Номер провадження: 22-ц/813/1165/25 
Справа № 495/4413/23
Головуючий у першій інстанції Заверюха В.О.
Доповідач Назарова М. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.09.2025 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого                                  Назарової М.В.,
суддів:                                              Коновалової В.А., Кострицького В.В.,
за участю секретаря                       Соболєвої Р.М.,
учасники справи: позивач – ОСОБА_1 , відповідач - ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору орган опіки та піклування Білгород-Дністровської міської ради Одеської області,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в порядку спрощеного позовного провадження
апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 
на рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 05 травня 2023 року, ухвалене Білгород-Дністровським міськрайонним судом Одеської області у складі: судді Заверюхи В.О. в приміщенні того ж суду,
у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору орган опіки та піклування Білгород-Дністровської міської ради Одеської області про розірвання шлюбу, визначення місця проживання малолітньої дитини разом з батьком у зв`язку з фактом самостійного виховання дитини батьком без участі матері та відібрання малолітньої дитини у матері без позбавлення її батьківських прав, для проживання дитини із батьком,

                                       в с т а н о в и в:

У травні 2023 року ОСОБА_1 звернувся з вказаним позовом до суду, який мотивував тим, що 03.06.2017 сторони зареєстрували шлюб у Білгород-Дністровському міськрайонному відділі державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції в Одеській області, про що 03.06.2017 Білгород-Дністровським міськрайонним відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції в Одеській області зроблено відповідний актовий запис за № 201 та видано свідоцтво про шлюб серії НОМЕР_2 від 03.06.2017.
Від шлюбу сторони мають спільну малолітню дитину  ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про народження якої Білгород-Дністровським міськрайонним відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції в Одеській області складений 17 жовтня 2017 року актовий запис № 815 та видане свідоцтво про народження серії НОМЕР_3 .
Після народження доньки сторони проживали разом, вели спільне господарство, були пов`язані спільним побутом, спільно брали участь у вихованні та утриманні дитини. Проте, на протязі останнього часу сімейне життя між ними поступово погіршувалося, що в кінцевому результаті призвело до фактичного припинення між ними шлюбних відносин. Кожен має протилежні погляди на шлюб та сім`ю. На даний момент ведення між ними спільного господарства припинено. За глибоким переконанням позивача, подальшого сенсу підтримувати сімейні відносини немає, подальше спільне проживання та збереження шлюбу неможливі, а тому примирення між ними також неможливе та не є доцільним.
Починаючи з вересня 2022 року, малолітня дитина   ОСОБА_3 проживає разом з позивачем за адресою:   АДРЕСА_1 , що підтверджується довідкою про реєстрацію місця проживання. Квартира АДРЕСА_2 , що розташована за вищевказаною адресою, в якій проживає малолітня дитина, належить позивачу на праві приватної власності, в якій створені належні умови для проживання дитини та її розвитку. Позивач самостійно займається вихованням та матеріальним утриманням дитини, піклується про неї, цікавиться станом здоров`я та успіхами, виявляє інтерес до її внутрішнього світу, забезпечує дитину належним харчуванням, медичним доглядом та лікуванням.
Позивач має стабільний та достатній заробіток для утримання дитини, матеріальний стан позивача дозволяє в повній мірі забезпечити дитину необхідним харчуванням, корисним дозвіллям (відвідування дитячих таборів, ігрових, розважальних та спортивних центрів). Позивач на території України до кримінальної відповідальності не притягувався, не знятої чи погашеної судимості не має та в розшуку не перебуває, на наркологічному обліку та обліку психіатра не перебуває. Боргових зобов`язань перед будь-якими фінансовими установами позивач не має, що виключає можливості зменшення обсягу витрат на дитину. Крім того, жодних тяжких захворювань або схильність до них позивач не має, травм або пошкоджень, що можуть викликати будь-які фізіологічні загострення в майбутньому, позивач не отримував. Зазначене свідчить про нормальний фізичний стан позивача, необхідний для догляду за малолітньою дитиною та можливість брати активну участь у її вихованні та дозвіллі. Намагання позивача визначити місце проживання з ним пов`язане з неналежною поведінкою відповідача по відношенню до дитини, відповідач, як мати належним чином не виконує свої батьківські обов`язки по вихованню дитини, не цікавиться її життям, здоров`ям та розвитком, свідомо нехтує своїми батьківськими обов`язками, наведене свідчить про самоусунення відповідача від виконання батьківських обов`язків по вихованню та утриманню дитини. Крім того, намагання позивача визначити місце проживання з ним пов`язане з бажанням захистити інтереси дитини та її право на навчання, безпеку, належний догляд, збереження сталих зв`язків з хрещеними батьками, бабусею та дідусем. Інших засобів впливу на відповідача та ефективних шляхів вирішення спірного питання, щодо визначення місця проживання доньки, як звернення до суду позивач не має.
