ф
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2025 року 
м. Київ
справа № 160/1304/22
адміністративне провадження № К/990/50162/24 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача - Жука А.В., 
суддів: Загороднюка А.Г., Мельник-Томенко Ж.М., 

розглянувши в порядку письмового провадження справу №160/1304/22 за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито 
за касаційною скаргою Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 23 жовтня 2024 року (колегія суддів у складі судді-доповідача Білак С.В., суддів - Юрко І.В., Чабаненко С.В.),

УСТАНОВИВ:
І. Історія справи
1. ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 24 грудня 2021 року №1104к про звільнення його з посади прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України;
- поновити його на посаді прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України або на рівнозначній посаді у Дніпровській спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Південного регіону;
- стягнути з відповідача на його користь заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 96  376 грн 98 коп., починаючи з 24 грудня 2021 року по дату прийняття судового рішення.
2. Обґрунтовуючи позовні вимоги зазначав, що наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону Кривоноса В.В. від 24 грудня 2021 року №1104к його звільнено з посади прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України на підставі пункту 18 Розділу 2 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органів прокуратури». 
3. Указував, що підставою для звільнення, з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Однак, у оскаржуваному наказі №1104к від 24 грудня 2021 року відсутні посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», тобто визначена Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органів прокуратури» підстава не зазначена у наказі про звільнена. 
4. Зазначав, що рішення про звільнення прокурорів у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, повинно бути прийнято до 01 вересня 2021 року. Однак, відповідач, діючі у порушення вимог пункту 19, підпункту 10 пункту 22 Розділу 2 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органів прокуратури», все ж таки прийняв оскаржуваний наказ №1104к, про звільнення його з органів прокуратури без будь-яких підстав, лише 24 грудня 2021 року, тобто майже через 4 місяці після встановленого законом граничного строку для прийняття відповідних рішень.
5. Переконував, що Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Південного регіону, завідомо відомо, що його виключено зі списків осіб, які 04 листопада 2020 року не успішно склали іспит та його включено до списку осіб, яким має бути призначений новий час та дата складання іспиту, тобто проведення атестації прокурорів, щодо нього тривало. Однак, незважаючи на це Спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері Південного регіону, всупереч протоколу №12 від 20 листопада 2020 року, прийнято рішення, про звільнення його з посади прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України, без фактичного проведення атестації прокурорів в повному обсязі.
Короткий зміст судових рішень першої та апеляційної інстанцій
6. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 травня 2022 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
7. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції указав на те, що ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та на підставі статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», пункту 153 Положення був відряджений до Генеральної прокуратури України для призначення на відповідні військові посади, передбачені Указом Президента України від 22 вересня 2014 року №737/2014 «Про Перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами».
8. За правилами чинної на той час частини четвертої статті 27 Закону України «Про прокуратуру» військовим прокурором міг бути громадянин з числа офіцерів, які проходять військову службу, через що суд дійшов висновку, що військова служба була обов`язковою умовою для призначення і перебування на посаді військового прокурора.
9. Отже, з 15 березня 2021 року (день початку роботи окружних прокуратур) Генеральний прокурор фактично прийняв рішення про припинення діяльності шляхом реорганізації військових прокуратур гарнізонів (у тому числі Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону) та початок функціонування Дніпровської спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері, у якій зайняття посад прокурорів військовослужбовцями законодавством не передбачено.
10. Суд зазначив, що у військовій прокуратурі позивачі проходять саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для їх призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).
11. Суд установив, що наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 03 березня 2021 року №71 ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, а тому констатував, що подальше проходження військової служби на посадах в органах прокуратури стало неможливим.
12. Зазначений наказ Міністра оборони України є чинним, та позивачем у судовому порядку не оскаржувався. 
13. Окрім викладеного суд урахував, що підставою для прийняття наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 24 грудня 2021 року №1104к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України був його рапорт, копія якого міститься в матеріалах справи.
