ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

16 січня 2026 року м. Житомир справа № 240/11784/24
категорія 108120000
Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Гуріна Д.М., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Житомирводоканал" Житомирської міської ради до Управління Північного офісу Державної аудиторської служби в Житомирській області про визнання протиправною та скасування вимоги, 

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернулося Комунальне підприємство "Житомирводоканал" Житомирської міської ради із позовом до Управління Північного офісу Державної аудиторської служби в Житомирській області, в якому просить визнати протиправною та скасувати вимогу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області «Про усунення порушень законодавства» від 23.05.2024 за №260603-14/1450-2024.
В обґрунтування позовних вимог позивач вказав, що провело відкриті торги на закупівлю газового палива (газового палива по картках) та постачання електричної енергії. Під час здійснення моніторингу процедури відкритих торгів на закупівлю газового палива Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області дійшло висновку, що Комунальне підприємство "Житомирводоканал" Житомирської міської ради внаслідок укладання додаткових угод до договору про закупівлю товарів, збільшено ціну за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, яка передбачена умовами договору, підприємством сплачено вартість газового палива на суму 336775,00 грн з урахуванням ПДВ більше ніж передбачено умовами укладеного за результатами торгів договору та тендерною пропозицією ТОВ "Вог Кард", чим порушено вимоги передбачені п.2 ч.5 ст.41 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII), вимоги ч.1, 2 ст.193 Господарського кодексу України, вимоги ст.526 Цивільного кодексу України та п.3.4 розділу 3 договору та завдано підприємству матеріальної шкоди (втрат) на вказану суму. Крім того, під час здійснення моніторингу процедури відкритих торгів на постачання електричної енергії Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області дійшло висновку, що Комунальне підприємство "Житомирводоканал" Житомирської міської ради внаслідок укладання додаткових угод до договору про постачання електричної енергії споживачу, збільшено ціну за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, яка передбачена умовами договору, підприємством сплачено вартість електричної енергії ТОВ "М Газ Трейдинг" на суму 8446215,60 грн з урахуванням ПДВ більше ніж передбачено умовами укладеного за результатами торгів договору, чим порушено вимоги передбачені п.2 ч.5 ст.41 Закону №922-VIII, вимоги ч.1, 2 ст.193 Господарського кодексу України, вимоги ст.526 Цивільного кодексу України та п.п.2 п.13.8 розділу 13 договору та завдано підприємству матеріальної шкоди (втрат) на вказану суму. За результатами проведення інспектування відповідачем складено акт, на який Підприємством подано заперечення та зауваження до акта. Проте, розглянувши пояснення, відповідач відхилив усі зауваження та надіслав вимогу про усунення порушень законодавства. Позивач вважає, що процедура закупівлі здійснена ним без порушень чинного законодавства та з належним розглядом тендерних пропозицій, а вказана вимога є протиправною та такою, що підлягає скасуванню, що слугувало підставою для звернення до суду з цим позовом.
Ухвалою судді Житомирського окружного адміністративного суду від 26.06.2024 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та повідомлення (виклику) учасників справи.
19.07.2024 на адресу суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву вх. №40797/24, в якому відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог. В обґрунтування відзиву вказав наступне. Підприємством сплачено вартість палива ТОВ «ВОГ Кард» на суму 336775,00 грн з ПДВ більше, ніж передбачено умовами укладеного за результатами торгів договору №К03Т211 (з урахуваннями законних підстав та і отриманням сторонами порядку внесення змін до договору №K03T211) у зв`язку з чим завдано матеріальної шкоди (втрат) підприємству на вказану суму. Крім того, підприємством сплачено вартість електричної енергії ТОВ «М Газ Трейдинг» на суму 8446215,60 грн з ПДВ більше, ніж передбачено умовами укладеного за результатами торгів договору №09/04-1-МГ (з урахуваннями законних підстав та з дотриманням сторонами порядку внесення змін до договору №09/04-1-МГ), чим завдано матеріальної шкоди (втрат) підприємству на вказану суму.
Крім того, відповідач вказує, що єдиною метою вимоги є спонукання позивача (підконтрольної установи) до добровільного відшкодування у визначений строк шкоди, виявленої останнім. Таким чином, відповідно до сталої судової практики застосування законодавства у спірних правовідносинах оскаржувана вимога не породжує правові наслідки (зокрема обов`язки) для свого адресата - підконтрольної установи, і не може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства за позовом такої установи. Вимога органу державного фінансового контролю в частині визначення характеру та обсягу збитків, як акт індивідуальної дії, вичерпала себе в момент її направлення підконтрольній установі, та самостійно не змінює обсяги прав з а обов`язків позивача. У зв`язку з цим, на думку відповідача, звернення підприємства із позовом про визнання протиправною та скасування вимоги Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 23.05.2024 №260603-14/1450-2024 про усунення порушень, яка за своїм змістом спрямована на відшкодування шкоди (збитків), є неналежним способом захисту порушеного права.
Відповідно до положень частини 5 статті 262, частини 1 статті 263 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у письмовому провадженні) за наявними у справі матеріалами.
Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши фактичні обставини справи, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.
Судом встановлено, що між КП "Житомирводоканал" Житомирської міської ради та ТОВ «ВОГ Кард» було укладено договір про закупівлю товарів від №К03Т211 (далі - договір №К03Т211).
Відповідно до пункту 1.2 вказаного договору «Найменування (номенклатура, асортимент) товару: код ДК 021:2015 код 09120000-9 Газове паливо (Газове паливо по картках) (далі - Товар)». Пунктом 3.1 розділу 3 Договору №K03T211 передбачено, що загальна сума вказаного договору становить: 2448000,00 грн, в т.ч ПДВ: 408000,00 гривень.
На момент підписання Договору №K03T211 Сторони керуються наступним асортиментом товарів за цінами на них: газове паливо (по картках) ціною (вартістю): 12,24 грн, в т.ч. ПДВ за 1 (один) літр. Кількість: 200000 літрів.
Відповідно до пункту 3.4 розділу 3 Договору №K03T211 передбачено, що товар поставляється замовнику за цінами, що діють в Продавця на дату їх передачі, але не можуть бути вищими за ціни визначені в п.3.2 Договору №К03Т211, з врахуванням змін цін, передбачених в п.3.3 та 3.4 цього Договору.
Пунктом 3.5 розділу 3 Договору №К03Т211 передбачено, що сума договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін.
Згідно з пунктом 10.1 розділу 10 Договору №К03Т211 визначено, що вказаний договір набирає чинності з моменту його укладання і діє до 31.12.2021, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами свої зобов`язань. Договір вважається укладеним з дати підписання його обома сторонами.
Позивачем не заперечується той факт, що було укладено додаткові угоди від 17.02.2021 №1, від 17.03.2021 №2, від 07.04.2021 за №3, від 02.08.2021 №4, від 27.09.2021 №5, від 26.10.2021 №6, від 19.11.2021 №7 до Договору №К03Т211, сторони погодили змінити ціну товар) в сторону збільшення.
Так, КП "Житомирводоканал" Житомирської міської ради укладено додаткову угоду від 17.02.2021 №1 до Договору №К03Т211 (далі - Додаткова угода №1, якою збільшено ціну за одиницю товару з 12,24 грн до 13,46 грн (на 9,97%) та зменшено очікуваний обсяг постачання газового палива до 173233,284 л.
Підставами для укладення Додаткової угоди №1 від 17.02.2021 було зазначено в пункті №1: «Керуючись п.2. ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку зі зміною ціни товару на ринку нафтопродуктів, що не залежить від волевиявлення Постачальника, зумовлено зміною кон`юнктури ринку, стрімким зростанням закупівельних цін на нафтопродукти, Сторони погодили змінити ціну Товару згідно умов Договору №К03Т211 від 31.12.2020.
Підтвердженням коливання ціни на ринку є відповідний експертний висновок №В-599 від 16.02.2021, виданий Житомирською ТТП та офіційною інформацією на сайті «https://index.minfm.com.ua/ua/markets/fuel/2021-02/», з якого вбачається, що станом на 30.12.2020 середня ціна 1 л. газу скрапленого по Україні складала 12,38 грн, станом на 17.02.2021 складала 15,28 грн.
Додатковою угодою від 17.03.2021 №2 до Договору №K03T211 збільшено ціну за одиницю товару з 13,46 грн до 14,80 грн, тобто на 9,96%.
Підставою укладення Додаткової угоди №2 є лист-повідомлення Постачальника від 17.03.2021 №327 про коливання ціни на ринку, довідка Житомирської торгово-промислової палати від 17.03.2021.
Крім того, офіційною інформацією на сайті «https://index.minfm.com.ua/ua/markets/fuel/2021-03/», з якого вбачається, що станом на 17.02.2021 складала 15,28 грн, а станом на 17.03.2021 складала 15,41 грн.
Додатковою угодою від 07.04.2021 №3 до Договору №K03T211 було збільшено ціну за одиницю товару з 14,80 грн до 15,36 грн, тобто на 3,78%, при цьому зменшено очікуваний обсяг постачання газового палива до 139976,5622 л.
Підставою укладення Додаткової угоди №3 є лист-повідомлення Постачальника від 29.03.2021 №331 про збільшення ціни станом на 26.03.2021 (15,61 грн) в порівнянні до 17.03.2021 (15,04 грн) тобто на 3,79%, довідка Житомирської торгово-промислової палати від 29.03.2021 про те, що середньороздрібна ціна на газ скраплений в період з 17.03.2021 складає 15,04 грн по 26.03.2021- 15,61 грн, інформаційна довідка від 07.04.2021 №342 про ціну на газ станом на 29.03.2021 та станом на 06.04.2021 в Житомирській області розміром 16,48 гривень. 
Додатковою угодою від 02.08.2021 №4 до Договору №К03Т211 збільшено ціну за одиницю товару з 15,36 грн до 16,34 грн, тобто на 6,38%.
Підставою укладення Додаткової угоди №4 є лист-повідомлення Постачальника від 30.07.2021 №277 про збільшення ціни на 8,05% станом на 27.07.2021 (16,34 грн), довідка Житомирської торгово-промислової палати від 28.07.2021 щодо середньороздрібної ціни на газ скраплений в період з 18.03.2021 (15,52 грн) по 27.07.2021 (16,61 грн), інформаційна довідка про ціну на газ станом на 02.08.2021 в Житомирській області в розмірі 16,79 гривень.
Додатковою угодою від 27.09.2021 №5 до Договору №К03Т211 збільшено ціну за одиницю товару з 16,34 грн до 17,12 грн, тобто на 4,77%.
Підставою укладення Додаткової угоди №5 є лист-повідомлення Постачальника від 23.09.2021 №347 про збільшення ціни на 4,82% станом на 22.09.2021 (17,60 грн), довідка Житомирської торгово-промислової палати від 23.09.2021 щодо середньороздрібної ціни на газ скраплений в період з 02.08.2021 (16,79 грн) по 22.09.2021 (17,60 грн), інформаційна довідка про ціну на газ станом на 27.09.2021 в Житомирській області в розмірі 17,68 гривень.
Додатковою угодою від 26.10.2021 №6 до Договору №К03Т211 збільшено ціну за одиницю товару з 17,12 грн до 17,74 грн, тобто на 3,62%.
Підставою укладення Додаткової угоди №6 є лист-повідомлення Постачальника від 26.10.2021 №350 про збільшення ціни на 3,65% станом на 23.10.2021 (17,74 грн), довідка Житомирської торгово-промислової палати від 25.10.2021 щодо середньороздрібної ціни на газ скраплений в період з 27.09.2021 (17,79 грн) по 23.10.2021 (18,44 грн).
Додатковою угодою від 19.11.2021 №7 до Договору №К03Т211 збільшено ціну за одиницю товару з 17,74 грн до 18,05 грн, тобто на 1,74%.
Підставою укладення Додаткової угоди №7 є лист-повідомлення Постачальника від 19.11.2021 №356 про збільшення ціни на 1,8% станом на 17.1 1.2021 (18,6 грн), довідка Житомирської торгово-промислової палати від 19.11.2021 щодо середньороздрібної ціни на газ краплений в період з 26.10.2021 (18,34 грн) по 17.11.2021 (18,67 грн).
Крім того, між КП «Житомирводоканал» Житомирської міської ради та ТОВ «М Газ Трейдинг» було укладено договір про постачання електричної енергії споживачу від 09.04.2021 №09/04-1-МГ (далі - Договір №09/0-1-1-МГ).
Відповідно до пункту 2.1 розділу 2 Договору №09/04-1-МГ Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.
Згідно з пунктом 2.3 розділу 2 Договору №8209/04-1-МГ передбачено, що кількість товару, що постачається на умовах даного договору становить: 23000000 кВт*год.
Постачальник зобов`язується поставити Споживачу електричну енергію в строк з 12.04.2021 до 31.12.2021.
Додатком №1 до Договору №09/04-1-МГ «Заява-приєднання до умов договору про постачання електричної енергії споживачу» передбачено, що початок постачання електричної енергії з 12.04.2021.
Відповідно до Додатку №2 до Договору №09/04-1-МГ передбачено, що ціна на електричну енергію (1,884 грн за 1 кВт*год з ПДВ) для об`єктів Споживача визначається за формулою: Ц(спож) = Ц(фср) + Цп + Тпередача, де:
Ц(фср) - фактична середньозважена ціна купівлі електричної енергії для Споживача на ринку електричної енергії за розрахунковий місяць, грн./кВт*год, (з урахуванням зборів та платежів, що передбачені чинним законодавством України);
Цп - ціна на послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу, грн кВт*год);
Тпередача - тариф на послуги з передачі електричної енергії ПЕК «Укренерго».
Пунктом 2 Додатку №3 до Договору №09/04-1-МГ передбачено, що умови договору можуть змінюватися за взаємною згодою Сторін відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з дотриманням вимог, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».
Документальне підтвердження підстав для зміни умов Договору №09/04-1-МГ у випадках, передбачених цим Додатком (інформація з офіційного сайту оператора ринку електричної енергії) (підпункт 3.2 пункту 3 Додатку 3 до Договору №09/04-1-МІ).
Пунктом 7 Додатку №3 до Договору №09/04-1-МГ передбачено, що істотні умови Договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених підпунктами 1-8 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Зміна ціни за одиницю електричної енергії у зв`язку з її коливанням на ринку на підставі пункту 2 та пункту 5 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» допускається виключно в частині складової Ц(фср) фактичної середньозваженої ціни купівлі електричної енергії для Споживача на ринку за розрахунковий місяць пропорційно зміні ціни електричної енергії на ринку.
Зміна ціни за одиницю електричної енергії допускається за умови надання Стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціпи електричної енергії на ринку в торговій зоні «ОЕСС України» (пункт 3 Додатку 3 до Договору №09/04-1-МГ).
Таким документальним підтвердженням можуть бути: інформація з офіційного сайту ДП "Оператор ринку».
Також між ТОВ «М Газ Трейдинг» та КП «Житомирводоканал» в межах діючого законодавства було укладено додаткові угоди №2 від 13.08.2021, №3 від 17.08.2021, №4 від 09.09.2021, №5 від 30.09.2021, №6 від 04.10.2021, №7 від 25.10.2021, №8 від 04.11.2021, №9 від 05.11.2021, №10 від 06.11.2021, №11 від 07.11.2021, №12 від 08.11.2021.
Додатковою угодою №2 від 13.08.2021 до Договору №09/04- 1-МГ збільшено ціну за одиницю товару з 1,884 грн до 2,033 грн (на 7,9%).
Факт коливання ціни на ринку електроенергії підтверджено роздруківкою з сайту "Оператор ринку» про те, що у червні 2021 зріс у порівнянні з травнем на 46,48%.
Додатковою угодою №3 від 17.08.2021 до Договору №09/04-1-МГ збільшено ціну за одиницю товару з 2,033 грн до 2,197 грн (на 8,07%)
Факт коливання ціни на ринку електроенергії підтверджено роздруківкою з сайту "Оператор ринку" про збільшення індексу ціни за липень на 53,9%
Додатковою угодою №4 від 09.09.2021 до Договору №09/04-1-МГ збільшено ціну за одиницю товару з 2,197 грн до 2,377 грн (на 8,19%).
Факт коливання ціни на ринку електроенергії підтверджено роздруківкою з сайту "Оператор ринку" про збільшення індексу ціни за серпень на 9,2%.
Додатковою угодою №5 від 30.09.2021 до Договору №09/04-1-МГ збільшено ціну зa одиницю товару з 2,377 грн до 2,575 грн (на 8,33%).
Факт коливання ціни на ринку електроенергії підтверджено роздруківкою з сайту "Оператор ринку" про збільшення індексу ціни на кінець серпня 2021 року.
Висновок про те, що в ході перевірки аналізом зміни середньозваженої ціни на РДН станом на 30.09.2021 (дата укладання Додаткової угоди №5) відносно 09.09.2021 (дата дання Додаткової угоди №4), встановлено, зменшення ціни електричної енергії на 6,06%, тому у Підприємства не було підстав для перегляду ціни електричної енергії та застосування нової (зміненої) ціни не відповідає дійсності, адже зміни вносились до ціни з 01.08.2021.
Додатковою угодою №6 від 04.10.2021 до Договору №09/04-1-МГ збільшено ціну за одиницю товару з 2,575 грн до 2,738 гри (на 6,33%).
Факт коливання ціни на ринку електроенергії підтверджено роздруківкою з сайту "Оператор ринку" про збільшення індексу ціни на кінець серпня 2021 року на 11%.
Додатковою угодою №7 від 25.10.2021 до Договору №09/04-1-МГ збільшено ціну за цю товару з 2,738 грн до 2,949 грн (на 7,71%).
Факт коливання ціни на ринку електроенергії підтверджено роздруківкою з сайту «Оператор ринку» про збільшення індексу ціни на кінець серпня 2021 року на 11%.
Додатковою угодою №8 від 04.11.2021 до Договору №09/04-1-МГ збільшено ціну за одиницю товару з 2,949 грн до 3,204 грн (на 8,65%)
Факт коливання ціни на ринку електроенергії підтверджено роздруківкою з сайту «Оператор ринку» про збільшення індексу ціни на листопад 2021 року на 30%.
Висновок про те, що в ході перевірки аналізом зміни середньозваженої ціни на РДН ОЕС станом на 04.11.2021 (дата укладання Додаткової угоди №8) відносно 25.10.2021 (дата укладання Додаткової угоди №7), встановлено, що коливання ціни електричної енергії збільшується на 3%, що на 5,65% менше ніж збільшено по Додатковій угоді №8 не відповідає дійсності, адже зміни вносились до ціни з 01.09.2021.
Додатковою угодою №9 від 05.11.2021 до Договору №09/04-1-МГ збільшено ціну за одиницю товару з 3,204 грн до 3,359 грн (на 4,84%).
Факт коливання ціни на ринку електроенергії підтверджено роздруківкою з сайту «Оператор ринку» про збільшення індексу ціни на листопад 2021 року на 30%.
Висновок про те, що в ході перевірки аналізом зміни середньозваженої ціни на РДН ОЕС станом на 05.11.2021 (дата укладання Додаткової угоди №9) відносно 04.11.2021 (дата укладання Додаткової угоди №8), встановлено, що коливання ціни електричної енергії збільшується на 3%, що на 5,65% менше ніж збільшено по Додатковій угоді №8 не відповідає дійсності, адже зміни вносились до ціни з 01.09.2021.
Додаткового угодою №10 від 06.11.2021 до Договору №09/04-1-МГ збільшено ціну за одиницю товару з 3,359 грн до 3,655 грн (на 8,81%).
Факт коливання ціни на ринку електроенергії підтверджено роздруківкою з сайту «Оператор ринку» про збільшення індексу ціни на кінець жовтня 2021 року на 21%.
Висновок про те, що в ході перевірки аналізом зміни середньозваженої ціни на РДН ОЕС станом на 06.11.2021 (дата укладання Додаткової угоди №10) відносно 05.11.2021 (дата укладання Додаткової угоди №9), встановлено, що коливання ціни електричної енергії збільшується на 3,13%, що на 5,68% менше ніж збільшено по Додатковій угоді №10 не відповідає дійсності, адже зміни вносились до ціни з 01.11.2021.
Додатковою угодою №11 від 07.11.2021 до Договору №09/04- 1-МГ збільшено ціну за одиницю товару з 3,655 грн до 3,979 грн (на 8,86%).
Факт коливання ціни на ринку електроенергії підтверджено роздруківкою з сайту «Оператор ринку» про збільшення індексу ціни на кінець жовтня 2021 року на 13%.
Висновок про те, що в ході перевірки аналізом зміни середньозваженої ціни на РДН ОЕС станом на 07.11.2021 (дата укладання Додаткової угоди №11) відносно 06.11.2021 (дата укладання Додаткової угоди №10), встановлено, зменшення ціни електричної енергії на 11,76%. тому у Підприємства не було підстав для перегляду ціни електричної енергії та застосування нової (зміненої) ціни не відповідає дійсності, адже зміни вносились до ціни з 01,11.2021.
Додатковою угодою №12 від 08.11.2021 до Договору №09/04-1-МГ збільшено ціну за одиницю товару з 3,979 грн до 4,094 грн (на 2,89%), зобов`язання відповідно до Додаткової угоди №12 починають діяти з 01.11.2021.
Факт коливання ціни на ринку електроенергії підтверджено роздруківкою з сайту «Оператор ринку» про збільшення індексу ціни на кінець жовтня 2021 року на 5%.
Управління Північного офісу Державної аудиторської служби в Житомирській області, керуючись п.п.1 п.4 «Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №631 (далі - Порядок №631), було проведено перевірку закупівель, інформації про які оприлюднено в електронній системі закупівель за номерами ID: UA-2020-11-24-003726-C, UA-2021-02-12-010501-е, UA-2023-01-13-005085-a, здійснених КП "Житомирводоканал" Житомирської міської ради.
За результатами перевірки складено акт перевірки від 10.04.2024 за №06-03-30/03, який був підписаний уповноваженими особами позивача із застереженням (Том №1 а.с.12-28).
Згідно висновків акта встановлено:
- підприємством сплачено вартість палива ТОВ «Вог Кард» на суму 336775,00 грн з ПДВ більше, ніж передбачено умовами укладеного за результатами торгів Договору №К03Т211 (з урахуваннями законних підстав та з дотриманням сторонами порядку внесення змін до Договору №К03Т211), чим не дотримано вимоги передбачені пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону, частиною 1 та частиною 2 статті 193 Господарського кодексу України, статтею 526 Цивільного кодексу України та пункту 3.4 розділу 3 Договору №К03Т211, та завдано матеріальної шкоди (втрат) Підприємству на вказану суму;
- підприємством сплачено вартість електричної енергії ТОВ «М Газ Трейдинг» на суму 8446215,60 грн з ПДВ більше, ніж передбачено умовами укладеного за результатами торгів Договору №09/04-1-МГ (з урахуваннями законних підстав та з дотриманням сторонами порядку внесення змін до Договору №09/04-1-МГ), чим не дотримано вимоги передбачені пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону №922-VIII, частиною 1 та частиною 2 статті 193 Господарського кодексу України, статтею 526 Цивільного кодексу України та підпункт 2 пункту 13.8 розділу 13 Договору №09/04-1-МГ та завдано матеріальної шкоди (втрат) Підприємству на вказану суму.
Не погоджуючись із висновками акта перевірки КП "Житомирводоканал" ЖМР було подано заперечення (зауваження) до акта.
За результатами розгляду вказаних пояснень відповідач відхилив усі зауваження та у подальшому надіслав позивачу вимогу «Про усунення порушень законодавства» від 23.05.2024 за №260603-14/1450-2024 наступного змісту:
«1. Забезпечити визнання недійсними додаткові угоди від 17.03.2021 №2, від 07.04.2021 №3, від 02.08.2021 №4, від 27.09.2021 №5, від 26.10.2021 №6, від 19.11.2021 №7 до Договір №К03Т211, як правочинів, що створили правові наслідки у вигляді безпідставного завищення ціни газового палива із застосуванням наслідків такої недійсності та здійснити заходи щодо повернення сплачених коштів в сумі 336775,00 грн, шляхом звернення до ТОВ «Вог Кард» з відповідними позовними вимогами в судовому порядку;
2. Забезпечити визнання недійсними додаткові угоди від 17.08.2021 №3, від 09.09.2021 №4, від 30.09.2021 №5, від 04.10.2021 №6, від 25.10.2021 №7, від 04.11.2021 №8, від 05.11.2021 №9, від 06.11.2021 №10, від 07.11.2021 №11 та від 08.11.2021 №12 до Договору №09/04-1-МГ, як правочинів, що створили правові наслідки у вигляді безпідставного завищення ціни електричної енергії із застосуванням наслідків такої недійсності та здійснити заходи щодо повернення сплачених коштів в сумі 8446215,60 грн, шляхом звернення до ТОВ «М Газ Трейдинг» з відповідними позовними вимогами в судовому порядку» (Том №1 а.с.55-57).
Вважаючи вказану вимогу відповідача безпідставною та протиправною, та такою, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суд з цим позовом.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).
Згідно з частиною 1 статті 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політик у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Частиною 2 статті 2 Закону №2939-XI державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орлан виконавчої влади. діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43). Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.
Відповідно до ст.2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансовою контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Відповідно до абзацу другого ст.2 Закону №2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Відповідно до ст.4 Закону №2939-ХІІ інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.
В свою чергу, порядок проведення ревізії регламентується Порядком проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20.06.2006 №550 (далі - Порядок №550).
Відповідно п.5 Порядку №550 планові виїзні ревізії проводяться відповідно до планів проведення заходів державного фінансового контролю, затверджених в установленому порядку, позапланові виїзні ревізії - за наявності підстав, визначених Законом.
Крім того, п.7 Порядку №550 визначено, що в ході підготовки до ревізії посадовими особами органу державного фінансового контролю складається програма ревізії.
Програма ревізії має містити найменування об`єкта контролю, тему, період та питання, що підлягають ревізії відповідно до компетенції органу державного фінансового контролю. Програма затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником чи уповноваженою керівником цього органу посадовою особою.
Крім того, за змістом п.1, 7, 15 ч.1 ст.10 Закону №2939-ХІІ органу державного фінансового контролю надається право перевіряти у підконтрольних установах грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (грошових сум, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо); пред`являти керівникам та іншим службовим особам підконтрольних установ, що ревізуються, вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства з питань збереження і використання державної власності та фінансів; порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.
Пунктом 45 Порядку №550 передбачено, що у міру виявлення ревізією порушень законодавства посадові особи органу державного фінансового контролю, не чекаючи закінчення ревізії, мають право усно рекомендувати керівникам об`єкта контролю невідкладно вжити заходів для їх усунення та запобігання у подальшому.
За приписами п.46 Порядку №550 якщо вжитими в період ревізії заходами не забезпечено повне усунення виявлених порушень, органом державного фінансового контролю у строк не пізніше ніж 10 робочих днів після реєстрації акта ревізії, та у разі надходження заперечень до нього - не пізніше ніж 3-х робочих днів після надсилання висновків на такі заперечення об`єкту контролю надсилається вимога щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.
Аналіз наведених норм дає підстави вважати, що перевірка закупівель є формою державного фінансового контролю, здійснення якого належить до повноважень Держаудитслужби та її територіальних органів. За результатами перевірки складається акт і в разі виявлення порушень законодавства у сфері закупівель та їх неусунення під час ревізії складається вимога щодо усунення виявлених порушень законодавства із зазначенням строку зворотного інформування.
Разом з тим, вимога органу державного фінансового контролю спрямована на коригування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства, є обов`язковою до виконання.
Стосовно відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово стягнуті шляхом вимоги, оскільки такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом.
Аналогічна позиція, викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.11.2018 у справі №820/3534/16.
Підставою для звернення позивача до суду слугували висновками акта перевірки закупівель щодо допущених ним порушень та, як наслідок, з вимогами про відшкодування шкоди.
Водночас шкода, щодо наявності якої зроблено висновок Управлінням, може бути відшкодована у судовому порядку за позовом цього органу. Наявність шкоди, правильність обчислення її розміру перевіряє суд, який розглядає відповідний позов, а не позов підконтрольної установи про визнання вимоги протиправною.
Зі змісту оскаржуваної вимоги вбачається, що її єдиною метою є спонукання позивача (підконтрольної установи) до добровільного відшкодування у визначений строк шкоди, виявленої останнім.
Суд погоджується з такими доводами відповідача з огляду на наступне.
Стосовно правовідносин позивача з ТОВ "Вог Кард", суд зазначає наступне.
Управлінням проведено перевірку виконання господарського договору про закупівлю, укладеного між позивачем та ТОВ «Вог Кард» від 31.12.2020 №К03Т211 (далі - Договір К03Т211).
Пунктом 3.1 розділу 3 Договору №K03T211 передбачено, що загальна сума вказаного договору становить: 2448000,00 грн, в т.ч. ПДВ: 408000,00 гривень.
На момент підписання Договору №K03T211 Сторони керуються наступним асортиментом товарів за цінами на них: Газове паливо (по картках) ціною (вартістю): 12,24 грн, в т.ч. ПДВ за, 1(один) літр. Кількість: 200000 літрів.
Відповідно до пункту 3.4 розділу з Договору №К03Т211 передбачено, що товар поставляється замовнику за цінами, що діють в Продавця на дату їх передачі, але не можуть бути вищими за ціни визначені в п.3.2 Договору №K03T211, з врахуванням змін цін, передбачених в п.3.3 та 3.4 цього Договору.
Пунктом 3.5 розділу З Договору №K03T211 передбачено, що сума договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін.
Згідно з пунктом 10.1 розділу 10 Договору №К03Т211 визначено, що вказаний договір набирає чинності з моменту його укладання і діє до 31.12.2021, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань. Договір вважається укладеним з дати підписання його обома сторонами.
Дія Договору №К03Т211 вважається продовженою на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку 2022 року, в обсязі, що не перевищує 20% суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році.
Підпунктами 1-8 пункту 11.1 розділу 11 Договору №К03Т211 передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини 6 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.
У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною 5 статті 41 Закону, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.
Зміни та доповнення до цього Договору здійснюються за згодою Сторін виключно шляхом укладання додаткової угоди та підписання уповноваженими особами сторін. Зміна умов Договору в односторонньому порядку не допускається.
Проведеною перевіркою встановлено, що між ТОВ «Вог Кард» та позивачем укладено ряд додаткових угод.
Зокрема, додатковими угодами від 17.02.2021 №1, від 17.03.2021 №2, від 07.04.2021 №3, від 02.08.2021 №4, від 27.09.2021 №5, від 26.10.2021 №6, від 19.11.2021 №7 до Договору №К03Т211, сторони погодились змінити ціну товару в сторону збільшення.
Проведеною перевіркою встановлено, що вищезазначеними додатковими угодами внесено зміни до істотних умов договору та збільшено ціну за 1 л газового палива з 12, 24 грн/л до 18,05 грн/л, тобто на 47,47% від початкової ціни згідно умов Договору №К03Т211.
Позивач, в обґрунтування своєї позиції зазначає, що під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку за наявності умов, встановлених пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону №922-VIII (у разі коливання ціни такого товару на ринку; якщо така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю).
Однак, суд не погоджується з вказаною позицією, з огляду на наступне.
Закон України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII) є спеціальним нормативним актом, який регулює, зокрема, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, а його метою, зокрема, є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.
Відповідно до ч.1 ст.41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно з ч.1 ст.628, статтею 629 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими для виконання сторонами.
При цьому. Великою Палатою Верховного Суду у п.57 постанови від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 зазначено: «В іншому випадку не досягається мета Закону №922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створені конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладання договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливанням ціни такого товару на ринку».
Згідно з ст.526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Аналогічно, статтею 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
В свою чергу, відповідно до частин 1, 2, 3 статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.
Згідно ч.2 ст.189 Господарського кодексу України ціна є істотною умовою господарського договору.
Згідно з ч.1 ст.651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ч.1 ст.652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Згідно з ч.3, 4 ст.653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до ст.655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Враховуючи норми ч.4 ст.41 Закону №922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Згідно з п.2 ч.5 ст.41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, законодавець дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.
Із системного тлумачення наведених норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону №922-VIII вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається.
Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в порядку статті 652 Цивільного кодексу України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Верховний Суд неодноразово зазначав у своїх постановах, що обмеження 10% застосовується, як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної у договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість укладених додаткових угод).
Так, Велика Палата Верховного Суду у п.57 постанови від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 прийшла до наступного висновку: «У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї суми товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладанні договору за результатами процедури закупівлі».
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.09.2022 у справі №927/1058/21 та від 18.06.2021 у справі №927/49/19.
Згідно з ч.5 ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відтак, внесення змін до істотних умов договору на збільшення ціни за 1 л. палива більше ніж на 10% суперечить вимогам пункту 2 частини 5 статті 41 Закону та безпосередньо пункту 3.4 розділу 3, підпунктам 1-8 пункту 11.1 розділу 11 Договору №К03Т211.
Перевіркою встановлено, що відповідно до видаткових накладних та оборотно-сальдової відомості, ТОВ «Вог Кард» за період з 15.01.2021 по 25.02.2022 передано газового палива позивачу у кількості 124271,65 л на загальну суму 1998348,70 грн, з ПДВ, яку позивачем відповідно до наданих для перевірки документів оплачено в повному обсязі (копії Договору №К03Т211, додаткових угод з додатками, оборотно-сальдової відомості, реєстр взаєморозрахунків та розрахунку різниці у додатку 2 до акта).
Враховуючи вищевикладене, у ході перевірки установлено, що позивачем сплачено вартість палива ТОВ «Вог Кард» на суму 336775,00 грн з ПДВ більше, ніж передбачено умовами укладеного за результатами торгів Договору №K03T211 (з урахуваннями законних підстав та з дотриманням сторонами порядку внесення змін до Договору K03T21I), чим не дотримано вимоги передбачені п.2 ч.5 ст.41 Закону №922-VIII, ч.1 та ч.2 ст.193 Господарського кодексу України, ст.526 Цивільного кодексу України та пунктами 3.4 розділу 3 Договору №K03T211, та завдано матеріальної шкоди (втрат) підприємству на вказану суму.
Щодо посилання позивача у позовній заяві на позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 05.04.2023 у справі №420/17618/21, то такі посилання позивача є безпідставними, оскільки наразі наявний відступ Великої Палати Верховного Суду від зазначеної позиції.
Стосовно правовідносин позивача з ТОВ "М Газ Трейдинг", суд зазначає наступне.
Управлінням проведено перевірку дотримання вимог законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до договору про постачання електричної енергії споживачу від 09.04.2021 №09/04-1-МГ, що був укладений між позивачем та ТОВ «М Газ Трейдинг» (далі - Договір №09/04-1-МГ).
Пунктом 2.3 розділу 2 Договору №09/04-1-МГ передбачено, що кількість товару, що постачається на умовах даного договору становить: 23000000 кВт*год.
Постачальник зобов`язується поставити Споживачу електричну енергію в строк з 12.04.2021 до 31.12.2021.
Початком постачання електричної енергії Споживачу є дата зазначена в Заяві - приєднання, яка є додатком №1 до Договору №09/04-1-МГ (пункт 3.1 розділу 3 Договору №09/04-1-МГ).
Постачальник за цим Договором не має права вимагати від Споживача будь-якої іншої плати за електричну енергію, що не визначена у комерційній пропозиції, яка є додатком №2 до Договору №09/04-1-МГ (пункт 3.2 розділу 3 Договору №09/04-1-МГ).
Пунктом 3.3 розділу 3 Договору №09/04-1-МГ передбачено, що постачання електричної енергії Споживачу здійснюється в обсягах, визначених у додатку №3 до Договору №09/04-1-МГ.
Відповідно до пункту 5.3 розділу 5 Договору №09/04-1-МГ встановлено, що загальна сума цього Договору встановлюється залежно від кількості переданої електричної енергії та її ціни згідно актів приймання-передачі, але не може бути більшою 43332000 грн 00 коп. з врахуванням ПДВ в т.ч.: 500000 грн 00 коп., у т.ч. ПДВ - кошти місцевого (міського) бюджету; 42832000 грн 00 коп., у т.ч. ПДВ - власний бюджет (кошти від господарської діяльності підприємства (власні кошти)).
Сума договору може бути зменшена за взаємною згодою Сторін.
Постачальник має повідомити про зміну будь-яких умов Договору Споживача не пізніше, ніж за 20 днів до їх застосування з урахуванням інформації про право Споживача розірвати Договір (пункт 13.2 розділу 13 Договору №09/04-1-МГ).
Пунктом 13.8 розділу 13 Договору №09/04-1-МГ передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Додатком №1 до Договору №09/04-1-МГ «Заява-приєднання до умов договору про постачання електричної енергії споживачу» передбачено, що початок постачання електричної енергії з 12.04.2021.
Відповідно до Додатку №2 до Договору №09/04-1-МГ передбачено, що ціна на електричну енергію (1,884 грн за 1 кВт*год з ПДВ) для об`єктів Споживача визначається за формулою:
Ц(спож) = Ц(фср) + Цп + Тпередача, де:
Ц(фср) - фактична середньозважена ціна купівлі електричної енергії для Споживача на ринку електричної енергії за розрахунковий місяць, грн./кВт*год, (з урахуванням зборів та платежів, що передбачені чинним законодавством України);
Цп - ціна на послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу, грн/кВт*год);
Тпередача - тариф на послуги з передачі електричної енергії НЕК «Укренерго».
Пунктом 2 Додатку №3 до Договору №09/04-1-МГ передбачено, що умови договору можуть змінюватися за взаємною згодою Сторін відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з дотриманням вимог, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».
Документальне підтвердження підстав для зміни умов Договору №09/04-1-МГ у випадках, передбачених цим Додатком (інформація з офіційного сайту оператора ринку електричної енергії) (підпункт 3.2 пункту 3 Додатку 3 до Договору №09/04-1-MГ.
Пунктом 7 Додатку №3 до Договору №09/04-1-МГ передбачено, що істотні умови Договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених підпунктами 1-8 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Зміна ціни за одиницю електричної енергії у зв`язку з її коливанням на ринку на підставі пункту 2 та пункту 5 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» допускається виключно в частині складової Ц(фср) фактичної середньозваженої ціни купівлі електричної енергії для Споживача на ринку за розрахунковий місяць пропорційно зміні ціни електричної енергії на ринку.
Зміна ціни за одиницю електричної енергії допускається за умови надання Стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку в торговій зоні «ОЕСС України» (п.8 Додатку 3 до Договору №09/04-1-МГ).
Таким документальним підтвердженням можуть бути: інформація з офіційного сайту ДП «Оператор ринку».
Перевіркою дотримання вимог законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до Договору №09/04-1-МГ встановлено, що між ТОВ «М Газ Трейдинг» та Позивачем укладено ряд додаткових угод.
Як встановлено перевіркою, до вказаного договору вносилися зміни шляхом укладання 12 додаткових угод, з яких 5 додаткових угод на збільшення ціни за 1 кВт електричної енергії, у яких умови застосовуються до відносин між сторонами, які виникли до їх укладення та діють з 01.08.2021 та до повного виконання умов Договору №09/04-1-МГ, зокрема:
- додатковою угодою від 13.08.2021 №2 змінено умови Договору №09/04-1-МГ на період з 01.08.2021 до повного виконання умов договору в частині збільшення ціни електроенергії за 1 кВт*год з 1,884 грн до 2,033 грн (+7,9%);
- додатковою угодою від 17.08.2021 №3 змінено умови Договору №09/04-1-МГ на період з 01.08.2021 до повного виконання умов договору в частині збільшення ціни електроенергії за 1 кВт*год з 2,033 грн до 2,197 грн (+ 8,07%);
- додатковою угодою від 09.09.2021 №4 змінено умови Договору №09/04-1-МГ на період з 01.08.2021 до повного виконання умов договору в частині збільшення ціни електроенергії за 1 кВт*год з 2,197 грн до 2,377 грн (+8,19%);
- додатковою угодою від 30.09.2021 №5 змінено умови Договору №09/04-1-МГ на період з 01.08.2021 до повного виконання умов договору в частині збільшення ціни електроенергії за 1 кВт*год з 2,377 грн до 2,575 грн (+ 8,33%);
- додатковою угодою від 04.10.2021 №6 змінено умови Договору №09/04-1-МГ на період з 01.08.2021 до повного виконання умов договору в частині збільшення ціни електроенергії за 1 кВт*год з 2,575 грн до 2,738 грн (+ 6,33%).
У ході перевірки щодо дотримання підприємством законодавства у сфері закупівель встановлено, що під час укладання додаткової угоди від 17.08.2021 №3 сторони керувались даними з сайту «Оператор ринку» щодо ціни за липень 2021 року, додаткової угоди від 09.09.2021 №4 - даними з сайту «Оператор ринку» щодо ціни за серпень 2021 року, додаткової угоди від 30.09.2021 №5 - даними з сайту «Оператор ринку» на кінець серпня 2021 року, додаткової угоди від 04.10.2021 №6 - даними з сайту «Оператор ринку» на кінець серпня 2021 року.
Однак, дані із сайту «Оператор ринку» надані за вищеперераховані періоди не підтверджують коливання ціни товару, що є предметом закупівлі на ринку в сторону його збільшення за період з 01.08.2021 по 01.08.2021 (дати вступу в силу додаткових угод №3, 4, 5, 6 до Договору №09/04-1-МГ), та не відображають коливання ціни на електричну енергію на ринку в сторону її збільшення між датами набрання чинності вищевказаних додаткових угод.
Крім того, сторонами було укладено 3 додаткові угоди на збільшення ціни за 1 кВт електричної енергії, у яких умови застосовуються до відносин між сторонами, які виникли до їх укладення та діють з 01.09.2021 та до повного виконання умов Договору №09/04-1-МГ, зокрема: додатковою угодою від 25.10.2021 №7 змінено умови Договору №09/04-1-МГ на період з 01.09.2021 до повного виконання умов договору в частині збільшення ціни електроенергії за 1 кВт*год з 2,738 грн до 2,949 грн (+ 7,71%); додатковою угодою від 04.11.2021 №8 змінено умови Договору №09/04-1-МГ на період з 01.09.2021 до повного виконання умов договору в частині збільшення ціни електроенергії за 1 кВт*год з 2,949 грн до 3,204 грн (+ 8,65%); додатковою угодою від 05.11.2021 №9 змінено умови Договору №09/04-1-МГ на період з 01.09.2021 до повного виконання умов договору в частині збільшення ціни електроенергії за 1 кВт*год з 3,204 грн до 3,359 грн (+ 4,84%).
Під час перевірки дотримання підприємством законодавства у сфері закупівель встановлено, що під час укладання додаткової угоди від 25.10.2021 №7 сторони керувались даними з сайту «Оператор ринку» щодо ціни за вересень 2021 року, додаткової угоди від 04.11.2021 №8 - даними з сайту «Оператор ринку» щодо ціни за листопад 2021 року, додаткової угоди від 05.11.2021 №9 - даними з сайту «Оператор ринку» на кінець листопад 2021 року.
Таким чином, дані із сайту «Оператор ринку» надані за вищеперераховані періоди не підтверджують коливання ціни товару, що є предметом закупівлі на ринку в сторону його збільшення за період з 01.09.2021 по 01.09.2021 (дати вступу в силу додаткових угод №7, 8, 9 до Договору №09/04-1-МГ), та не відображають коливання ціни на електричну енергію на ринку в сторону її збільшення між датами набрання чинності вищевказаних додаткових угод.
Також сторонами було укладено 3 додаткові угоди на збільшення ціни за 1 кВт електричної енергії, у яких умови застосовуються до відносин між сторонами, які виникли до їх укладення та діють з 01.11.2021 та до повного виконання умов Договору №09/04-1-МГ, зокрема: додатковою угодою від 06.11.2021 №10 змінено умови Договору №09/04-1-МГ на період з 01.11.2021 до повного виконання умов договору в частині збільшення ціни електроенергії за 1 кВт*год з 3,359 грн до 3,655 грн (+8,81%); додатковою угодою від 07.11.2021 №11 змінено умови Договору №09/04-1-МГ на період з 01.11.2021 до повного виконання умов договору в частині збільшення ціни електроенергії за 1 кВт*год з 3,655 грн до 3,979 грн (+ 8,86%); додатковою угодою від 08.11.2021 №12 змінено умови Договору №09/04-1-МГ на період з 01.11.2021 до повного виконання умов договору в частині збільшення ціни електроенергії за 1 кВт*год з 3,979 грн до 4,094 грн (+ 2,89%).
Під час перевірки дотримання підприємством законодавства у сфері закупівель встановлено, що під час укладання додаткових угод від 06.11.2021 №10, від 07.11.2021 № 11, від 08.11.2021 №12 сторони керувались даними з сайту «Оператор ринку» щодо ціни на кінець жовтня 2021 року.
Тобто, дані із сайту «Оператор ринку» на кінець жовтня 2021 року не підтверджують коливання ціни товару, що є предметом закупівлі на ринку в сторону його збільшення за період з 01.11.2021 по 01.11.2021 (дати вступу в силу додаткових угод №10, 11, 12 до Договору №09/04-1-МГ), та не відображають коливання ціни на електричну енергію на ринку в сторону її збільшення між датами набрання чинності вищевказаних додаткових угод.
Отже, кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне документальне підтвердження, викладених у ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо, саме на момент внесення таких змін.
Таким чином, у ході перевірки встановлено, що додатковими угодами від 13.08.2021 №2, від 17.08.2021 №3, від 09.09.2021 №4, від 30.09.2021 №5, від 04.10.2021 №6, від 25.10.2021 №7, від 04.11.2021 №8, від 05.11.2021 №9, від 06.11.2021 №10, від 07.11.2021 №11 та від 08.11.2021 №12 до Договору №09/04-1-МГ внесено зміни до істотних умов договору та збільшено ціну за кВт*год електричної енергії з 1,884 грн/л до 4,094 грн/л, тобто на 117,3% від початкової ціни згідно умов Договору №09/04-1-МГ.
Зважаючи на вищевикладену правову позицію Великої Палати Верховного Суду у справі №922/2321/22 щодо застосування норм п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», внесення змін до істотних умов договору на збільшення ціни за кВт*год електричної енергії більше ніж на 10% суперечитиме вимогам п.2 ч.5 ст.41 Закону №922-VIII та п.п.2 п.13.8 розділу 13 Договору №09/04-1-МГ.
Враховуючи вищевикладене, в ході перевірки встановлено, що підприємством сплачено вартість електричної енергії ТОВ «М Газ Трейдинг» на суму 8446215,60 грн з ПДВ більше, ніж передбачено умовами укладеного за результатами торгів Договору №09/04-1-МГ (з урахуваннями законних підстав та з дотриманням сторонами порядку внесення змін до Договору №09/04-1-МГ), чим не дотримано вимоги передбачені п.2 ч.5 ст.41 Закону №922-VIII, частинами 1 та 2 статті 193 Господарського кодексу України, статтею 526 Цивільного кодексу України та підпунктом 2 пункту 13.8 розділу 13 Договору №09/04-1-МГ та завдано матеріальної шкоди (втрат) підприємству на вказану суму.
Перевіркою встановлено, що відповідно до видаткових накладних та оборотно-сальдової відомості, ТОВ «М Газ Трейдинг» за період з 30.04,2021 по 30.11.2021 передано електричної енергії КП "Житомирводоканал" ЖМР в кількості 17468703 кВт*год на загальну суму 42898971,08 грн, з ПДВ, яку КП "Житомирводоканал" ЖМР відповідно до наданих для перевірки документів оплачено у повному обсязі (копії Договору №09/04-1-МГ, додаткових угод з додатками, оборотно-сальдової відомості, реєстр взаєморозрахунків та розрахунку різниці відображено у додатку 4 до акта).
Згідно з частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідачем, як суб`єктом владних повноважень було доведено в судовому порядку правомірність вимоги «Про усунення порушень законодавства» від 23.05.2024 за №260603-14/1450-2024, за вказаних обставин суд відмовляє у задоволенні позовних вимог.
Судові витрати покладаються на позивача, оскільки у задоволенні позову відмовлено.
Керуючись статтями 77, 90, 139, 242-246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України,
вирішив:

Відмовити у задоволенні позовних вимог Комунального підприємства "Житомирводоканал" Житомирської міської ради (вул.Чуднівська, 120, м.Житомир, 10005, код ЄДРПОУ 03344065) до Управління Північного офісу Державної аудиторської служби в Житомирській області (майдан Корольова, 12, м.Житомир, 10014, код ЄДРПОУ 40919579) про визнання протиправною та скасування вимоги.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Д.М. Гурін

16.01.26