ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2025 року 
м. Київ
справа № 200/15306/21
адміністративне провадження № К/990/33753/23 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської   В.   Е.,
суддів: Білак   М.   В., Желєзного   І.   В.,
розглянув у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 03 квітня 2023 року (суддя Крилова   М.   М.) та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 24 липня 2023   року (головуючий суддя Компанієць   І.   Д., судді: Гайдар   А.   В., Геращенко   І.   В.)
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
У листопаді 2021   року Акціонерне товариство «Українська залізниця» (далі - позивач, АТ «Українська залізниця») звернулося до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), у якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 26   жовтня 2021   року про результати моніторингу процедури закупівлі 
UA-2021-07-13-004585-а.
На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що висновок відповідача про наявність порушень з боку АТ «Українська залізниця», і як наслідок, вимога про усунення таких порушень є необґрунтованими і безпідставними, оскільки у позивача не було законних підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника - ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод». Також, позивач стверджує, що норми Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачають можливості усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Отже, після отримання оскаржуваного висновку у позивача була відсутня об`єктивна можливість усунути виявлені недоліки шляхом розірвання договорів про закупівлю.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи.
Протоколом засідання тендерного комітету регіональної філії «Донецька залізниця» АТ «Українська залізниця» від 12   серпня 2021   року №   21231/1/ТМЦ затверджено тендерну документацію закупівлі: «ДК 021:2015 - 34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (запасні частини до вантажних вагонів (кришка люка))». 
Того ж дня позивачем розпочата процедура публічної закупівлі товарів за предметом «Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (запасні частини до вантажних вагонів (кришка люка)» шляхом оприлюднення в інформаційно-телекомунікаційній системі «ProZorro» оголошення про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою (єдиний унікальний номер закупівлі 
UA-2021-07-13-004585-а). При цьому, предмет закупівлі було поділено на лоти:
1. Запасні частини до вантажних вагонів (кришка люка), 34630000-2, ДК021, 1720   шт.;
2. Запасні частини до вантажних вагонів (кришка люка), 34630000-2, ДК021, 1720   шт.;
3. Запасні частини до вантажних вагонів (кришка люка), 34630000-2, ДК021, 1720   шт.;
4. Запасні частини до вантажних вагонів (кришка люка), 34630000-2, ДК021, 1490   шт.
Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі складає 71   820   000,00 грн з ПДВ, а саме: лот №   1 - 18   576   000,00   грн з ПДВ; лот №   2 - 18   576   000,00   грн з ПДВ; лот №   3 - 18   576   000,00   грн з ПДВ; лот №   4 - 16   092   000,00   грн з ПДВ.
За підсумками проведеної процедури закупівлі, між АТ «Українська залізниця» та переможцями закупівлі за лотами (ТОВ «Дослідно-механічний завод «Карпати», ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод», ТДВ «Попаснянський вагоноремонтний завод»,) укладено договори від 28   вересня 2021   року №   21523/НЮ-В (лот №   1), №   21524/НЮ-В (лоти №   2, №   4) та №   21525/НЮ-В (лот №   3).
На виконання доручення заступника голови Держаудитслужби України від 28   вересня 2021   року №   003100-18/12313-2021 та на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 01   жовтня 2021   року №   514 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», розпочато моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається, зокрема, закупівлі №   UA-2021-07-13-004585-а.