14. З огляду на викладене суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, оскільки обґрунтованих підстав для залишення позивачів на посаді прокурора після звільнення з військової служби, за наведеного правового регулювання спірних відносин немає, адже не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).
15. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 23 жовтня 2024 року рішення суду першої інстанції скасовано, прийнято нову постанову, якою позовні вимоги задоволено частково:
- визнано протиправним та скасовано наказ керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 24 грудня 2021 року №1104к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України;
- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону з 01 січня 2022 року;
- стягнуто зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01 січня 2022 року по 23 жовтня 2024 року в розмірі 358963 грн 96 коп., з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів;
- стягнуто зі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на користь ОСОБА_1 судові витрати пов`язані з проведенням експертизи в розмірі 18174 грн 72 коп.
У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
16. Суд апеляційної інстанції зазначив, що спірний наказ від 24 грудня 2022 року №1104к [яким позивача звільнено з посади прокурора], не містить будь-якого посилання на статтю 51 Закону України «Про прокуратуру», а містить посилання на частину другу пункту 245 Положення №№1153/2008.
17. Апеляційний суд установив, що підставою для прийняття наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 24 грудня 2021 року №1104к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України був його рапорт.
18. Так, ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2022 року клопотання ОСОБА_1 про призначення судової експертизи задоволено. Призначено у справі №160/1304/22 за позовом ОСОБА_1 до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу почеркознавчу експертизу на вирішення якої поставлено питання: чи виконано підпис від імені ОСОБА_1 від імені якого зазначено підпис у рапорті про звільнення з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», тією особою, від імені якої він зазначений, чи іншою особою.
19. Відповідно до Висновку експерта №476-24 за результатами проведення судової почеркознавчої експертизи у адміністративній справі №160/1304/22, установлено, що підпис від імені ОСОБА_1 , що розміщений під друкованим текстом у рапорті про звільнення з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» без дати - виконаний не ОСОБА_1 , а іншою особою, з наслідуванням його справжньому підпису.
20. З огляду на викладене суд апеляційної інстанції констатував, що на даний час рапорт позивача, який був підставою для прийняття спірного наказу, відсутній з огляду на його подання та підписання невідомою особою.
21. Апеляційний суд зауважив, що відсутність або у разі встановлення у ході розгляду справи, що правова підстава для прийняття індивідуального правового акту є неналежною, є самодостатньою та обов`язковою підставою для скасування цього правового акту як такого, оскільки в силу принципу верховенства права не може існувати без будь-якої правової підстави правовий акт, який обмежує права і свободи особи.
22. Отже, з огляду на підстави прийняття спірного наказу та норми, якими керувався відповідач, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що оскаржуваний наказ не відповідає вимогам законодавства та є таким, що прийнятий відповідачем з порушенням норм матеріального права та не з законодавчо передбачених підстав, що є підставою для його скасування.
23. Апеляційний суд установив, що відповідно до листа Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 28 грудня 2021 року №25-4826 вих.21 відбулось перейменування юридичної особи на підставі пункту 2 Наказу Офісу генерального прокурора від 05 лютого 2020 року №66. Зазначив, що Дніпровська спеціалізована прокуратура, виконує однакові функції як і військова прокуратура Дніпропетровського гарнізону.
24. З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність поновлення позивача на посаді прокурора Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону з 01 січня 2022 року, та стягнення з цієї прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 358963 грн 96 коп.
Короткий зміст касаційної скарги 
25. Не погоджуючись із такою постановою суду апеляційної інстанції у грудні 2024 року Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону подала касаційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати оскаржувану постанову та залишити в силі рішення суду першої інстанції. 
26. Як на підставу касаційного оскарження судового рішення у цій справі указує на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України. 
27. Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України зазначає про неврахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду:
- в частині звільнення позивача з військової служби та, як наслідок, з посади військового прокурора - висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 06 жовтня 2021 року у справі №420/5104/20, від 06 жовтня 2022 року у справі №460/6002/20, від 20 жовтня 2022 року у справі №640/1455/20, від 27 жовтня 2022 року у справі №640/1917/20, від 08 листопада 2022 року у справі №640/1559/20, від 24 січня 2023 року у справі №200/6806/20-а, від 26 жовтня 2023 року у справі №420/8938/20, від 29 листопада 2023 року у справі №420/10296/20 щодо відсутності підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури після його звільнення з військової служби, оскільки не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора) (щодо застосування положень підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», пунктів 242, 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, затверджене Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008);
- в частині підстав поновлення позивача на неіснуючій посаді - висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі №П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі №826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі №824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі №826/751/16, від 27 червня 2019 року у справі №826/5732/16, від 26 липня 2019 року у справі №826/8797/15, від 09 жовтня 2019 року у справі №П/811/1672/15, від 12 вересня 2019 року у справі №821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року у справі №816/584/17, від 15 квітня 2020 року у справі №826/5596/17, від 19 травня 2020 року у справі №9901/226/19, від 07 липня 2020 року у справі №811/952/15 щодо поновлення звільненого працівника на посаді, з якої його було незаконно звільнено (щодо застосування положень статті 235 КЗпП України).
28. Зазначає, що звільнення військовослужбовця у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів в силу вимог пункту 35 Положення №1153/2008 не передбачає ініціативи військовослужбовця у формі рапорту, таке рішення приймається командуванням за наявності на те відповідних підстав (у даному випадку припинення діяльності шляхом реорганізації військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та скорочення через це штатів Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України). З огляду на викладене, на переконання відповідача, подання (підписання) чи не подання (не підписання) позивачем рапорту щодо його звільнення з військової служби у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів не впливає на законність/незаконність оскаржуваного наказу відповідача.
29. Звертає увагу на те, що у штатному розписі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ніколи не існувала посада прокурора Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, що підтверджується штатними розписами, долученими до матеріалів справи.
30. Зазначає, що Військова прокуратура Дніпропетровського гарнізону, з посади прокурора якої був звільнений позивач, функціонувала на правах місцевої прокуратури, Дніпровська спеціалізована прокуратура у сфері оборони - на правах окружної, у той час як Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Південного регіону функціонувала на правах обласної прокуратури, Спеціалізована прокуратура у сфері оборони Південного регіону функціонує на правах обласної прокуратури.
31. Зауважує, що поновлення судом апеляційної інстанції ОСОБА_1 , звільненого з посади прокурора Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону, на (будь-якій) посаді в Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері Південного регіону є фактичним переведенням прокурора до органу прокуратури вищого рівня без проходження конкурсу (втручанням у дискреційні повноваження суб`єктів владних повноважень), що суперечить статті 38 Закону України «Про прокуратуру», сталій практиці Верховного Суду (щодо поновлення особи на посаді, з якої її було незаконно звільнено), конституційному принципу рівності громадян та надасть йому привілеї перед іншими прокурорами окружних прокуратур.
32. Повідомляє, що відповідно до рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №209 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію. У задоволенні позову ОСОБА_1 про скасування рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №209 відмовлено Верховним Судом у справі №160/23620/21.
Позиція інших учасників справи
33. 05 березня 2025 року до касаційного суду надійшов відзив ОСОБА_1 на касаційну скаргу відповідача, у якому позивач просить відмовити у її задоволенні та залишити оскаржуване судове рішення без змін.
34. Переконує, що після призначення на посаду прокурора військовослужбовця Збройних Сил України, військовослужбовець виконує свої повноваження саме як прокурор, а не як військовослужбовець, і на нього, в першу чергу, розповсюджується Закон України «Про прокуратуру».
35. Зазначає, що оскаржуваний наказ про звільнення з посади прокурора, прийнятий без законних підстав для звільнення з посади прокурора, які визначені в статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а підставою його прийняття був рапорт, який позивач не складав та не підписував, що підтверджується результатами судової почеркознавчої експертизи.