У зв`язку з чим позивач, посилаючись як на правову підставу своїх вимог на ст. 55, 56, 100, 150, 151, 153, 161, 164, 170 СК України, ст. 3, 7 Конвенції про права дитини, просив суд шлюб зареєстрований 03.06.2017 року у Білгород-Дністровському міськрайонному відділі державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції в Одеській області, актовий запис № 201 - розірвати, визначити місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 разом з батьком ОСОБА_1 у зв`язку з фактом самостійного виховання дитини батьком без участі матері та відібрати малолітню дитину у матері без позбавлення її батьківських прав, для проживання дитини із батьком.
Ухвалою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 03.05.2023 до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору, залучено орган опіки та піклування Білгород-Дністровської міської ради Одеської області.
Від відповідачки надійшла заява, в якій вказує, що позовні вимоги про розірвання шлюбу, визначення місця проживання дитини разом з батьком у зв`язку з фактом самостійного виховання дитини батьком та відібрання дитини без позбавлення її батьківських прав, для проживання дитини із батьком визнає в повному обсязі та не заперечує проти їх задоволення.
Рішенням Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 05 травня 2023 року позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору орган опіки та піклування Білгород-Дністровської міської ради Одеської області про розірвання шлюбу, визначення місця проживання малолітньої дитини разом з батьком у зв`язку з фактом самостійного виховання дитини батьком без участі матері та відібрання малолітньої дитини у матері без позбавлення її батьківських прав, для проживання дитини із батьком задоволено.
Шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , зареєстрований 03.06.2017 року у Білгород-Дністровському міськрайонному відділі державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції в Одеській області, актовий запис № 201 – розірвано.
Визначено місце проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 разом з батьком ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 без участі матері ОСОБА_2 у зв`язку з фактом самостійного виховання малолітньої дитини батьком.
Відібрано малолітню дитину ОСОБА_3 від матері ОСОБА_2 без позбавлення її батьківських прав, для проживання малолітньої дитини ОСОБА_3 разом із батьком ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 у зв`язку з фактом самостійного виховання малолітньої дитини батьком ОСОБА_1 без участі матері ОСОБА_2 .
За ч. 1 ст. 352 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.
Військова частина НОМЕР_1 , як особа яка не брала участі у справі, не погоджується із оскаржуваним рішенням, вважає його необґрунтованим та незаконним. 
Вважає, що оскаржуване рішення стосується прав та обов`язків Військової частини НОМЕР_1 , оскільки позивач ОСОБА_1 , який наразі проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , подав рапорт від 03 березня 2024 року на звільнення з військової служби у зв`язку із самостійним вихованням дитини віком до 18 років. При цьому, скаржник зауважує, що висновок суду першої інстанції щодо встановлення факту проживання позивача з вересня 2022 року разом із дитиною є необґрунтованим, так як у період з 13 березня 2022 року по 31 серпня 2023 року ОСОБА_1 проходив службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, на посаді стрільця 1 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 2 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 при військовій частині НОМЕР_4 . На підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 01 вересня 2023 року №249 ОСОБА_1 з 01 вересня 2023 року по теперішній час проходить службу на посаді водія автомобільного відділення взводу матеріально-технічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 . 
Зазначає, що при ухваленні оскаржуваного рішення суд першої інстанції не дотримався вимог ст. 19 СК України, оскільки фактично орган опіки та піклування участі у справі не брав, а в оскаржуваному рішенні відсутня будь-яка інформація, яка б дозволяла встановити безпосередню обов`язкову участь органу опіки та піклування в розв`язанні цього спору. Тому, з огляду на викладене в апеляційній скарзі Військова частина просить скасувати рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 05 травня 2023 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Справа перебувала у провадженні судді ОСОБА_4 .