Відповідно до висновку Східного офісу Держаудитслужби від 26   жовтня 2021   року про результати моніторингу процедури закупівлі 
UA-2021-07-13-004585-а, установлено порушення законодавства у сфері закупівель, а саме:
- невідповідність Тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівлі, а саме, перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасником не призведе до відхилення тендерних пропозицій, зазначених Замовником у частині 2 розділу V тендерної документації, не відповідає переліку формальних (несуттєвих) помилок, затверджених Наказом №   710;
- у складі тендерної пропозиції учасника ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод» надані банківські гарантії від 20   серпня 2021   року №   DNIG298125622 (лот №   1), №   DNIG298125638 (лот №   2), №   DNIG298125670 (лот №   3), №   DNIG298125734 (лот №   4) не відповідають умовам, які визначені замовником у Тендерній документації, а саме всі банківські гарантії видані для закупівлі 
UA-2021-07-21-004229-c;
- за результатами процедури закупівлі Замовником укладено договір від 28   вересня 2021   року №   21524/НЮ-В з ТДВ «Попаснянский вагоноремонтний завод» за двома лотами. Відповідно до пункту 9 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник у тендерній документації може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами. При цьому, така можливість не була передбачена тендерною документацією та проектом договору.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення цих порушень, а саме: 
- за лотом №   3 розірвати договір про закупівлю від 28   вересня 2021   року №   21525/НЮ-В, укладений з ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод»; 
- за лотами №   2 та №   4 розірвати договір про закупівлю від 28   вересня 2021   року №   21524/НЮ-В, укладений з ТДВ «Попаснянский вагоноремонтний завод», шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. 
Висновок оприлюднений відповідачем у системі «ProZorro». 
Не погоджуючись із вказаним висновком відповідача, АТ «Українська залізниця» звернулося до суду з цим позовом за захистом порушених, на його думку, прав та інтересів. 
ІІІ. Рішення судів попередніх інстанцій та мотиви їх ухвалення.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 03   квітня 2023   року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 24   липня 2023   року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби від 26   жовтня 2021   року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-13-004585-а.
Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що в оскаржуваному висновку контролюючий орган не вказує, в чому саме виявилось порушення замовником пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (які відомості не були відображені, тощо), при цьому цим Законом не визначено прямої вказівки на обов`язковість включення до Тендерної документації точного Переліку формальних помилок, затвердженого Наказом №   710, та не передбачено обов`язку для Замовника визначати приклади до кожного окремо опису формальних помилок.
Крім того, суди попередніх інстанцій уважають, що банківська гарантія від 12   серпня 2021   року №   DNG295644301 зі змінами від 20 серпня 2021 року №   1, яка видана АТ «Перший Український Міжнародний Банк» та долучена до тендерної пропозиції ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод», відповідає вимогам пункту 3 глави 2 розділу 2 Положення №   639 та не містить умов щодо зменшення або збільшення суми гарантії. Зауважили, що необхідною умовою для подання тендерної пропозиції є накладення на неї електронного підпису. Іншими словами, учасник не зможе «подати» тендерних пропозицій (в електронній системі закупівель), якщо на них не буде накладений електронний підпис. Датою видачі банківської гарантії №   DNG295644301, як встановлено у справі, є 12 серпня 2021 року, датою зміни до банківської гарантії №   DNG295644301 від 12   серпня 2021 року є 20 серпня 2021 року, а датою початку строку дії цієї гарантії (набрання нею чинності) визначено 12   серпня 2021   року. У значенні пункту 4 Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, які затверджені Наказом №   2682 (на необхідності дотримання яких теж зазначено у тендерній документації Замовника) дата набрання чинності гарантії може не збігатися з датою її видачі, тому тут порушення немає. Проте, треба зважати й на умови тендерної документації щодо забезпечення тендерних пропозицій. З-поміж іншого, як встановлено у справі, Замовник з цього приводу вимагав, щоб строк дії забезпечення тендерної пропозиції дорівнював або перевищував 120 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Водночас зазначено, що «гарантія має набувати чинності з дня її надання ».
Також суди першої та апеляційної інстанцій наголосили, що договори за результатами відкритих торгів було укладено між АТ «Українська залізниця» та ТДВ «Попаснянський вагоноремонтний завод» №21524/НЮ-В, між АТ «Українська залізниця» та ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод» 28 вересня 2021   року, тобто до початку моніторингу (наказ від 01 жовтня 2021 року) та висновку відповідача (висновок від 26 жовтня 2021 року). Водночас, норми Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Отже, суди уважають, що після отримання оскаржуваного висновку у позивача була відсутня об`єктивна можливість усунути недоліки, вказані у ньому.