36. Повідомляє, що звільнення з військової служби, є обов`язковою умовою для подальшого зайняття посади в органах прокуратури [новоствореної], у зв`язку з чим ОСОБА_1 не оскаржував наказ про звільнення з військової служби.
Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції
37. 25 грудня 2024 року до касаційного суду надійшла скарга Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону.
38. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25 грудня 2024 року для розгляду справи №160/1304/22 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді - Жука А.В., суддів - Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.
39. Ухвалою Верховного Суду від 21 січня 2025 року касаційну скаргу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону залишено без руху.
40. Ухвалою Верховного Суду від 24 лютого 2025 року відкрито касаційне провадження за скаргою Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 23 жовтня 2024 року у справі №160/1304/22 на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
41. Ухвалою Верховного Суду від 24 лютого 2025 року відмовлено у задоволенні клопотання Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону про зупинення виконання оскаржуваного судового рішення.
42. Ухвалою Верховного Суду від 12 березня 2025 року зупинено виконання постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 23 жовтня 2024 року у справі №160/1304/22 в частині стягнення з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 01 січня 2022 року по 23 жовтня 2024 року в розмірі 358963 грн 96 коп. до закінчення перегляду справи у касаційному порядку.
43. Ухвалою Верховного Суду від 18 березня 2025 року відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_1 про роз`яснення порядку виконання ухвали Верховного Суду від 12 березня 2025 року у справі №160/1304/22.
44. Ухвалою Верховного Суду від 01 серпня 2025 року закінчено підготовчі дії; справу №160/1304/22 призначено до касаційного розгляду у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції за наявними у справі матеріалами з 03 вересня 2025 року.
45. Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22 вересня 2025 року, у зв`язку із відпусткою судді Мартинюк Н.М., для розгляду справи №160/1304/22 визначено колегію суддів у складі головуючого судді Жука А.В., суддів - Мельник-Томенко Ж.М., Загороднюка А.Г.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
46. ОСОБА_1 з 10 жовтня 2018 року обіймав посаду прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України.
47. 04 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
48. Позивач успішно пройшов перший етап атестації.
49. Протоколом №4 від 28 жовтня 2020 року Другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки, відповідно до якого позивачу призначено проходження іспиту на 04 листопада 2020 року.
50. Відповідно до відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивач отримав 74 бали (вербальний блок), 98 балів (абстрактно-логічний блок); 86 - середній арифметичній бал.
51. Наказом Офісу Генерального прокурора №474 від 07 жовтня 2020 року установлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - 93 бали.
52. Протоколом №10 засідання Першої кадрової комісії від 04 листопада 2020 року затверджено Список осіб, які 04 листопада 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки набравши менше 93 балів, в якому під №63 зазначено ОСОБА_1 - 86 балів.
53. Позивачем складено заяву від 04 листопада 2020 року до Першої кадрової комісії з проханням перенести тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку зі скаргами на самопочуття.
54. 07 листопада 2020 року позивач повторно направив заяву, до якої долучив довідку №3903 від 05 листопада 2020 року Військово-медичного клінічного центру Східного регіону про те, що він з 05 листопада 2020 року знаходиться на стаціонарному лікуванні; результат дослідження біоматеріалу від 05 листопада 2020 року №55446 про те, що у ОСОБА_1 виявлено РНК вірус SARS-CoV-2.
55. Протоколом №12 засідання Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року за наслідком розгляду заяви позивача щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки установлено, що зазначені у заяві ОСОБА_1 факти знайшли своє підтвердження; його заяву задоволено; виключено останнього зі списку осіб, які 04 листопада 2020 року не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки.
56. Відповідно до протоколу №10 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії від 31 серпня 2021 року членами комісії проголосовано проти включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки.