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 29 березня 2024 року відкрито апеляційне провадження.
Відповідно до наказу голови Одеського апеляційного суду № 66-ос від 11.04.2025 суддю ОСОБА_4 відраховано зі штату Одеського апеляційного суду у зв`язку з припиненням повноважень судді.
Із наведених підстав справу передано до провадження судді Назарової М.В., судді учасники колегії: Громік Р.Д., Драгомерецький М.М. (протокол повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.04.2025).
Ухвалою суду від 07.05.2025 призначено справу до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні в приміщенні Одеського апеляційного суду 30 вересня 2025 року о 15:00 год.
Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.09.2025 вилучено суддю Громіка Р.Д., Драгомерецького М.М., нові судді у складі суду Коновалова В.А., Кострицький В.В.

Від ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення залишити без змін, посилаючись на те, що скаржник не навів жодного аргументу про порушення його прав, свобод, інтересів чи обов`язків, прийняте рішення стосується лише осіб, які зазначені в ньому.
05.06.2024 через підсистему Електронний суд від ОСОБА_1 в особі свого представника Чумаченка С.О. надійшла заява про закриття апеляційного провадження, як помилково відкритого, та залишення апеляційної скарги без руху, посилаючись на те, що скаржником не було дотримано строків, передбачених статтею 354 ЦПК України, у зв`язку із тим, що про рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області у справі № 495/4413/23 йому було відомо набагато раніше, ніж 03.03.2024 року, а підстави, за яких останній клопотав перед апеляційним судом про поновлення строків на апеляційне оскарження, є надуманими, не відповідають дійсності та вводять суд в оману.
Вважає, що наказ від 09.08.2023 № 75-РС командира 126 Окремої бригади Територіальної оборони Регіонального управління сил Територіальної оборони « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Сил територіальної оборони Збройних Сил України, яким було звільнено ОСОБА_1 в запас на підставі оскаржуваного рішення суду, був доведений до керівництва військової частини НОМЕР_1 , про що міститься відповідна відмітка про ознайомлення уповноваженої особи цієї військової частини на витягу даного наказу від 11.08.2023 року.
Тобто, скаржник дізнався та ознайомився з повним текстом рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 05.05.2023 у справі № 495/4413/23 щонайменше в серпні 2023 року під час отримання рапорту з додатками від ОСОБА_1 . Водночас, скаржник звернувся до апеляційного суду із скаргою зі спливом більше 8 місяців.
Одночасно ОСОБА_1 в особі свого представника ОСОБА_5 просить витребувати з військових частин НОМЕР_1 та НОМЕР_5 належним чином завірені копії всіх рапортів ОСОБА_1 та інших документів, які надавались до військових частин НОМЕР_1 та НОМЕР_5 , що стали підставою для прийняття наказу від 09.08.2023 №75-РС про його звільнення.
Від Військової частини НОМЕР_1 надійшли заперечення на заяву ОСОБА_1 в особі свого представника ОСОБА_5 від 05.06.2024, в яких вказує, що Військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 солдатом ОСОБА_1 16.06.2023 року подано рапорт з клопотанням про звільнення його з військової служби у запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» через такі сімейні обставини, а саме, що він самостійно займається вихованням та матеріальним утриманням неповнолітньої дитини.
Зі спливом незначного часу, солдатом ОСОБА_1 12.08.2023 через групу персоналу подану рапорт № 68/3408, в якому останній просив залишити його на військовій службі та скасувати наказ на звільнення № 75- РС від 09.08.2023 р.
Після звернення 03.03.2024 солдата ОСОБА_1 з рапортом на звільнення зі служби, помічником командира з правової роботи військової частини НОМЕР_1 після розгляду підстав, а саме рішення на рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 05 травня 2023 року у справі № 495/4413/23 та узгодження з юридичною службою військової частини НОМЕР_5 , прийнято рішення про апеляційне оскарження цього рішення, у зв`язку з його явною незаконністю.
Тому просить відмовити в задоволенні заяви представника позивача від 05.06.2024.