Поряд з цим, суд апеляційної інстанції зазначив, що визначений у висновку відповідача спосіб усунення виявлених порушень Закону України «Про публічні закупівлі» не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»)).
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
09 жовтня 2023   року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Східного офісу Держаудитслужби на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 03 квітня 2023 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 24 липня 2023 року.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 30   жовтня 2023   року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Відповідно до Протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 21 жовтня 2025   року (у зв`язку з обранням судді Губської   О.   А. до складу Великої Палати Верховного Суду) визначено склад колегії суддів: Мацедонська   В.   Е. (головуючий суддя), Білак   М.   В., Желєзний   І.   В.
V. Касаційне оскарження
У касаційній скарзі Східний офіс Держаудитслужби просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції, прийняти нове про відмову у задоволенні позову.
На обґрунтування позиції скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у спірних правовідносинах:
- наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710 «Про затвердження переліку формальний помилок»;
- пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі»;
- пункту 8 частини другої статті 2 КАС України.
Разом з тим, в ухвалі від 30   жовтня 2023   року Верховний Суд відхилив посилання скаржника про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року №   710, оскільки відповідачем не вказано конкретної норми (пункту, частини, статті) такого наказу.
Стосовно неправильного застосування судами положень пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідач зазначає, що в Тендерній документації АТ «Українська залізниця» чітко передбачило, що банківська гарантія надається учасником з поданням тендерної пропозиції, перевірити відповідність банківської гарантії вимогам законодавства та умовам Тендерної документації замовник може лише  після дослідження поданої у складі тендерної пропозиції банківської гарантії. Натомість, у матеріалах справи №   200/15306/21, а також в електронній системі закупівель (щодо закупівлі 
UA-2021-07-13004585-а) відсутня банківська гарантія від 12   серпня 2021   року №   DNG295644301. А тому, на думку відповідача, суди не могли встановити, що така гарантія відповідає пункту 3 глави 2 розділу 2 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного Банку України від 15 грудня 2004 року №   639, та не містить умов щодо зменшення або збільшення суми гарантії. 
Поряд з цим, Східний офіс Держаудитслужби зауважує, що всі перелічені судами банківські гарантії (№   DNIG298125638, №   DNIG298125670, №   DNIG298125670, №   DNIG298125734) надані ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод» для закупівлі UA-2021-07-21-004229-с, тобто не для закупівлі позивача. Більш того, у документі «Зміни №   1 до банківської гарантії №   DNG295644301 від 12   серпня 2021   року» не зазначено унікального номеру закупівлі, відповідно встановити лише за кодом Єдиного закупівельного словника та назви предмета закупівлі, що вказані зміни стосуються банківської гарантії, яка надана саме для закупівлі позивача неможливо, адже не виключається можливість існування декількох закупівель з однаковим предметом.
Щодо неправильного застосування судами попередніх інстанцій пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, Східний офіс Держаудитслужби наголошує, що у висновку від 26   жовтня 2021   року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-13004585-а відповідачем було зазначено, які саме порушення встановленні під час моніторингу та чітко визначено шляхи усунення цих порушень (зобов`язання розірвати договори). 
На думку скаржника, посилання суду апеляційної інстанції на те, що зобов`язання є не пропорційним, оскільки не спрямоване на застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», не відповідає нормам цього Закону щодо змісту висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, оскільки висновок має містити саме зобов`язання щодо усунення виявленого порушення з урахуванням характеру допущеного порушення.
Позивачем відзив на касаційну скаргу не подавався, що не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.
VІ. Релевантні джерела права й акти їх застосування.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26 січня 1993 року №   2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №   2939-XII), за статтею 1 якого передбачено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до частини першої статті 2 Закону №   2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
За приписами Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №   43 (далі - Положення №   43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Підпунктом 3 пункту 4 та пунктом 7 Положення №   43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
За змістом статті 5 Закону №   2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Поряд з цим, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон №   922-VIII, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
За приписами пунктів 31, 32 частини першої статті 1 Закону №   922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Відповідно до частини другої статті 22 Закону №   922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону. 
Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Пунктом 10 статті 1 Закону №   922-VIII передбачено, що забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції - це надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.
Відповідно до частини першої статті 25 Закону №   922-VIII замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.
Пунктом 1 частини першої статті 31 Закону №   922-VIII установлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції. 
Поряд з цим, згідно із пунктом 17 Положення про порядок здійснення банками та фінансовими компаніями операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного Банку України від 15 грудня 2004 року №   639 (далі - Положення №   639), принципал або особа, яка діє в його інтересах (далі - принципал), для отримання гарантії подає до банку-гаранта заяву про надання гарантії.
Пункт 18 Положення №   639 передбачає, що заява про надання гарантії складається в довільній формі та повинна обов`язково містити реквізити, передбачені в пункті 19 розділу II цього Положення.
Пунктом 21 Положення №   639 визначено, що Принципал разом із заявою про надання гарантії подає до банку-гаранта такі документи:
1) копію договору або іншого правочину, який згідно із законодавством України має силу договору (за наявності), у якому може бути передбачено надання гарантії (далі - договір), або копію тендерної документації (за наявності).
Принципал має право не подавати відповідної тендерної документації в разі оприлюднення такої документації на сторінці офіційного Інтернет-представництва центрального органу виконавчої влади, що реалізовує державну політику у сфері публічних закупівель або авторизованих електронних майданчиках під час публічних закупівель. У цьому разі принципал надає інформацію для ідентифікації закупівлі;
2) виписку банку з електронного реєстру повідомлень про договори, який ведеться Національним банком та підтверджує реєстрацію Національним банком кредитного договору/договору позики в іноземній валюті, що передбачає виконання боргових зобов`язань перед кредитором-нерезидентом, якщо базові відносини виникають на підставі кредитного договору/договору позики в іноземній валюті, який має реєструватися Національним банком (виписка не подається, якщо банк-гарант є також й обслуговуючим банком за таким договором, згідно з умовами його реєстрації);
3) інші документи, визначені внутрішніми положеннями банку-гаранта.
Відповідно до пункту 24 Положенням №   639 банк-гарант після прийняття рішення про надання гарантії готує проект договору про надання гарантії (з урахуванням вимог статті 6 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг») і відповідно до внутрішніх положень банку подає його принципалу для підписання.
Банк-гарант має право не укладати окремий договір про надання гарантії, якщо в заяві про надання гарантії передбачені всі умови, за якими надається гарантія, і ця заява погоджена з банком-гарантом та має силу договору про надання гарантії.
Згідно з підпунктом 8 пункту 26 Положення №   639 гарантія повинна містити такі реквізити: дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини.
VІІ. Висновки Верховного Суду
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судового рішення здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевірка правильності застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 КАС України).
Предметом спору у цій справі є висновок Східного офісу Держаудитслужби від 26   жовтня 2021   року, складений за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2021-07-13-004585-а.
Касаційне провадження у цій справі відкрите на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме: відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування:
- пункту 1 частини першої статті 31 Закону №   922-VIII (замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції);
- пункту 8 частини другої статті 2 КАС України в аспекті застосування принципу пропорційності виявленим порушенням та дотримання контролюючим органом необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушення вимог Закону №   922-VIII і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) - застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону №   922-VIII).
Оцінюючи обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
Стосовно відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 1 частини першої статті 31 Закону №   922-VIII.
Дійсно, Закон №   922-VIII наділяє замовника повноваженнями щодо розроблення на основі вимог цього Закону тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 згаданого Закону, а також спосіб їх підтвердження. 
Водночас частина перша статті 26 та частина дев`ята статті 29 Закону №   922-VIII, визначають, що учасники подають у складі своїх тендерних пропозицій документи, які визначені умовами тендерної документації.
Своєю чергою, розгляд тендерних пропозицій має здійснюватися замовником саме на відповідність вимогам, встановленим в тендерній документації. Наслідком подання учасником тендерної пропозиції, яка не відповідає вимогам тендерної документації, є відхилення її замовником на підставі, зокрема пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.
Відповідно до частини першої статті 31 Закону №   922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.
Поряд з цим, Верховний Суд у цій категорії спорів неодноразово зауважував на тому, що, беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у тендерній документації з тим, щоб замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.
Тобто, спеціальні положення законодавства чітко визначають обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію учасника, яка не відповідає вимогам, які визначені тендерною документацією. Іншого, альтернативного способу реагування замовника не визначено.
Повертаючись до спірних правовідносин, колегія суддів установила, що суди попередніх інстанцій стверджуючи про відповідність банківської гарантії від 12   серпня 2021 року № DNG295644301 (зі змінами від 20 серпня 2021 року № 1) вимогам пункту 3 глави 2 розділу 2 Положення № 639, і як наслідок, відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод», фактично виходили виключно з пояснень позовної заяви.
Водночас, у матеріалах справи містяться банківські гарантії: 
- № DNІG298125622 від 20 серпня 2021 року, гарант - АТ «Перший український міжнародний банк», принципал - ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод», номер закупівлі - UA-2021-07-21-004229-с (ДК 021:2015-34630000-2 «Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (запасні частини до вантажних вагонів, лот № 1, 500 шт.);
- № DNІG298125638 від 20 серпня 2021 року, гарант - АТ «Перший український міжнародний банк», принципал - ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод», номер закупівлі - UA-2021-07-21-004229-с (ДК 021:2015-34630000-2 «Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (запасні частини до вантажних вагонів, лот № 2, 500 шт.);
- № DNІG298125670 від 20 серпня 2021 року, гарант - АТ «Перший український міжнародний банк», принципал - ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод», номер закупівлі - UA-2021-07-21-004229-с (ДК 021:2015-34630000-2 «Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (запасні частини до вантажних вагонів, лот № 3, 500 шт.);
- № DNІG298125734 від 20 серпня 2021 року, гарант - АТ «Перший український міжнародний банк», принципал - ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод», номер закупівлі - UA-2021-07-21-004229-с (ДК 021:2015-34630000-2 «Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (запасні частини до вантажних вагонів, лот № 4, 500 шт.).
Будь-яких інших банківських гарантій матеріали справи не містять. При цьому, ані під час розгляду цієї справи у суді першої інстанції, ані під час апеляційного провадження як учасниками цієї справи, так й судами не піднімалося й не вирішувалося питання щодо витребування банківської гарантії від 12 серпня 2021 року № DNG295644301, яка, за твердженням позивача, нібито, стосується саме предмету закупівлі UA-2021-07-13-004585-а.
Водночас, з долученого до позову документа «Зміни № 1 до банківської гарантії № DNG295644301 від 12 серпня 2021 року» не можна встановити чітко з його змісту те, що ця гарантія застосовується для цілей забезпечення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі UA-2021-07-13-004585-а - ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод», відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».
Доказування в адміністративному судочинстві є чинником, який здатний забезпечити поєднання високої ефективності правозастосування із неухильним додержанням прав і свобод приватної особи під час вирішення публічно-правового спору.
У традиційному аспекті доказування розуміють як «процес встановлення фактичних даних у справі», «діяльність учасників розгляду справи», «процес пізнання», «діяльність щодо встановлення істини у справі», «діяльність щодо сприйняття інформації». 
Отже, доказування - це діяльність адміністративного суду, учасників розгляду адміністративної справи, інших заінтересованих осіб із збирання (подання, витребування, забезпечення), дослідження (перевірки, огляду) й оцінки доказів у  порядку, встановленому у КАС України.
Метою доказування в адміністративному судочинстві є встановлення істини у справі.
Для доказування характерна внутрішня структура, складовою якої є суб`єкти доказування, об`єкт доказування та етапи доказування.
Суб`єктами доказування в адміністративному судочинстві є суд та учасники розгляду справи. Суд як суб`єкт доказування відіграє активну роль, зважаючи та те, що бере активну участь у збиранні, дослідженні та оцінці доказів.
Частина перша статті 77 КАС України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, установлених статтею 78 КАС України. 
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб`єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі. 
Об`єктом доказування є певні обставини справи або, іншими словами, доказова інформація. Під доказовою інформацією розуміють будь-які відомості, на основі яких суд у порядку, встановленому КАС України, встановлює наявність або відсутність обставин, які підлягають доказуванню, а також інших обставин, які мають значення для вирішення адміністративної справи. При цьому, функція доказів полягає у забезпеченні безпомилковості, незаперечності й повноти інформації.
Поряд з цим, дослідження доказів - це безпосереднє сприйняття і вивчення судом та іншими учасниками інформації про фактичні дані, надані сторонами й іншими особами, які беруть участь у справі, за допомогою передбачених законом засобів доказування із додержанням принципів усності та безпосередності.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (частина перша статті 73 КАС України). Належність характеризується наявністю об`єктивного зв`язку між відомостями, які в них містяться, та фактами, що підлягають встановленню у справі.
Допустимим є доказ, який отриманий відповідно до встановленого законом порядку (стаття 74 КАС України). Допустимість характеризується через законність джерела отримання доказів, тобто суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (частина перша статті 75 КАС України). 
При цьому, приписи статті 44 КАС України визначають, що учасники справи повинні подавати всі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази. Позивач зобов`язаний додати до позовної заяви всі наявні в нього докази, що підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги (якщо подаються письмові чи електронні докази - позивач може додати до позовної заяви копії відповідних доказів).
У рішенні ЄСПЛ у справі «Федорченко та Лозенко проти України» (заява №   387/03) суд зазначив, що при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумними сумнівом»; тобто аргументи сторони мають бути достатньо вагомими, чіткими та узгодженими.
У КАС України передбачаються процесуальні наслідки порушення вимог, яким мають відповідати докази, зокрема, суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування, а також докази, не  подані у  встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються.
Таким чином, Верховний Суд уважає, що судами попередніх інстанцій порушено норми процесуального права в частині, яка стосується дослідження доказів, а тому їх висновки у цій частині є передчасними.
Для правильного вирішення цього спору суду належить дослідити наявні докази і витребувати ті, яких не вистачає для з`ясування усіх обставин справи; всебічно перевірити аргументи сторін і одночасно з цим з`ясувати, чи дійсно банківська гарантія від 12   серпня 2021   року №   DNIG295644301 була спрямована на забезпечення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі 
UA-2021-07-13-004585-а - ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод», відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», та відповідно до встановлених обставин зробити мотивований висновок з урахуванням висновків, викладених у цій постанові.
Стосовно відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 8 частини другої статті 2 КАС України в аспекті застосування принципу пропорційності виявленим порушенням та дотримання контролюючим органом необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у разі зобов`язання розірвання укладеного договору).
Верховний Суд зауважує, що у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02   серпня 2023   року у справі №   924/1288/21 зазначено, що якщо публічна закупівля завершується оформленням відповідного господарського договору, то оскаржити можна такий договір, а вимога про визнання недійсною закупівлі не є ефективним способом захисту. При цьому, оскільки процедура закупівлі завершується укладенням договору, рішення уповноваженої особи замовника, оформлене відповідним протоколом, є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладенням договору).
У справі №   924/1288/21 Велика Палата Верховного Суду констатувала, що у випадку порушення вимог законодавства при укладенні договору про закупівлю, за винятком тих, що передбачені статтею 43 «Нікчемність договору про закупівлю» Закону №   922-VІІІ, такий договір може бути визнаний недійсним в судовому порядку на підставі статей 203, 215 Цивільного кодексу України, тобто є оспорюваним.
Отже, у розглядуваному випадку орган державного фінансового контролю, з урахуванням суті констатованих порушень, наявність яких унеможливлювала проведення процедури публічної закупівлі та укладення договору із зазначеним учасником, достатньою мірою конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність, а сам спосіб є пропорційним допущеному порушенню.
При цьому, колегія суддів зауважує, що у постанові від 24   лютого 2024   року у справі №   160/18075/22 Верховний Суд наголосив на тому, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. 
Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.
У вказаній справі Верховний Суд з аналізу повноважень органу державного фінансового контролю виснував, що чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень, а, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.
Аналогічні висновки в частині оцінки способу усунення порушення, виявленого моніторингом, були висловлені Верховним Судом у подібних правовідносинах, зокрема, у постановах від 01   лютого 2024   року у справі №   260/3428/21, від 19   квітня 2024   року у справі №   500/4553/22, від 31   жовтня 2024   року у справі №   160/18653/22, і колегія суддів не вбачає підстав для їх відступу.
Повертаючись до підстав відкриття касаційного провадження у цій справі, колегія суддів враховує те, що встановлені вище порушення судами норм процесуального права (надання оцінки доказу, який відсутній у матеріалах справи) є підставою для скасування судових рішень, у зв`язку з чим суд касаційної інстанції не переглядає судові рішення на предмет дотримання вимог норм матеріального права. Без належного встановлення наявності (відсутності) банківської гарантії від 12   серпня 2021   року №   DNIG295644301 та відповідності (невідповідності) її положенням Закону №   922-VIII, неможливо встановити, чи дійсно замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ «Крюківський вагонобудівний завод».
Додатково колегія суддів уважає за доцільне зауважити, що контролюючий орган указав спосіб усунення недоліків, виявлених при проведенні процедури закупівлі, шляхом припинення зобов`язання за укладеними договорами між позивачем та переможцями торгів за певними лотами.
Як убачається з матеріалів справи, пунктом 3 оскаржуваного висновку Східне управління Держаудитслужби зобов`язало АТ «Українська залізниця» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 28 вересня 2021   року №21525/НЮ-В, укладеного з переможцем закупівлі по лоту №   3 ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод» на суму 18   282   912,00   грн, а також розірвання договору про закупівлю від 28 вересня 2021   року №21524/НЮ-В, укладеного з переможцем закупівлі по лотам №   2, №   4 ТДВ «Попаснянський вагоноремонтний завод» на суму 34   124   868,00   грн, шляхом укладення відповідної додаткової угоди з дотриманням положень  Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. При цьому, контролюючий орган зобов`язав позивача протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Водночас, колегія суддів звертає увагу, що зміст спірного висновку, його виконання, має вплив на права і обов`язки не лише для позивача, але і для переможців конкурсу у сфері публічних закупівель - ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод» та ТДВ «Попаснянський вагоноремонтний завод», з якими, відповідно до оскаржуваного висновку, мають бути розірвані укладені з ними договори.
За встановлених обставин справи та з огляду на характер та предмет спірних правовідносин, Верховний Суд уважає, що вирішення цього спору та ухвалення судових рішень може мати безпосередній вплив на права і обов`язки осіб, які не є сторонами у справі (ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод» та ТДВ «Попаснянський вагоноремонтний завод»).
Таким чином, Верховний Суд зауважує, що під час вирішення справи по суті заявлених вимог та ухвалення за її результатами рішення, судам попередніх інстанцій слід дослідити також питання доцільності залучення осіб, на права та обов`язки яких це рішення може мати вплив (ПАТ «Крюківський вагонобудівний завод» та ТДВ «Попаснянський вагоноремонтний завод»).
З огляду на викладене, Верховний Суд доходить висновку, що оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій не можуть уважатися обґрунтованими та законними, а тому підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, 
Відповідно до частин першої - третьої статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з частиною другою статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.
Оскільки судами першої та апеляційної інстанцій порушено норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення 
для правильного вирішення справи, а суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні чи постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати нові докази або додатково перевіряти докази, а тому рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 355-356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби задовольнити частково.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 03 квітня 2023 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 24 липня 2023   року скасувати.
Справу направити на новий розгляд до Донецького окружного адміністративного суду.
Судові витрати розподілу не підлягають.
Постанова набирає законної сили з дати її ухвалення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач                                                                                В.   Е.   Мацедонська
Судді                                                                                                    М.   В.   Білак
                                                                                                    І.   В.   Желєзний