ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.05.2025 року м.Дніпро Справа № 904/1932/24
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Дарміна М.О.(доповідач),
суддів: Чус О.В., Кощеєва І.М.
при секретарі судового засідання Карпенко А.С.

Представники сторін:
від позивача: Мосіна Марина Ігорівна (в залі суду) - від Східного офісу держаудит служби - посвідчення серія АБ № 032083 від 15.12.2022р.
прокурор: Масенко Артем Олександрович (в залі суду) - заступник начальника відділу, № 069930 від 01.03.2023р.
від відповідача: Ярмош Володимир Олександрович (в залі суду) - від Служби відновлення та розвитку інфраструктур у Дніпропетровській області - службове посвідчення №0011 від 26.05.2023р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури та Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровської області на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2024 у справі №904/1932/24 (суддя Мілєва І.В.)
за позовом Дніпропетровської обласної прокуратури, Дніпропетровська область, м. Дніпро в інтересах держави в особі
позивача-1: Східного офісу Держаудитслужби, Дніпропетровська область, м. Дніпро
позивача-2: Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України, м. Київ 
до відповідача-1: Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровської області, Дніпропетровська область, м. Дніпро
відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю “ОНУР Конструкціон Інтернешнл”, м. Львів 
про зобов`язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

Дніпропетровська обласна прокуратура в інтересах держави в особі позивача-1: Східного офісу Держаудитслужби, відповідача-2: Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України звернулась до господарського суду з позовною заявою до відповідача-1: Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровської області, відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю “ОНУР Конструкціон Інтернешнл”, в якій просила суд зобов`язати Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області та ТОВ “ОНУР Конструкціон Інтернешнл” утриматись від дій, спрямованих на виконання зобов`язань за нікчемним договором на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення № КР-Н-23-7 від 20.08.2021, який укладено між Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області/Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області та ТОВ “ОНУР Конструкціон Інтернешнл”.
Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2024 року у справі № 904/1932/24 в задоволенні позову відмовлено в повному обсязі.
Приймаючи оскаржуване рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що відповідно до п. 5.1. договору (укладеного між сторонами 20.08.2021), термін виконання робіт - до 31.12.2022 у відповідності до календарного плану (додаток № 1). Договір набирає чинності з моменту підписання (20.08.2021) і діє до 31.12.2022, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (п. 11.1. договору).
На підставі вищевикладенного, місцевий господарський суд виснував що, за умовами договору строк виконання робіт становить більше одного року, отже відповідні фінансові зобов`язання за ним, у розумінні Бюджетного кодексу України, є довгостроковими. При цьому, суд зауважив, що відповідно до п. 2 Загальних умов Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України, затвердженного Наказом Міністерства фінансів України від 02.03.2012 № 309 (далі - Порядок № 309), цей нормативний акт є обов`язковим для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).
За змістом наведених положень Порядку № 309 та Загальних умов ці підзаконні акти конкретизують норму ст. 23 Бюджетного кодексу України, встановлюючи однакову та обов`язкову в розумінні ч. 3 ст. 6, ч.1 ст. 628 Цивільного кодексу України вимогу до довгострокового договору (підряду), який фінансується за рахунок бюджетних коштів, а саме наявність складеного за правилами зазначених нормативних актів плану фінансування робіт (календарного плану). Саме цей план, яким визначається порядок розрахунків, вказує, що при розміщенні публічного замовлення з придбання робіт з довгостроковими бюджетними зобов`язаннями та укладенні відповідного договору дотримано вимог ст. 23 Бюджетного кодексу України щодо встановленого нею порядку здійснення довгострокових бюджетних зобов`язань - за наявності відповідного бюджетного призначення.
Тому відсутність зазначеного плану або визначення в ньому порядку здійснення розрахунків усупереч наведеним положенням Порядку № 309 та Загальних умов свідчить про невідповідність довгострокового договору підряду, який фінансується за рахунок бюджетних коштів, у частині здійснення розрахунків бюджетними коштами вимогам законодавства, а саме ст.23 Бюджетного кодексу України.
За змістом наведених положень, що регламентують порядок та умови здійснення довгострокових бюджетних зобов`язань (за договорами, строк виконання яких становить більше одного календарного року), суд дійшов таких висновків: -положення ч.1 ст. 23 та ч. 3 ст. 48 Бюджетного кодексу України встановлюють обов`язкову відповідно до актів цивільного законодавства вимогу до договорів, що укладаються за результатами проведення процедури публічної закупівлі та фінансуються за бюджетні кошти, - наявність відповідного бюджетного призначення; реалізацію цієї вимоги ст.23 Бюджетного кодексу України конкретизовано в Порядку № 309, а щодо договору підряду - в Загальних умовах, за змістом яких при розміщенні замовлення про публічну закупівлю та укладенні довгострокового договору (підряду) складається календарний / фінансовий план, який відображає порядок здійснення розрахунків за договором та має містити: інформацію про розподіл за роками суми коштів, що становить загальну ціну закупівлі та договору, для розрахунку за ним; за перший (поточний) рік виконання договору (робіт) - щомісячний розподіл коштів, сума яких має узгоджуватися і з відповідною сумою витрат, визначених у затвердженому бюджеті поточного періоду, тобто того бюджетного періоду, який відповідає першому (поточному) календарному року виконання робіт за договором. Крім того, інформація про порядок розрахунків у вигляді фінансового / календарного плану, складеного відповідно до вимог Порядку № 309 та Загальних умов, має бути відображена при розміщенні публічного замовлення (в тексті оголошення), оскільки договір, що буде укладений за результатами процедури публічної закупівлі, та його умови мають відповідати змісту зазначеного замовлення (ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Дотримання наведених вимог при розміщенні замовлення про публічну закупівлю та подальшому укладенні відповідного договору з довгостроковими бюджетними зобов`язаннями свідчитиме про те, що замовлення про публічні закупівлі розміщене і бюджетні зобов`язання за відповідним договором взяті за наявності бюджетного асигнування відповідно до бюджетного призначення, а тому є такими, що відповідають вимогам ст.23 Бюджетного кодексу України, що виключає їх недійсність за ч.3 ст.48 Бюджетного кодексу України.
Як зазначалось вище, сторони підписали Додаток № 2 до договору «План фінансування» (т. 1 а.с. 50), яким визначено, що джерелом фінансування є державні кошти у сумі 1 807 500 000,00 грн, з яких на 2021 рік – 180 750,00 грн та на 2022 рік - 1 626 750 000,00 грн.
З матеріалів справи вбачається, що на момент оголошення спірної закупівлі та на час підписання договору з переможцем торгів постановою Кабінету Міністрів України від 17.02.2021 № 122 «Деякі питання дорожнього господарства» (зі змінами) передбачено фінансування на об`єкт капітального ремонту автомобільних доріг: автомобільна дорога загального користування державного значення Н-23 Кропивницький – Кривий Ріг – Запоріжжя на ділянці км 244+853 – км 272+849 в сумі 100 тис. грн.
Відповідно до підписаного сторонами Додатку № 2 до договору «План фінансування» сторонами узгоджено фінансування робіт на 2021 рік у розмірі 180 750,00 грн та на 2022 рік - 1 626 750 000,00 грн.
Тобто узгоджене сторонами в договорі фінансування робіт на 2021 рік у розмірі 180 750,00 грн на 80750,00 грн перевищує передбачений Державним бюджетом України обсяг фінансування вказаного об`єкту на 2021 рік. Відповідно до п.3.1 договору строк виконання робіт - 18 місяців з дати підписання договору. Додатковими угодами №3 від 21.11.2022року та №4 від 08.12.2023року термін дії договору продовжено до 31.12.2023року та до 31.12.2024року, відповідно.
Між тим, на момент укладання спірного договору Державний бюджет України на 2022 рік затверджено не було, а тому визначення фінансування робіт за вказаним об`єктом на 2022 рік у розмірі понад 1 626 750 000,00 грн є безпідставним та таким, що не узгоджується з вимогами Бюджетного кодексу України.
Суд першої інстанції констатував, що на момент укладення спірного договору бюджетні асигнування на виконання робіт за ним не були передбачені у Державному бюджеті України в обсязі, достатньому для фінансування договірної ціни. Постановою КМУ №122 від 17.02.2021 передбачено фінансування об`єкта "Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-23" лише на суму 100 000,00 грн на 2021 рік, тоді як договір укладено на суму 1 807 500 000,00 грн. У 2022-2024 роках фінансування зазначеного об`єкта не передбачалося взагалі.
Суд дійшов висновку про нікчемність договору на підставі ч.3 ст.48 Бюджетного кодексу України, згідно з якою будь-які зобов`язання, взяті розпорядниками бюджетних коштів без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України, є нікчемними. Водночас суд першої інстанції відмовив у задоволенні позову з огляду на неефективність обраного способу захисту. Суд зазначив, що вимога "зобов`язати утриматися від виконання договору" не відповідає способам захисту, передбаченим ст.16 Цивільного кодексу України та ст.20 Господарського кодексу України. При цьому суд врахував, що нікчемний правочин за своєю природою не породжує юридичних наслідків, і заборона його виконання не здатна змінити правове становище сторін.
Окрім того, суд констатував недоведеність порушення інтересів держави, оскільки встановив, що станом на момент розгляду справи роботи за договором фактично не виконувались, оплата не здійснювалась, а отже реальної шкоди державним інтересам не заподіяно. Суд зазначив, що сам по собі факт укладення нікчемного договору без його фактичного виконання не свідчить про порушення охоронюваних законом інтересів держави.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з вказаним рішенням, через систему "Електронний суд", Дніпропетровська обласна прокуратура подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2024 у справі № 904/1932/24 та ухвалити нове рішення про задоволення позову прокурора в повному обсязі. Стягнути на користь Дніпропетровської обласної прокуратури сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги.

Не погодившись з вказаним рішенням, через систему "Електронний суд", Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровської області подала апеляційну скаргу, в якій просить змінити мотивувальну частину Рішення Господарського суду Дніпропетровської області по справі №904/1932/24 від 11.10.2024 року, в частині встановлення судом наступного висновку: “договір на закупівлю робіт: капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-23 Кропивницький – Кривий Ріг – Запоріжжя (7 лотів) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) Лот 7. “Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-23 Кропивницький – Кривий Ріг – Запоріжжя на ділянці км 244+853 – км 272+849, Дніпропетровська область” № КР-Н-23-7 від 20.08.2021 є нікчемним в силу приписів ч.3 ст.48 Бюджетного кодексу України”, а саме виключити такий правовий висновок з мотивувальної частини цього рішення.

Узагальнення доводів апеляційної скарги:

Апеляційна скарга обґрунтована наступним:
Дніпропетровська обласна прокуратура наголошує, що вимога про зобов`язання сторін утриматися від виконання договору є належним способом захисту, оскільки спрямована на запобігання реальній загрозі порушення інтересів держави. Прокуратура вказує, що згідно з п.6.1.2 договору замовник зобов`язаний сплачувати за виконані роботи, при цьому договір не ставить виконання робіт підрядником у залежність від наявності фінансування. Таким чином, підрядник може виконати роботи, а потім стягнути оплату через суд, що призведе до порушення бюджетного законодавства. Відповідно, обраний спосіб захисту спрямований саме на запобігання негативним наслідкам, які можуть настати у майбутньому: виконання робіт підрядником призводить до виникнення права вимоги оплати, відповідно до стягнення коштів через суд за рішенням яого, можливе звернення стягнення на кошти замовника (не лише бюджетні), порушення бюджетного законодавства та неефективне витрачання державних коштів.
Дніпропетровська обласна прокуратура стверджує, що довела порушення інтересів держави. Порушення полягає у створенні загрози неефективного витрачання бюджетних коштів та загрози економічній безпеці держави. Сам факт існування нікчемного договору на суму понад 1,8 млрд грн становить загрозу державним інтересам, оскільки створює правову невизначеність та можливість негативних фінансових наслідків для держави.
Щодо дотримання процедури представництва Дніпропетровська обласна прокуратура зазначає, що листами від 14.03.2024 повідомила Східний офіс Держаудитслужби та Агентство відновлення про підстави представництва. Листом від 17.04.2024 Східний офіс повідомив про відсутність заходів контролю щодо спірного договору. Моніторинг закупівлі був розпочатий лише 05.09.2024, тобто після подання позову 03.05.2024, що підтверджує бездіяльність органу на момент звернення з позовом. Прокуратур наполягає, що Східний офіс Держаудитслужби є компетентним органом для захисту інтересів держави у цій справі відповідно до ст.8 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" №2939-XII, оскільки до повноважень органу належить контроль за відповідністю бюджетних зобов`язань бюджетним асигнуванням. 

Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровської області оскаржує рішення суду в частині висновку про нікчемність договору. Апелянт стверджує, що Служба відновлення та розвитку інфраструктури Дніпропетровської області є одержувачем бюджетних коштів, а не розпорядником, у зв`язку з чим положення ч.3 ст.48 Бюджетного кодексу України до неї не застосовуються.
Апелянт посилається на п.38 ч.1 ст.2 Бюджетного кодексу України, згідно з яким одержувач бюджетних коштів - це суб`єкт господарювання, громадська чи інша організація, яка не має статусу бюджетної установи, уповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, та отримує на їх виконання кошти бюджету. На підтвердження свого статусу одержувача Служба посилається на Положення про Службу, затверджене наказом Агентства відновлення №Н-120 від 31.03.2023, та відомості з Єдиного реєстру розпорядників та одержувачів бюджетних коштів.
Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровської області зазначає, що на момент укладення договору бюджетні асигнування на об`єкт були передбачені Постановою КМУ №122 від 17.02.2021 у розмірі 100 000,00 грн. Додатковою угодою №1 від 30.09.2021 план фінансування робіт було приведено у відповідність до фактичного бюджетного забезпечення (40 000,00 грн на 2021 рік). Таким чином, на думку апелянта, договір було укладено в межах існуючих бюджетних асигнувань.
Апелянт також оспорює наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави. Служба зазначає, що листом від 20.03.2024 №001700-17/3817-2024 Держаудитслужба повідомила, що інформацію буде враховано під час наступних заходів контролю. Згодом, 06.09.2024 (тобто після подання позову) Східний офіс розпочав моніторинг закупівлі, за результатами якого 30.09.2024 складено висновок про встановлення порушення ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII (щодо невідповідності строку дії банківської гарантії продовженим строкам виконання договору).
Служба наполягає, що проведення моніторингу Держаудитслужбою свідчить про вжиття компетентним органом заходів захисту державних інтересів, що виключає підстави для представництва прокурором. При цьому апелянт зауважує, що моніторинг є самостійним заходом державного фінансового контролю відповідно до ст.8 Закону №922-VIII.
Служба просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині висновків про нікчемність договору та відмовити в позові в повному обсязі з інших. 

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

Служба відновлення та розвитку інфраструктури Дніпропетровської області подала відзив на апеляційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури, згідно з яким підтримує рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позову. Служба зазначає, що обраний прокурором спосіб захисту є неефективним, оскільки нікчемний правочин за своєю правовою природою не породжує жодних юридичних наслідків. Заборона виконання нікчемного договору не здатна змінити правове становище сторін, оскільки такий договір і так не підлягає виконанню. Служба наголошує, що роботи за договором фактично не виконувались, оплата не здійснювалась, що свідчить про відсутність порушення державних інтересів.

ТОВ "ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ" подало відзив на апеляційну скаргу Дніпропетровської області прокуратури, згідно з яким заперечує проти задоволення скарги та підтримує рішення суду першої інстанції. Товариство наголошує на неефективності обраного способу захисту, зазначаючи, що прокурор не довів, яким чином зобов`язання утриматися від виконання договору здатне відновити порушені права держави. Товариство посилається на усталену судову практику щодо необхідності обрання ефективного способу захисту та зазначає, що вимога про заборону виконання нікчемного правочину не передбачена законом як самостійний спосіб захисту.

Керівник Дніпропетровської обласної прокуратури подав відзив на апеляційну скаргу Служби відновлення та розвитку інфраструктури Дніпропетровської області, згідно з яким заперечує проти доводів апелянта. Прокуратура наполягає, що спірний договір є нікчемним відповідно до ч.3 ст.48 Бюджетного кодексу України, оскільки на момент його укладення відповідні бюджетні асигнування в обсязі договірної ціни не були передбачені. Щодо статусу Служби прокуратура зазначає, що незалежно від формального визначення статусу як "одержувача", Служба фактично здійснює функції розпорядника бюджетних коштів, оскільки розпоряджається бюджетними коштами та укладає договори за бюджетні кошти. Прокуратура також зауважує, що проведення моніторингу після подання позову не може свідчити про належне виконання Держаудитслужбою своїх повноважень та не позбавляє прокурора права на представництво.

Східний офіс Держаудитслужби подав відзив на апеляційну скаргу прокуратури, в якому повідомив про результати проведеного моніторингу закупівлі. За результатами моніторингу, проведеного у період з 05.09.2024 по 30.09.2024, встановлено порушення ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині невідповідності строку дії банківської гарантії, наданої учасником-переможцем, продовженим строкам виконання договору за додатковими угодами. Східний офіс зазначив, що моніторинг закупівлі є самостійним заходом державного фінансового контролю, передбаченим ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі".

Східний офіс Держаудитслужби подав відзив на апеляційну скаргу Служби, в якому зазначив, що моніторинг закупівлі є заходом контролю, який відрізняється від судового захисту та не замінює його. Східний офіс вказав, що проведення моніторингу не виключає можливості судового захисту інтересів держави, оскільки це різні механізми правового регулювання з різними правовими наслідками. Моніторинг спрямований на виявлення порушень та їх усунення у адміністративному порядку, тоді як судовий захист передбачає застосування заходів цивільно-правової відповідальності.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Згідно до протоколу автоматичного розподілу судової справи між суддями від 30.10.2024 у даній справі визначена колегія суддів у складі: головуючий, доповідач суддя Дармін М.О., судді: Чус О.В., Кощеєв І.М.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.11.2024р. витребувано у Господарського суду Дніпропетровської області матеріали справи/копії матеріалів справи №904/1932/24. Розгляд питання про залишення апеляційної скарги без руху, про повернення апеляційної скарги, відмову у відкритті апеляційного провадження або про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2024 у справі №904/1932/24 до надходження матеріалів даної справи з Господарського суду Дніпропетровської області.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 08.11.2024 року у справі № 904/1932/24 апеляційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2024 у справі №904/1932/24 – залишено без руху. Апелянту, протягом 10 днів з дня отримання цієї ухвали, усунути вказані недоліки апеляційної скарги, а саме: здійснити доплату судового збору в сумі 726,72 грн., докази чого надати суду.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 08.11.2024 року у справі № 904/1932/24 апеляційну скаргу Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровської області на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2024 у справі №904/1932/24 – залишено без руху. Апелянту, протягом 10 днів з дня отримання цієї ухвали, усунути вказані недоліки апеляційної скарги, а саме: здійснити оплату судового збору в сумі 3633,60 грн., докази чого надати суду.
06.11.2024р. матеріали справи № 904/1932/24 надійшли до Центрального апеляційного господарського суду.
14.11.2024 на адресу Центрального апеляційного господарського суду від Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровської області надійшла заява про усунення недоліків.
15.11.2024 на адресу Центрального апеляційного господарського суду від Дніпропетровської обласної прокуратури надійшла заява про усунення недоліків.
Ухвалами Центрального апеляційного господарського суду від 18.11.2024 відкрито апеляційні провадження за апеляційними скаргами Дніпропетровської обласної прокуратури та Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровської області на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2024 у справі №904/1932/24. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 13.05.2025 об 12:00 годин. Явка сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалася.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.05.2025 об`єднано апеляційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2024 у справі №904/1932/24 в одне апеляційне провадження для спільного розгляду з апеляційною скаргою Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровської області на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2024 у справі №904/1932/24. В судовому засіданні оголошено перерву до 20.05.2025р. o 09:30 год. Явка сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалася.
20.05.2025 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області 08.06.2021 опубліковано оголошення про проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою із закупівлі робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Н-23 Кропивницький - Кривий Ріг – Запоріжжя (7 лотів), очікуваною вартістю 6 983 405 839,00 грн (ідентифікатор закупівлі UA-2021-06-08-006255-c).
Відповідно до форми річного плану закупівель на 2021 рік закупівлю робіт у сумі 6 983 405 839 грн заплановано здійснити за кошти з державного бюджету України, кредитні кошти та інші джерела фінансування (т. 1 а.с. 44-45).
Прокурор зауважує, що участь у процедурі відкритих торгів взяло 2 учасника: ТОВ «ОНУР Конструкціон Інтернешнл» та ТОВ «Автомагістраль-Південь». За результатами проведення процедури відкритих торгів переможцем у закупівлі визначено ТОВ «ОНУР Конструкціон Інтернешнл» з остаточною пропозицією у 1 807 500 000,00 грн.
Так, 20.08.2021 між Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ОНУР Конструкціон Інтернешнл» (підрядник) було укладено договір на закупівлю робіт: капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-23 Кропивницький – Кривий Ріг – Запоріжжя (7 лотів) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) Лот 7. «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-23 Кропивницький – Кривий Ріг – Запоріжжя на ділянці км 244+853 – км 272+849, Дніпропетровська область» № КР-Н-23-7 (далі - договір).
Підрядник у порядку та на умовах, визначених цим договором, зобов`язується на власний ризик своїми та залученими (у разі залучення субпідрядних організацій) силами і засобами виконати роботи по об`єкту: «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-23 Кропивницький – Кривий Ріг – Запоріжжя на ділянці км 244+853 – км 272+849, Дніпропетровська область», відповідно до проектної документації та в обумовлений цим договором термін, а замовник зобов`язується прийняти закінчений будівництвом об`єкт та сплатити вартість робіт по мірі надходження бюджетних коштів на його рахунок (п. 1.1. договору).
Обсяг і зміст робіт та інші вимоги, що ставляться до робіт, що є предметом договору, визначаються на підставі проектної документації, а ціна робіт визначається договірною ціною підрядника, складеною та уточненою підрядником за результатами закупівлі (п.1.3. договору).
Вартість договору за результатами проведеної закупівлі становить 1 807 500 000,00 грн, в т.ч. ПДВ 301250 000,00 грн (п. 3.1. договору).
Відповідно до п. 3.3 договору у відповідності до ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) покращення якості предмета закупівлі, за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
3) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
4) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умовою щодо надання пільг з оподаткування – пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
5) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.
Бюджетні зобов`язання за договором виникають у разі наявності та в межах відповідних бюджетних зобов`язань (п. 4.3. договору).
Термін виконання робіт - до 31.12.2022 у відповідності до календарного плану (додаток № 1) (п. 5.1. договору).
Цей договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2022, але в будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (п. 11.1. договору).
Сторони підписали Додаток № 2 до договору «План фінансування» (т. 1 а.с. 50), у якому визначено, що джерелом фінансування є державні кошти у сумі 1 807 500 000,00 грн, з яких на 2021 рік – 180 750,00 грн та на 2022 рік - 1 626 750 000,00 грн.
Додатковою угодою № 3 від 21.11.2022 (т. 1 а.с. 52) до договору сторони погодили, що вартість договору у сумі 1 807 500 000,00 грн розподіляється по роках наступним чином: обсяг фінансування на 2021 рік складає 0,00 грн; обсяг фінансування на 2022 рік складає 0,00 грн; обсяг фінансування на 2023 рік складає 1 807 500 000,00 грн. Також, вказаною додатковою угодою сторони визначили строк виконання робіт і строк дії договору – до 31.12.2023.Підставою для продовження строків виконання робіт та дії договору у додатковій угоді зазначено п. 4 ч. 5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Додатковою угодою № 4 від 08.12.2023 (т. 1 а.с. 55) до договору сторони змінили реквізити сторін договору та погодили, що вартість у сумі 1 807 500 000,00 грн розподіляється по роках наступним чином: обсяг фінансування на 2021 рік складає 0,00 грн; обсяг фінансування на 2022 рік складає 0,00 грн; обсяг фінансування на 2023 рік складає 0,00 грн; обсяг фінансування на 2024 рік складає 1 807 500 000,00 грн. Також сторони визначили строк виконання робіт і строк дії договору – до 31.12.2024. Підставою для продовження строків виконання робіт та дії договору у цій додатковій угоді також визначено п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Прокурор зазначає, що наразі роботи за укладеним договором не виконано, договір не розірвано. Згідно відомостей з Єдиного веб-порталу використання публічних коштів кошти за укладеним договором не сплачувались.
Постановою Кабінету Міністрів України від 17.02.2021 № 122 затверджено Перелік об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення у 2021 році та обсяги бюджетних коштів для їх фінансування за рахунок спеціального фонду державного бюджету за бюджетною програмою 3111020 «Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення» (т. 1 а.с. 58-60) (далі – Перелік).
У Переліку зазначаються об`єкти, які підлягають капітальному ремонту у 2021 році, зокрема, автомобільна дорога загального користування державного значення Н-23 Кропивницький – Кривий Ріг – Запоріжжя на ділянці км 244+853 – км 272+849, обсяг фінансування вказаного об`єкту на 2021 рік передбачено у розмірі 100 тис. грн.
З листа Державного Агентства автомобільних доріг (Укравтодор) № 4303/1/05-01/11 від 28.12.2021 (т. 1 а.с. 58), яким Службі автомобільних доріг у Дніпропетровській області направлено для виконання витяг зі скоригованого плану фінансування дорожнього господарства у 2021 році за бюджетною програмою 3111020 «Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення» за рахунок спеціального фонду державного бюджету, затвердженого 24.12.2021, по Службі автомобільних доріг у Дніпропетровській області, вбачається, що обсяг видатків на капітальний ремонт усіх автомобільних доріг загального користування державного значення передбачено лише у розмірі 364,9 млн грн.
Між тим, як зазначає прокурор, замовником із підрядником в укладеному договорі визначено вартість робіт у сумі понад 1,8 млрд грн.
Постановою Кабінету Міністрів України від 19.01.2022 № 64 затверджено Перелік об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення у 2022 році та обсяги бюджетних коштів для їх фінансування за рахунок запозичень, залучених під державні гарантії (т. 1 а.с. 62-63), відповідно до якого фінансування капітального ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Н-23 Кропивницький – Кривий Ріг – Запоріжжя на ділянці км 244+853 – км 272+849 - не передбачено.
У Переліку об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення та обсяги бюджетних коштів для їх фінансування у 2022 році за рахунок спеціального фонду державного бюджету за бюджетною програмою 3111020 «Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.01.2022 № 65 (зі змінами) (т. 1 а.с. 61-62) фінансування капітального ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Н-23 Кропивницький – Кривий Ріг – Запоріжжя на ділянці км 244+853 – км 272+849 у 2022 році - не передбачено.
Постановою Кабінету Міністрів України від 23.02.2024 № 199 «Деякі питання використання залишку коштів, визначеного пунктом 2 статті 36 Закону України «Про Державний бюджет України на 2024 рік» затверджено Порядок використання коштів державного бюджету, передбачених для розвитку мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення у 2024 році (а.с. 64-72).
У зазначеному порядку міститься перелік об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення та обсяги фінансування за рахунок коштів державного бюджету, передбачених для розвитку мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення у 2024 році, відповідно до якого обсяги видатків у 2024 році на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-23 Кропивницький - Кривий Ріг - Запоріжжя на ділянці км 140 + 056 - км 155 + 050 передбачено у сумі 186,3 млн грн. Фінансування капітального ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Н-23 Кропивницький – Кривий Ріг – Запоріжжя на ділянці км 244+853 – км 272+849, у 2024 році не передбачено.
Відповідно до листа Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області № 1-6/1084 від 03.04.2024 (т. 1 а.с. 96) у 2022-2023 станом на 02.04.2024 роках фінансування об`єкту за договором не проводилось і платежі не здійснювались.
Прокурор зазначає, що під час проведення процедури закупівлі та укладанні договору про закупівлю замовником беруться зобов`язання щодо оплати частини робіт в межах доведеної суми та передбачається умова щодо оплати залишкового обсягу робіт виключно за наявності коштів згідно з кошторисом (планом використання бюджетних коштів). Після доведення кошторисів (планів використання бюджетних коштів) розпорядники (одержувачі) бюджетних коштів реєструють бюджетні зобов`язання відповідно до вимог нормативно-правових актів Державної казначейської служби України. Враховуючи специфіку фінансування органів державної влади, місцевого самоврядування, державних та комунальних установ, закладів і організацій, їм під час укладення договору про закупівлю необхідно обов`язково ураховувати зазначені вище вимоги Бюджетного кодексу України та передбачити умову виникнення платіжних зобов`язань виключно при наявності відповідного бюджетного призначення (бюджетного асигнування). Згідно з п. 20 ч. 1 ст. 116 Бюджетного кодексу України встановлено, що порушенням бюджетного законодавства визнається взяття зобов`язань без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом чи законом про Державний бюджет України. З викладеного вбачається, що Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області/Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області проведено процедуру закупівлі та укладено договір на капітальний ремонт автомобільної дороги, на підставі якого взято бюджетні зобов`язання у сумі понад 1,8 млрд грн без відповідних бюджетних асигнувань, що є порушенням ч. 1 ст. 48 Бюджетного кодексу України та згідно з ч. 3 ст. 48 зазначеного Кодексу такі зобов`язання є недійсними, за ними не виникають бюджетні зобов`язання і не утворюється бюджетна заборгованість. Враховуючи вищевикладене, а також ті обставини, що правовідносини, які виникли між сторонами за укладеним договором не припинено, прокурор звертається до суду з позовом про зобов`язання сторін утриматися від дій, спрямованих на виконання зобов`язань за нікчемним правочином.
Прокурор зазначає, що 21.11.2022 між сторонами укладено додаткову угоду № 3 до договору, за змістом якої продовжено строк дії договору та виконання робіт до 31.12.2023, а додатковою угодою № 4 від 08.12.2023 – до 31.12.2024. Законом встановлено імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватись виключно у випадках, визначених статтею 41 Закону. Разом з тим додаткові угоди №3,4 до договору не містять посилань на об`єктивні обставини та належні докази на їх підтвердження, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання підрядником зобов`язань за укладеним договором. Наведене вказує на те, що будь-яких обґрунтованих, законних підстав та документально підтверджених об`єктивних обставин для продовження строку виконання робіт за договором та строку його дії не було. Отже при укладенні додаткової угоди № 3, 4 до договору сторонами порушено вимоги п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: внесено зміни до істотних умов договору щодо продовження строку виконання робіт та дії договору за відсутності документально підтверджених обставин, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання зобов`язань договором. Фактично додатковими угодами укладений нікчемний правочин безпідставно пролонговано, за умови відсутності коштів для фінансування робіт за вказаним об`єктом, що свідчить про його нікчемність, укладені додаткові угоди також є нікчемними і не підлягають визнанню недійсними у судовому порядку. 

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга Дніпропетровської обласної прокуратури не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровської області підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне:
З урахуванням доводів і вимог апеляційних скарг, в порядку частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегією суддів не перевіряється правильність висновків суду першої інстанції в частині неоспорюваних сторонами обставин справи, а саме: факту укладення договору №КР-Н-23-7 від 20.08.2021; загальної суми договору 1 807 500 000,00 грн; укладення додаткових угод №1, №3, №4 до договору; обсягу фінансування, передбаченого Постановою КМУ №122 від 17.02.2021; факту невиконання робіт та нездійснення оплати; проведення моніторингу закупівлі Східним офісом Держаудитслужби.
В постанові Верховного Суду від 27.11.2019р. у справі № 923/236/19, викладено наступний правовий висновок:
« Верховний Суд зауважує, що відповідно до п.п. 4, 5 ч. 3 ст. 162 ГПК України позовна заява повинна містити в т.ч. зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них; виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.
Предмет спору - це об`єкт спірних правовідносин, щодо якого виник спір між позивачем і відповідачем. Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.
Підстава позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. Такі обставини складають юридичні факти, які тягнуть за собою певні правові наслідки. Підставу позову становлять фактична й правова підстава. Фактична підстава позову - це юридичні факти, на яких ґрунтуються позовні вимоги позивача до відповідача. Правова підстава позову - це посилання в позовній заяві на закони та інші нормативно-правові акти, на яких ґрунтується позовна вимога позивача. Правильне встановлення підстави позову визначає межі доказування, є гарантією прав відповідача на захист проти позову».
Предметом позову, згідно прохальної частини позовної заяви від 30.04.2024р є матеріально-правова вимога прорурора про зобов`язання Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області та ТОВ «ОНУР Конструкціон Інтернешнл» утриматись від дій, спрямованих на виконання зобов`язань за нікчемним договором на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення № КР-Н-23-7 від 20.08.2021, укладений між Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області/Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області та ТОВ «ОНУР Конструкціон Інтернешнл».
Позовні вимоги грунтуються в тому числі на твердженнях прокурора про те, що « … обстивини свідчать, що в умовах сьогодення зростання цін на матеріальні ресурси призводить до збільшення суми договору, оскільки ціна договору є дінамічною, а відтак можуть призвести в подальшому до надмірного витрачання бюджетних коштів…
… дійсною метою укладенного між Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області та ТОВ «ОНУР» Конструкціон ІНтернешил» договору на капітальний ремонт автомобільної дороги є лише намір зберігти формально господарські правідносини між сторонами без досягнення мети кінцевого результату у виді капітального ремонту автомобільної дороги…».
Колегія суддів зауважує, що підстава позову - це частина позову, яка відображає обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, і докази, що підтверджують позов. Підстави позову, які підтверджують, що спірне право належить позивачу, а на відповідача покладено певні обов`язки, становлять активну підставу. До їх складу входять також факти, які обґрунтовують належність доказів до справи, те, що позивач і відповідач є суб`єктами прав та обов`язків спірних правовідносин. Пасивну підставу позову становлять факти, з яких вбачається, що відповідач вчинив дії, спрямовані на заперечення права позивача або утвердження за собою права, яке йому не належить. Ці факти обґрунтовують потребу подання позову та захисту прав чи інтересів позивача. Вони свідчать, що право позивача порушене, оспорене чи невизнане, є загроза його порушення чи потреба у зміні існуючих між сторонами правовідносин.
Відповідно до ч.1 ст. 48 Бюджетного кодексу України розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов`язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами, враховуючи необхідність виконання бюджетних зобов`язань минулих років; довгострокових зобов`язань за енергосервісом, узятих на облік органами Казначейства України; довгострокових зобов`язань у рамках державно-приватного партнерства, узятих на облік органами Казначейства України; середньострокових зобов`язань за договорами щодо забезпечення судноплавного стану внутрішніх водних шляхів та судноплавних шлюзів; середньострокових зобов`язань у сфері охорони здоров`я; середньострокових зобов`язань за договорами на будівництво, реконструкцію, ремонт і утримання автомобільних доріг; щодо завдань (проектів) Національної програми інформатизації - після їх погодження з Генеральним державним замовником Національної програми інформатизації.
Згідно з ч.3 ст.48 Бюджетного кодексу України, розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, за якими розпорядником бюджетних коштів взято зобов`язання без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом, та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), є недійсними.
У пункті 47 частини першої статті 2 Бюджетного кодексу України визначено, що розпорядник бюджетних коштів - бюджетна установа в особі її керівника, уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань, довгострокових зобов`язань за енергосервісом, довгострокових зобов`язань у рамках державно-приватного партнерства, середньострокових зобов`язань у сфері охорони здоров`я та здійснення витрат бюджету.
У свою чергу, Служба не є бюджетною установою. Відповідно до пунктів 3.1, 3.4, 3.5 Положення про Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області, що затверджене наказом Агентства відновлення від 31.03.2023 № Н-120 (далі - Положення про Службу) Служба є державною неприбутковою організацією - юридичною особою публічного права, є замовником закупівлі товарів, робіт та послуг, необхідних для забезпечення виконання мети, предмету діяльності та функцій Служби, а також є одержувачем бюджетних коштів, який уповноважений розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, що є метою діяльності Служби та передбачені бюджетними програмами.
За інформацією з Єдиного реєстру розпорядників та одержувачів бюджетних коштів Служба є одержувачем бюджетних коштів.
В пункті 38 частини першої статті 2 Бюджетного кодексу України зазначено, що одержувач бюджетних коштів - це суб`єкт господарювання, громадська чи інша організація, яка не має статусу бюджетної установи, уповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, та отримує на їх виконання кошти бюджету.
Згідно з пунктом 9 Порядку складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 № 228, одержувач використовує бюджетні кошти відповідно до вимог бюджетного законодавства на підставі плану використання бюджетних коштів, що містить розподіл бюджетних асигнувань.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з твердженнями Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровської області про те, що положення частини першої статті 48 Кодексу (за якою визначено саме розпорядника бюджетних коштів) не розповсюджуються на Службу, як на одержувача бюджетних коштів. На вищевказані обставини та зазначені норми закону, у тому числі, посилався і сам позивач-2 (Державне агентство відновлення та розвитку інфраструктури України) у відповідних додаткових поясненнях від 22.05.2024 р.. Договір №КР-Н-23-7 від 20.08.2021 року на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-23 Кропивницький - Кривий Ріг - Запоріжжя (7 лотів) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) Лот 7. «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-23 Кропивницький - Кривий Ріг - Запоріжжя на ділянці км 244+853 - км 272+849, Дніпропетровська область» (далі - Договір) не може вважатись недійсним згідно з ч. 3 ст. 48 Бюджетного кодексу України, в зв`язку із чим висновки суду першої інстанції в частині того, що : « … відкриті торги з публікацією англійською мовою із закупівлі послуг: «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-23 Кропивницький - Кривий Ріг - Запоріжжя на ділянці км 244+853 - км 272+849, Дніпропетровська область» (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-06-08-006255-c) робіт очікуваною вартістю 1 892 743 375,00 грн, проведено Службою автомобільних доріг у Дніпропетровській області за відсутності бюджетного асигнування, що суперечить приписам ст. 48 Бюджетного кодексу України.
Укладення договору з публічної закупівлі робіт, період виконання якого становить понад один бюджетний рік, з вказівкою в умовах договору на порядок розрахунків, за яким здійснення оплати виконаних робіт відбувається при наступних надходженнях коштів з бюджету та залежно від відповідних бюджетних надходжень, є укладенням договору з відкладальною обставиною.