Учасники справи, належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, до судового засідання не з`явилися, що не є перешкодою в розумінні ч. 2 ст. 372 ЦПК України для розгляду справи, зокрема позивач ОСОБА_1 повідомлений належним чином у відповідності до вимог ч. 5 ст. 130 ЦПК України, в установленому законом порядку, оскільки його представники повістку отримали 09.08.2025 9:02:36 в особистому кабінеті підсистеми (модуля) ЄСІТС Електронний суд, що підтверджуються довідками (а.с. 197, 197зв), третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору орган опіки та піклування Білгород-Дністровської міської ради Одеської області повістку отримали 09.08.2025 9:02:36 в особистому кабінеті підсистеми (модуля) ЄСІТС Електронний суд, що підтверджується довідками (а.с. 196). ОСОБА_6 повідомлена у відповідності до вимог п. 4 ч. 8 ст. 128 ЦПК України в установленому законом порядку, оскільки поштове повідомлення повернулося з відміткою «адресат відсутній за вказаною адресою». Військова частина НОМЕР_1 отримала 09.08.2025 9:02:36 в особистому кабінеті підсистеми (модуля) ЄСІТС Електронний суд, що підтверджуються довідкою (а.с. 195).

Щодо клопотання ОСОБА_1 в особі свого представника Чумаченка С.О. про закриття апеляційного провадження через порушення заявником строків звернення із апеляційною скаргою, оскільки, на його думку, про оскаржуване рішення заявник дізнався у серпні 2023 року, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.
Відповідно до частини першої статті 17 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.
Згідно з частиною третьою статті 18 ЦПК України обов`язковість судового рішення не позбавляє осіб, які не брали участі у справі, можливості звернутися до суду, якщо ухваленим судовим рішенням вирішено питання про їхні права, свободи чи інтереси.
Відповідно до частини першої статті 352 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.
У постанові Верховного Суду від 24 лютого 2021 року у справі № 351/592/18 вказано, що на відміну від оскарження судового рішення учасником справи, не залучена до участі у справі особа повинна довести наявність у неї правового зв`язку зі сторонами спору або безпосередньо судовим рішенням через обґрунтування наявності трьох критеріїв: вирішення судом питання про її (1) право, (2) інтерес, (3) обов`язок і такий зв`язок має бути очевидним та безумовним, а не ймовірним.
Судове рішення, оскаржуване не залученою до участі у справі особою, повинно безпосередньо стосуватися прав, інтересів та обов`язків цієї особи, тобто судом має бути розглянуто й вирішено спір про право у правовідносинах, учасником яких на момент розгляду справи та прийняття рішення судом першої інстанції є скаржник, або міститься судження про права та обов`язки цієї особи у відповідних правовідносинах. Рішення є таким, що прийняте про права та обов`язки особи, яка не була залучена до участі у справі, якщо у мотивувальній частині рішення містяться висновки суду про права та обов`язки цієї особи, або у резолютивній частині рішення суд прямо вказав про права та обов`язки таких осіб. В такому випадку рішення порушує не лише матеріальні права осіб, не залучених до участі у справі, а й їх процесуальні права, що випливають із сформульованого в пункті 1 статті 6 Конвенції положення про право кожного на справедливий судовий розгляд при визначенні його цивільних прав і обов`язків.
Подібний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 13 січня 2021 року у справі № 466/5766/13-ц.
Організаційно Збройні Сили України складаються з органів військового управління, з`єднань, військових частин, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, установ та організацій.
Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності (стаття 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).
Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України (стаття 65 Конституції України).
Порядок звільнення з військової служби визначений статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Як вбачається з матеріалів справи, з 13.03.2022 ОСОБА_1 згідно наказом командира військової частини НОМЕР_6 від 13.03.2022 № 89/1 по 31.08.2023 проходив службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, на посаді стрільця 1 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 2 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 при військовій частині НОМЕР_5 .
Як на час звернення до суду з позовом, так і на час її перегляду в апеляційному порядку, позивач є військовослужбовцем Збройних Сил України, призваним на військову службу під час мобілізації.