57. Протоколом №11 засідання П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком №1, до якого під №209 включено ОСОБА_1 з 86 балами. Таке рішення прийнято Комісією на підставі цього Протоколу засідання кадрової комісії та Протоколів засідання першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 04 листопада 2020 року №10, від 06 листопада 2020 року №11, другої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 05 листопада 2020 року №10, четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 06 листопада 2020 року №8, відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та сформовано перелік прокурорів, які за результатами іспитів у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які відбувалися 02 листопада 2020 року - 09 листопада 2020 року, набрали менше 93 бали.
58. Відповідно до рішення П`ятнадцятої кадрової комісії №209 від 13 вересня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію.
59. Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 01 березня 2021 року №71 ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, а тому подальше проходження військової служби на посадах в органах прокуратури стало неможливим.
60. Наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 24 грудня 2021 року №1104к ОСОБА_1 звільнений з посади прокурора Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України з 30 грудня 2021 року.
61. Вважаючи, що звільнення з посади прокурора відбулося з порушенням чинного законодавства, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав та законних інтересів.
ІІІ. Позиція Верховного Суду 
62. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 КАС України).
63. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
64. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
65. Надаючи оцінку оскаржуваному судовому рішенню у межах доводів касаційної інстанції за правилами статті 341 КАС України, Верховний Суд виходить із такого.
66. Задовольняючи позовні вимоги частково cуд апеляційної інстанції зазначив, що спірний наказ від 24 грудня 2022 року №1104к [яким позивача звільнено з посади прокурора], не містить будь-якого посилання на статтю 51 Закону України «Про прокуратуру», а містить посилання, зокрема, на пункт 245 Положення №1153/2008.
67. Апеляційний суд установив, що підставою для прийняття наказу керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 24 грудня 2021 року №1104к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України був його рапорт.
68. Відповідно до Висновку експерта №476-24 за результатами проведення судової почеркознавчої експертизи у адміністративній справі №160/1304/22, установлено, що підпис від імені ОСОБА_1 , що розміщений під друкованим текстом у рапорті про звільнення з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» без дати - виконаний не ОСОБА_1 , а іншою особою, з наслідуванням його справжньому підпису.
69. З огляду на викладене суд апеляційної інстанції констатував, що на даний час рапорт позивача, який був підставою для прийняття спірного наказу, фактично, відсутній, з огляду на його подання та підписання невідомою особою.
70. Апеляційний суд зауважив, що відсутність належної правової підстави або її неналежність [установлена в ході розгляду судової справи], є самостійною та обов`язковою підставою для скасування цього правового акту як такого, оскільки в силу принципу верховенства права не може існувати без будь-якої правової підстави правовий акт, який обмежує права і свободи особи.
71. Отже, з огляду на підстави прийняття спірного наказу та норми, якими керувався відповідач, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що оскаржуваний наказ не відповідає вимогам законодавства та є таким, що прийнятий відповідачем з порушенням норм матеріального права та не з законодавчо передбачених підстав, що є підставою для його скасування.
72. Верховний Суд не погоджується із висновками суду апеляційної інстанції з огляду на таке.
73. Так, відповідно до частини третьої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (тут і далі - станом на момент виникнення спірних правовідносин) та пункту 5 Положення №1153/2008 (тут і далі - станом на момент виникнення спірних правовідносин) громадяни України, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України.
74. Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних навчальних закладах, затверджується Президентом України (частини десята статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).
75. Згідно з вимогами частини четвертої статті 27 Закону України «Про прокуратуру», яка діяла до прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.
76. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру» щодо припинення діяльності військових прокуратур. 
77. Так, виключено пункт 4 частини першої статті 7 цього Закону, яка передбачала існування в системі прокуратури України військових прокуратур, частину четверту статті 8, що стосувалася утворення в Генеральній прокуратурі України Головної військової прокуратури (на правах структурного підрозділу). Відповідно виключено всі правові норми щодо статусу, призначення та звільнення, правових і соціальних гарантій військових прокурорів.
78. Крім того, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, проведення атестації усіх прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають вказані посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах та переведення їх на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного її проходження.