Визначення відкладальної обставини наведено в ч.1 ст.212 Цивільного кодексу України, згідно з якою особи, які вчиняють правочин, мають право обумовити настання або зміну прав та обов`язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні (відкладальна обставина).
Водночас, правовідносини за довгостроковим договором, фінансування за яким здійснюється за рахунок бюджетних коштів (довгострокові бюджетні зобов`язання), передбачають обов`язковий, встановлений актами цивільного законодавства (ч.1 ст.23 Бюджетного кодексу України, Порядком № 309 та Загальними умовами) порядок розрахунків за цим договором у вигляді фінансового / календарного плану: який, по-перше, передбачає безумовну оплатність відповідного договору за конкретним бюджетним призначенням, затвердженим у відповідному бюджеті (поточному бюджетному періоді), а не залежно від надходження коштів у цей бюджет; по-друге, визначення умов цього плану здійснюється, згідно з відомостями бюджету про відповідні витрати (бюджетні призначення) на поточний рік вже на етапі розміщення замовлення з публічної закупівлі, за результатами проведення якої укладається відповідний договір.
Отже, зазначений порядок розрахунків у довгострокових правовідносинах, фінансування яких здійснюється за рахунок бюджетних коштів, виключає можливість формулювання умов відповідного договору в частині порядку розрахунків за правилами ч.1 ст.212 Цивільного кодексу України - за відкладальної обставини (обставини, щодо якої невідомо, настане вона чи ні), оскільки інакше такий договір є недійсним згідно з положеннями ч.3 ст.48 Бюджетного кодексу України.
Не допускається за Законом кваліфікація договору, період виконання якого становить понад один бюджетний період (календарний рік), з вказівкою в його умовах про здійснення оплати виконаних робіт при наступних надходженнях коштів з бюджету та залежно від відповідних бюджетних надходжень як договору з відкладальною обставиною (відповідно до ч.1 ст.212 Цивільного кодексу України (висновок об`єднаної палати Верховного Суду, наведений у постанові від 15.03.2024 у справі №916/1621/22).
Суд зазначає, що визначена в договорі умова про здійснення оплати виконаних робіт при наступних надходженнях коштів з бюджету та залежно від відповідних бюджетних надходжень є такою, що суперечить правилам погодження умов щодо розрахунків за угодами зазначеної категорії, чим обумовлює недійсність договору за ч. 3 ст.48 Бюджетного кодексу України.
З викладеного вбачається, що договір укладено всупереч вимогам закону, зокрема ч. 1 ст. 23 Бюджетного кодексу України, а отже на нього поширюються правила недійсності, визначені ч. 3 ст. 48 Бюджетного кодексу України, які безпосередньо встановлюють недійсність такого договору, тобто вказують на його нікчемність (недійсність якого прямо встановлена законом)…»  є такими, що прийнято при неправильному застосуванні норм матеріального права.
Відповідно до пункту 4 частини 1, частини 2 статті 277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. 
Вищенаведене спростовує доводи прокурора, викладеі у відзиві на апеляційну скаргу Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровської області в частині того, що : «...Слід звернути увагу, що відповідачі у справі фактично підтверджують відсутність коштів на фінансування договору підряду на дату укладення договору.
Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області, як замовником, здійснено закупівлю робіт без належного фінансування.
Так, Постановою Кабінету Міністрів України від 17.02.2021 № 122 затверджено Перелік об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення у 2021 році та обсяги бюджетних коштів для їх фінансування за рахунок спеціального фонду державного бюджету за бюджетною програмою 3111020 «Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення».
У Переліку об`єктів капітального ремонту автомобільних доріг значаться об`єкти, які підлягають капітальному ремонту у 2021 році, зокрема, об`єкт капітального ремонту автомобільних доріг: автомобільна дорога загального користування державного значення Н-23 Кропивницький - Кривий Ріг - Запоріжжя на ділянці км 244+853 - км 272+849. Обсяг фінансування вказаного об`єкту на 2021 рік передбачено у розмірі лише 100 тис. грн та є прогнозованим.
З листа Державного Агентства автомобільних доріг (Укравтодор) № 4303/1/05-01/11 від 28.12.2021, яким Службі автомобільних доріг у Дніпропетровській області направлено для виконання витяг зі скоригованого плану фінансування дорожнього господарства у 2021 році за бюджетною програмою 3111020 «Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення» за рахунок спеціального фонду державного бюджету, затвердженого 24.12.2021, по Службі автомобільних доріг у Дніпропетровській області, вбачається, що обсяг видатків на капітальний ремонт усіх автомобільних доріг загального користування державного значення передбачено лише у розмірі 364,9 млн грн.
Між тим, замовником із підрядником в укладеному договорі визначено вартість робіт у сумі понад 1,8 млрд грн.
Постановою Кабінету Міністрів України від 19.01.2022 № 64 затверджено Перелік об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення у 2022 році та обсяги бюджетних коштів для їх фінансування за рахунок запозичень, залучених під державні гарантії, відповідно до якого за рахунок запозичень передбачено фінансування у 2022 році лише об`єкту: автомобільної дороги Н-23 Кропивницький - Кривий Ріг - Запоріжжя на ділянці км 140+056 км 155+050 у сумі 150 млн грн.
Водночас фінансування капітального ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Н-23 Кропивницький - Кривий Ріг - Запоріжжя на ділянці км 244+853 - км 272+849, не передбачено.
У Переліку об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення та обсяги бюджетних коштів для їх фінансування у 2022 році за рахунок спеціального фонду державного бюджету за бюджетною програмою 3111020 «Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.01.2022 № 65 (зі змінами) визначено обсяг фінансування робіт у 2022 році у сумі 144,6 млн грн лише на об`єкт капітального ремонту автомобільної дороги: Н-23 Кропивницький - Кривий Ріг - Запоріжжя на ділянці км 140+056 - км 155+050.
Водночас фінансування капітального ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Н-23 Кропивницький - Кривий Ріг - Запоріжжя на ділянці км 244+853 - км 272+849, у 2022 році також не передбачено.
Постановою Кабінету Міністрів України від 23.02.2024 № 199 «Деякі питання використання залишку коштів, визначеного пунктом 2 статті 36 Закону України «Про Державний бюджет України на 2024 рік» затверджено Порядок використання коштів державного бюджету, передбачених для розвитку мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення у 2024 році.
У зазначеному порядку міститься перелік об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення та обсяги фінансування за рахунок коштів державного бюджету, передбачених для розвитку мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення у 2024 році, відповідно до якого обсяги видатків у 2024 році на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-23 Кропивницький -
Кривий Ріг - Запоріжжя на ділянці км 140 + 056 - км 155 + 050 передбачено у сумі 186,3 млн грн.
Фінансування капітального ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Н-23 Кропивницький - Кривий Ріг - Запоріжжя на ділянці км 244+853 - км 272+849, у 2024 році не передбачено.
Відповідно до листа Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області № 1-6/1084 від 03.04.2024 у 2022-2024 роках фінансування об`єкту за оспорюваним договором не проводилось і платежі не здійснювались.
Наразі роботи за договором підряду не розпочато та виконання договору є неможливим, у зв`язку з відсутністю фінансування.
Згідно з ч. 3 ст. 48 БК України, розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, за якими розпорядником бюджетних коштів взято зобов`язання без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), є недійсними.
За такими операціями не виникають бюджетні зобов`язання та не утворюється бюджетна заборгованість. Зобов`язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом, та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов`язаннями (крім витрат, що здійснюються відповідно до ч. 6 цієї статті) і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів.
Взяття таких зобов`язань є порушенням бюджетного законодавства. Витрати бюджету на покриття таких зобов`язань не здійснюються. Згідно з пунктом 20 частини першої статті 116 БК України, встановлено, що порушенням бюджетного законодавства визнається взяття зобов`язань без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом чи законом про Державний бюджет України.
Відповідно до ч. 3 ст. 5 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання та інші учасники відносин у сфері господарювання здійснюють свою діяльність у межах встановленого правового господарського порядку, додержуючись вимог законодавства.
Закупівлю робіт та подальше укладення договору за результатами відкритих торгів проведено за відсутності бюджетного фінансування на вказані цілі, що взагалі унеможливлює виконання укладеного договору.
