пунктами 1,2,3 частини 2 статті 59-1 КК України.
Крім того, враховуючи що обвинувачений ОСОБА_7 на даний час є військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 , яка, зі слів обвинуваченого, дислокується на території Запорізької області, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу органу пробації на необхідність узгодження процедури постановки ОСОБА_7 на облік з командуванням військової частини НОМЕР_1 , з метою забезпечення належного відбування ОСОБА_7 призначеного йому покарання.

Керуючись статтями 404, 407, 413, 418, 420 КПК України, - 

у х в а л и л а:

 
Апеляційну скаргу прокурора – задовольнити.
Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 11 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_7 – скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити у цій частині новий вирок. 
Призначити ОСОБА_7 за частиною 2 статті 389 КК України покарання у виді пробаційного нагляду на строк 1 (один) рік.
На підставі частини 1 статті 71, пунктів 4,5 статті 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Красноградського районного суду Харківської області від 05.06.2023, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді пробаційного нагляду на строк 1 (один) рік 9 (дев`ять) днів.
Відповідно до пунктів 1, 2, 3 частини 2 статті 59-1 КК України, покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи, навчання або місця проходження військової служби; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. 
Звернути увагу органу пробації, на необхідність узгодження процедури постановки ОСОБА_7 на облік з командуванням військової частини НОМЕР_1 .
В решті вирок суду залишити без змін. 
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного Кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

 
Судді: