ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 листопада 2025 року
м. Київ
справа № 473/3261/23
провадження № 51-895км25
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючої                                                 ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 
прокурора                                                   ОСОБА_5 
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Миколаївського апеляційного суду від 3 грудня 2024 року в кримінальному провадженні стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , який проживав у АДРЕСА_2 ,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Рух справи, короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини
За вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 22 січня 2024 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 5 ст. 407 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, а на підставі ст. 75 цього Кодексу звільнено від відбування заходу примусу з випробуванням з  іспитовим строком тривалістю 2 роки і покладено на нього виконання обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Суд визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні за викладених у вироку обставин  самовільного залишення місця служби в умовах воєнного стану. 
Як установив суд, 1 серпня 2022 року приблизно 21:30 сержант військової служби за мобілізацією ОСОБА_7 усупереч статтям 17, 65, 68 Конституції України, статтям 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статтям 2 - 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, пунктам 1, 3 ч. 2 ст.  24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» самовільно без поважних причин залишив місце тимчасової дислокації підрозділу військової частини неподалік АДРЕСА_3 , не виконував свого військового обов`язку, проводячи час на власний розсуд, і добровільно прибув до Територіального управління Державного бюро розслідувань м. Миколаєва 22 травня 2023 року о 14:00. 
Миколаївський апеляційний суд 3 грудня 2024 року скасував згаданий вирок у частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням й ухвалив новий вирок, яким призначив засудженому за ч. 5 ст. 407 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. У решті вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Суть доводів зводиться до того, що апеляційний суд неправомірно погіршив становище засудженого, призначивши покарання, яке належить відбувати реально, не додержав приписів ч. 2 ст. 5 КК і не врахував факту вчинення злочину 1 серпня 2022 року, тобто до набрання чинності 27 січня 2023 року Законом України від 13 грудня 2022 року № 2839-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» (далі - Закон № 2839-IX), котрим заборонено застосування ст. 75 КК за злочини, передбачені ст. 407 цього Кодексу. Крім того, на думку скаржниці, згаданий суд повною мірою не зважив на щире каяття засудженого, його позитивну характеристику, відсутність судимостей, наявність міцних соціальних зв`язків, уживання останнім заходів для повернення на військову службу, зокрема звернення до прокуратури в серпні 2022 року. Усе це, як твердить авторка скарги, доводить можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства.
На касаційну скаргу прокурор подав заперечення, в яких, наводячи аргументи, зазначає про необґрунтованість доводів сторони захисту та законність вироку апеляційного суду. 
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про  дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення не  надходило. Засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 поінформували, що не бажають брати участі в суді касаційної інстанції. 
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції прокурор уважав подану скаргу необґрунтованою.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі й у запереченнях на неї, колегія суддів дійшла такого висновку.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції (далі - Суд) переглядає оспорюване рішення в межах касаційної скарги. У поданій скарзі не заперечується вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення проти встановленого порядку несення військової служби та правильність кваліфікації діяння за ч. 5 ст. 407 КК. Тому в цій частині касаційну перевірку Суд не здійснює.
У силу ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і  вмотивованим, а тому, ухвалюючи свій вирок, суд апеляційної інстанції має додержати всі вимоги щодо кримінального провадження, передбачені цим Кодексом.
У розумінні положень статей 404, 420, 421 КПК апеляційний суд може погіршити становище засудженого, переглядаючи оспорюване рішення в межах апеляційної скарги прокурора з  викладених у ній мотивів. 
Крім того, за змістом гл. 31 КПК під час перевірки законності вироку суду першої інстанції апеляційний суд з використанням усіх процесуальних можливостей має перевірити всі аргументи та висловлені заперечення сторін і в мотивувальній частині рішення на підставі об`єктивно з`ясованих обставин із зазначенням доказів на їх підтвердження навести мотиви неврахування інших наявних у справі фактичних даних.
У силу ст. 412 вказаного Кодексу недодержання наведених законодавчих приписів є істотним порушенням норм процесуального права, що зумовлює скасування судового рішення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК.
Переглядаючи вирок стосовно ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції залишив зазначене поза увагою. 
Як убачається з матеріалів справи, вирок місцевого суду було оскаржено в  апеляційному порядку стороною обвинувачення. У поданій скарзі прокурор просив скасувати вказане рішення в частині покарання й ухвалити новий вирок, яким призначити засудженому захід примусу, який належить відбувати реально. 
Аргументуючи позицію, прокурор посилався на ступінь тяжкості та конкретні обставини вчиненого ОСОБА_7 , котрий, будучи військовослужбовцем, в умовах воєнного стану самовільно залишив місце служби без поважних причин, не повернувся до військової частини та тривалий час не виконував свого конституційного обов`язку. На думку сторони обвинувачення, зазначене унеможливлювало застосування до засудженого інституту умовного звільнення, а протилежні висновки місцевого суду не сприятимуть досягненню визначеної ст. 50 КК мети покарання, запобіганню вчиненню нових правопорушень. 
Під час здійснення апеляційної процедури сторона захисту заперечувала обґрунтованість вимог прокурора й наполягала на правильності призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК. Окремо акцентувала на тому, що  ОСОБА_7 уживав заходів для повернення на службу і з цією метою звертався до Криворізької спеціалізованої прокуратури. 
Апеляційний суд задовольнив скаргу прокурора. Свій висновок про неправильне застосування ст. 75 КК насамперед мотивував забороною, установленою Законом № 2839-IX. Як зазначив указаний суд, ОСОБА_7 учинив триваюче кримінальне правопорушення, закінчене 22 травня 2023 року (день звернення засудженого до ТУ ДБР), тобто після внесення змін у ст. 75 КК згаданим Законом, котрим виключено можливість звільнення від покарання з випробуванням осіб, засуджених за ст. 407 цього Кодексу. З доводами сторони захисту про намагання ОСОБА_7 урегулювати ситуацію під час звернення до прокуратури 15 серпня 2022 року суд не погодився.
Однак окреслена позиція суду апеляційної інстанції є сумнівною.
За матеріалами кримінального провадження, засуджений до того, як повідомив  у травні 2023 року ТУ ДБР у Миколаєві про самовільне залишення місця служби, із цього ж приводу 15 серпня 2022 року звернувся до Криворізької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони. За змістом представленого в справі звернення   ОСОБА_7 , він виклав обставини залишення військової частини і просив вирішити питання щодо подальшого проходження військової служби. Згідно з повідомленням ІНФОРМАЦІЯ_2 від 12 жовтня 2022 року, подану заяву для розгляду було скеровано до ІНФОРМАЦІЯ_3 . Наведені документи долучено до справи (а. с. 105-107) в ході судового розгляду, їх належність і допустимість сторони не оспорювали.
Такі фактичні дані, попри те, що мають значення і впливають на загальну справедливість ухваленого судового рішення, не отримали належної оцінки за наслідками апеляційного провадження. У новому вироку не міститься переконливих аргументів, які би без сумніву доводили, що факт звернення засудженим до органів прокуратури 15 серпня 2022 року не тягне жодних правових наслідків, зважаючи також на роз`яснення, опубліковані на офіційному вебсайті Міністерства оборони України, за якими з питань наміру повернутися на службу військовий може звернутися, у тому числі, до військової спеціалізованої прокуратури. Звідси, і не є безспірними висновки апеляційного суду щодо закінчення (припинення) злочину після набрання чинності Законом № 2839-IX. 
Окремо слід зауважити, що в апеляційній скарзі прокурор свої вимоги про м`якість покарання не пов`язував зі ст. 5 КК й Законом № 2839-ХІ. Тож міркування про його дію в часі, висловлені в новому вироку, перебувають поза межами мотивів сторони обвинувачення й не повною мірою узгоджуються з положеннями ст. 404 КПК.
За таких обставин вирок апеляційного суду не можна залишити в силі, адже його ухвалено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Тому це рішення підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 вказаного Кодексу із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду належить урахувати зазначене, здійснити провадження з додержанням приписів ст. 404 КПК і за наслідками ухвалити справедливе рішення, яке відповідатиме ст. 370 цього Кодексу. 
Разом із тим вимога скаржниці про скасування вироку апеляційного суду і водночас призначення нового розгляду в суді першої інстанції суперечить ст. 436 КПК.  
Ураховуючи наведене, касаційну скаргу необхідно задовольнити частково.
Оскільки ОСОБА_7 відбуває покарання в ДУ «Менська виправна колонія (№ 91)» у порядку виконання вироку суду апеляційної інстанції, який скасовується, а за   вироком місцевого суду йому не обирався запобіжний захід, засуджений підлягає звільненню з-під варти з установи виконання покарань. 
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів 
ухвалила:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Миколаївського апеляційного суду від 3 грудня 2024 року стосовно  ОСОБА_7  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Звільнити  ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з-під варти з установи виконання покарань.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді: 

ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                         ОСОБА_3