Відповідно до Положення про Службу відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровській області, серед основних функцій Служби, зокрема, є фінансування робіт (надання послуг) з будівництва, ремонту, облаштування, модернізації та утримання об`єктів, щодо яких Служба виконує функції замовника, за кошти державного бюджету України, місцевих бюджетів всіх рівнів та інших джерел не заборонених законодавством, що спростовує доводи скаржника про те, що Служба не є бюджетною установою.
З викладеного вбачається, що договір укладено всупереч вимогам закону, зокрема ч. 1 ст. 23 Бюджетного кодексу України, а отже на нього поширюються правила недійсності, визначені ч. 3 ст. 48 Бюджетного кодексу України, які безпосередньо встановлюють недійсність такого договору, тобто вказують на його нікчемність (недійсність якого прямо встановлена законом)…».
Частиною першою статті 1 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб`єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Згідно зі статтею 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Відповідно до пункту 1 частини другої статті 16 Цивільного кодексу України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7)припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.
Стаття 20 Господарського кодексу України також передбачає відповідні способи захисту цивільних прав та інтересів шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов`язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.
Системний аналіз вказаних законодавчих норм у сукупності дозволяє дійти висновку про те, що господарюючий суб`єкт має право на судовий захист своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів у спосіб, визначений законом.
В судовому засіданні прокурор визнав в порядку частини 1 статті 75 Господарського процесуального кодексу України відсутність в його розпорядженні доказів на підтвердження факту порушення на час розгляду справи прав та охоронюваних інтересів осіб, в інтересах яких він діє. За твердженням присутнього в судовому засіданні прокурора, подання ним позову, обумовлено настанням негативних ризиків в майбутньому через чинність договору на капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення № КР-Н-23-7 від 20.08.2021.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції в частині того, що вимога прокурора про зобов`язання сторін договору утриматись від дій, спрямованих на виконання зобов`язань за нікчемним правочином не відповідає способам захисту, встановленими статтею 16 Цивільного кодексу України та статтею 20 Господарського кодексу України.
Оцінюючи належність обраного позивачем (прокурором) способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, суди мають враховувати його ефективність. Це означає, що вимога про захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
Спосіб захисту цивільного права чи інтересу - це закріплені законом матеріально-правові заходи, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника. Тобто це дії, які спрямовані на попередження порушення або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Такі способи мають бути ефективними, тобто приводити до реального поновлення порушеного права (забезпечення припинення його невизнання чи оспорювання) або припиняти неможливість задоволення інтересу, а у випадку неможливості вказаного забезпечити отримання відповідного відшкодування.
Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту, вважаючи, що таким чином буде припинено порушення (оспорювання, невизнання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку із цим, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.
Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам необхідно зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції. Так, у рішенні від 15.11.1996 у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) наголосив, що зазначена норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, передбачених Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені у правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дали би змогу компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції та надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасниці Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, ЄСПЛ акцентував, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, передбачених національним правом.
Як ефективний необхідно розуміти такий спосіб, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
Даний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 19.05.2020 у справі № 910/9167/19.
Правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах (п. Рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 № 3-рп/2003).
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
Відповідно до частини 4 статті 277 Господарського процесуального кодексу України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.
Враховуючи вищевикладене, мотивувальна частина рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2024р. у справі №904/1932/24 підлягає зміні, з викладенням його мотивувальної частини в редакції даної постанови, а апеляційна скарга Дніпропетровської обласної прокуратури на нього відповідно без задоволення.
Щодо тверджень Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровської області про про недоведеність прокурором підстав для реалізації представницьких повноважень в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби.
Відповідно до пунтку 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Компетентним органом щодо захисту зазначених інтересів держави у бюджетній сфері є Східний офіс Держаудитслужби.
Відповідно до ч. 4 ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Відповідно до п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Основними завданнями Держаудитслужби є реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю; здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів (п. п. 1, 3 п. 3 указаного Положення).
Згідно пунктів 1, 3,13 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби № 23 від 02.06.2026, Східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. Офіс є юридичною особою публічного права. Основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби, у тому числі на території Дніпропетровської області.
На території Дніпропетровської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.
Апелянтом не оспорюються фактичні обставини справи в частині того, що Дніпропетровською обласною прокуратурою до звернення до суду із позовом на адресу Державної аудиторської служби України направлено лист № 15/2-344вих-24 від 14.03.2024, яким уповноваженому органу повідомлено про наявність порушень інтересів держави у спірних правовідносинах, вжиті заходи для їх усунення; Листом № 001700-17/4760-2024 від 10.04.2024 Держаудитслужбою лист обласної прокуратури доручила розглянути Східному офісу Держаудитслужби; У подальшому листом № 040406-17/2721-2024 від 17.04.2024 Східний офіс Держаудитслужби повідомив обласну прокуратуру про відсутність вжитих заходів державного фінансового контролю для усунення порушень бюджетного законодавства; У подальшому, після звернення прокурора з позовом до суду та відкриття провадження у справі, Східним офісом Держаудитслужби 05.09.2024 прийнято рішення про здійснення моніторингу процедури закупівлі, за результатами якого 30.09.2024 уповноваженим органом затверджено та оприлюднено висновок про результати процедури моніторингу. У висновку зазначено про наявність порушень чинного законодавства під час проведення процедури закупівлі робіт.
Таким чином, уповноваженим органом вжито заходів державного фінансового контролю вже під час розгляду судом справи № 904/1932/24, тобто після звернення прокурора до суду за захистом інтересів держави.
Водночас до звернення прокурором з позовом до суду уповноваженим органом заходів із захисту інтересів держави у належний процесуальний спосіб не вжито.
Зазначене свідчить про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі Східного офісу Держаудитслужби.
Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровської області підлягає частковому задоволенню.

Розподіл судових витрат:

У відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на осіб, які подали апеляційні скарги. 

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2024 у справі №904/1932/24 – залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Дніпропетровської області на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2024 у справі №904/1932/24 – задовольнити частково.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2024 у справі №904/1932/24 – змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції даної постанови.
В іншій частині рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2024 у справі №904/1932/24 – залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її ухвалення та може бути оскаржена у касаційному порядку в строки передбачені ст. 288 ГПК України.
Повний текст постанови виготовлено 12.01.2026

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя О.В. Чус

Суддя І.М. Кощеєв