79. Зокрема, підпунктом 1 та абзацом другим пункту 7 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що положення щодо проходження атестації, передбаченої цим розділом, поширюються на прокурорів та слідчих органів прокуратури, які (1) на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах.
Прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 цього пункту, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.
80. Аналіз указаних норм дає підстави для висновку про те, що прокурор, який на день набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» займав посаду у військовій прокуратурі, міг бути переведений на посаду прокурора в органах прокуратури лише у разі успішного проходження атестації.
81. За текстом пункту 15 Положення №1153/2008 з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються: контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.
82. Згідно з підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах, під час дії особливого періоду, - у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.
83. Наказом Міністра оборони України від 01 березня 2021 року №71 (по особовому складу) лейтенанта юстиції ОСОБА_1 , прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України, звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».
84. Зазначений наказ позивачем в установленому порядку до суду не оскаржено та судом не скасовано.
85. Наказом Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 24 грудня 2021 року №1104к, відповідно до статті 11 Закону України «Про прокуратуру», пункту 18 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 14 статті 10-1 «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», пунктів 242 та 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008; на підставі наказу Міністра оборони України (по особовому складу) від 01 березня 2021 року №71 та рапорту ОСОБА_1 , лейтенанта юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 01 березня 2021 року №71 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 31 грудня 2021 року звільнено з посади прокурора Військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України та органів прокуратури, виключено зі списків особового складу військової прокуратури Південного регіону України та органів прокуратури, всіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до ІНФОРМАЦІЯ_1 .
86. Відповідно до пункту 245 Положення №1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України. Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.
87. З цього приводу Верховний Суд зазначає, що у військовій прокуратурі позивач перебував на посаді прокурора як військовослужбовець, з яким було укладено відповідний контракт про проходження військової служби.
88. Іншими словами, у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).
89. Отже, за відсутності спору про звільнення з військової служби обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби, за наведеного правового регулювання спірних відносин, не було, оскільки не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).
90. Подібна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду від 06 жовтня 2021 року у справі №420/5104/20, посилання на яку стало однією із підстав для відкриття касаційного провадження у цій справі, та підтримано у постановах від 29 лютого 2024 року у справі №640/18117/20, від 20 жовтня 2022 року у справі №640/1455/20, від 08 листопада 2022 року у справі №640/1559/20 тощо.
91. Так, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою той факт, що ОСОБА_1 , передусім, був військовослужбовцем, який проходив військову службу на посаді прокурора, а підставою прийняття наказу про звільнення з посади прокурора був, зокрема, наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 01 березня 2021 року №71, яким ОСОБА_1 звільнено з військової служби, про що зазначено в оскаржуваному наказі.
92. Указаний наказ є чинним, позивачем в установленому порядку до суду не оскаржено та судом не скасовано.
93. Тож, як зазначалось вище, за відсутності спору про звільнення з військової служби відсутні підстави для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби. 
94. Подібні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 24 січня 2023 року у справі №200/6806/20-а і Суд вважає їх застосовними до спірних правовідносин.
95. Суд зазначає, що на час видання спірного наказу конструкція статті 51 Закону України «Про прокуратуру» не містила такої підстави для звільнення з посади прокурора, як звільнення з військової служби. 
96. Однак, у розглядуваній ситуації необхідно виходити з особливостей правового становища позивача, який був військовослужбовцем і якого відрядили до прокуратури для проходження військової служби (за контрактом). 
97. З урахуванням наведеного, оскільки звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора обумовлене його звільненням з військової служби наказом Міністра оборони України, то правових підстав для зазначення у вступній частині оскаржуваного наказу положень статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у відповідача не було.
98. З урахуванням наведеного, Верховний Суд констатує помилковість висновків суду апеляційної інстанції та зазначає, що наказ Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 24 грудня 2021 року №1104к про звільнення позивача з посади прокурора є законним та обґрунтованим, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.
99. Колегія суддів ураховує, що відповідно до Висновку експерта №476-24 за результатами проведення судової почеркознавчої експертизи у адміністративній справі №160/1304/22, установлено, що підпис від імені ОСОБА_1 , що розміщений під друкованим текстом у рапорті про звільнення з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» без дати - виконаний не ОСОБА_1 , а іншою особою, з наслідуванням його справжньому підпису.
100. Верховний Суд наголошує, що зазначення підставою звільнення документа, підпис на якому «… від імені ОСОБА_1 […] виконаний не ОСОБА_1 , а іншою особою, з наслідуванням його справжньому підпису» є неприпустимим для суб`єкта владних повноважень, який зобов`язаний діяти на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.
101. Водночас, колегія суддів зауважує, що відповідно до абзаців 2, 3 підпункту 1 пункту 35 Положення №1153/2008 під час дії особливого періоду контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби за рішенням командування військової частини у період після закінчення строку проведення мобілізації та до моменту введення воєнного стану - на підставах, передбачених пунктом 2 (крім підстав, передбачених підпунктами «ґ», «й» та «к») частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
102. Тобто, звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» [з яким погодився позивач] не передбачає необхідності волевиявлення військовослужбовця у викладі подання рапорту, а відбувається за рішенням командування військової частини [за наявності для цього правових підстав].
103. З огляду на викладене, фактична відсутність рапорту про звільнення з військової служби та з посади прокурора не впливає на законність звільнення ОСОБА_1 , а тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування цього наказу.
104. Слід зауважити, що відповідно до пункту 18 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», посилання на який міститься в оскаржуваному наказі, у разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.
Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби (абзаци 2, 3).
105. Разом з тим, відповідно до рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №209 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» прокурор ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.
106. Законність указаного рішення кадрової комісії підтверджена постановою Верховного Суду від 06 липня 2023 року у справі №160/23620/21.
107. З урахуванням наведеного, у відповідача не було правових підстав для переведення ОСОБА_1 до новоствореної прокуратури.
108. Колегія суддів не надає оцінки доводам позивача про те, що відповідно до пункту 18 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звільненню з військової служби мало б передувати рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації або дострокове припинення контракту мало б відбутися з ініціативи позивача, оскільки указані доводи стосуються законності його звільнення саме з військової служби, що не охоплюється предметом спору у цій справі.
109. Підсумовуючи викладене Верховний Суд констатує помилковість висновків суду апеляційної інстанції та зазначає, що наказ Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону від 24 грудня 2021 року №1104к про звільнення позивача з посади прокурора є законним та обґрунтованим, а тому підстави для визнання його протиправними та скасування відсутні; вимоги позивача про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними, у зв`язку з чим підстави для їх задоволення також відсутні.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
110. Згідно з пунктом 4 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.
111. Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
112. Переглянувши постанову суду апеляційної інстанції у межах доводів касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіривши повноту установлення судами фактичних обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, ураховуючи правові висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, Суд дійшов висновку, що при ухваленні судового рішення суд апеляційної інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права, що є підставою для скасування такої постанови. Натомість, висновки суду першої інстанції відповідають висновкам Верховного Суду у цій категорії спорів, а тому Суд залишає в силі рішення суду першої інстанції.
113. Згідно з частиною третьою статті 375 КАС України суд касаційної інстанції у постанові за результатами перегляду оскаржуваного судового рішення вирішує питання про поновлення його виконання (дії).
114. З огляду на результат касаційного розгляду, виконання постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 23 жовтня 2024 року у справі №160/1304/22 не підлягає поновленню.
IV. Висновки щодо судових витрат
115. З огляду на результат касаційного розгляду, Суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат. 
Керуючись статтями 139, 327, 341, 345, 349, 352, 355, 356, 375 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону задовольнити. 
2. Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 23 жовтня 2024 року у справі №160/1304/22 скасувати.
3. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 травня 2022 року у справі №160/1304/22 залишити в силі.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................
А.В. Жук
А.Г. Загороднюк
Ж.М. Мельник-Томенко
Судді Верховного Суду