16.06.2023 року позивач ОСОБА_1 подав рапорт про звільнення його з військової служби у запас на підставі пп «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» через сімейні обставини, а саме: самостійне виховання та матеріальне утримання неповнолітньої дитини.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначення загальних засад проходження в Україні військової служби передбачено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Зокрема вказаний нормативно-правовий акт визначає, під час воєнного стану військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, можуть бути звільнені у зв`язку із тим, що вони самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років (абз. 12, п.п. «г», п. 2, ч. 4 ст. 26 цього Закону).
Відповідно до приписів Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) на підставах, передбачених, зокрема, п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них (абз. 1 пп. 2 п. 225).
На підставі спільної директиви Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 30.01.2018 №Д-322/1/1дск (для службового користування) сформовано військову частину НОМЕР_5 , в підпорядкуванні якої перебуває військова частина НОМЕР_1 .
З матеріалів справи вбачається, що позивач виконує військовий обов`язок із оборони України, виконання якого забезпечується військовим командуванням зазначених військових частин. Тому питання щодо його звільнення відноситься до компетенції командира військової частини НОМЕР_5 .
Оскаржуваним рішенням встановлений факт самостійного виховання позивачем дитини віком до 18 років. На цей встановлений факт посилався позивач як на підставу для звільнення його з військової служби, про що вказувалось вище у відповідному рапорті.
За обставинами справи, позивач 03.03.2024 звернувся з рапортом про звільнення з військової служби з підстав самостійного виховання ним дитини віком до 18 років.
Отже, після звернення 03.03.2024 солдата ОСОБА_7 з рапортом на звільнення зі служби, помічником командира з правової роботи військової частини НОМЕР_1 після розгляду підстав, а саме рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 05 травня 2023року у справі № 495/4413/23 Військова частина НОМЕР_1 звернулась до суду про оскарження рішення суду.
Повний текст оскаржуваного рішення складений 05 травня 2023 року, апеляційну скаргу через підсистему «Електронний суд» 26 березня 2024 року, отже строк на апеляційне оскарження був пропущений, а питання про його поновлення заявнику було вирішено у відповідності до вимог ЦПК України та наданих заявником доказів в ухвалі Одеського апеляційного суду про поновлення строку на апеляційне о скарження та відкриття апеляційного провадження від 29 березня 2024 року (а.с. 59).
Військова частина НОМЕР_1 , що до участі в розгляді справи залучена не була, про існування оскаржуваного рішення стало відомо 03 березня 2024 року, після того як ОСОБА_1 подав рапорт на звільнення.
Посилання позивача, що Військова частина НОМЕР_1 дізналась та ознайомилась з повним текстом рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 05.05.2023 у справі № 495/4413/23 щонайменше в серпні 2023 року під час отримання рапорту з додатками від ОСОБА_1 , є необґрунтованими, оскільки не надано доказів того, що Військова частина знала про оскаржуване рішення ще у серпні 2023 року.
Належними та допустимим доказами у розумінні вимог ст. 77, 78 ЦПК України заявником доведено, що про існування такого рішення в/ч дізналася саме з рапорту ОСОБА_8 , зареєстрованого за вх. 83/781 03.03.2024, до якого у якості додатка вказано: рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області по справі № 495/4413/23 від 05 травня 2023 року (а.с. 49).
Доказів надання у розпорядженні заявника оскаржуваного рішення раніше цієї дати позивачем не надано.
З огляду на вищевказане, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання ОСОБА_1 в особі свого представника Чумаченка С.О. про закриття апеляційного провадження.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції перевіряє справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4 ст. 367 ЦПК України).
Заслухавши суддю-доповідача, осіб, що брали участь у судовому засіданні, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає скаргу такою, що підлягає задоволенню.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права і з дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Рішення фактично оскаржується в частині позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору орган опіки та піклування Білгород-Дністровської міської ради Одеської області про визначення місця проживання малолітньої дитини разом з батьком у зв`язку з фактом самостійного виховання дитини батьком без участі матері та відібрання малолітньої дитини у матері без позбавлення її батьківських прав, для проживання дитини із батьком.
В частині позовних вимог про розірвання шлюбу ОСОБА_9 рішення не є предметом апеляційного перегляду.
У статті 129 Конституції України закріплені основні засади судочинства, які є конституційними гарантіями права на судовий захист.
Згідно з пунктом 8 частини третьої статті 129 Конституції України основними засадами судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках на касаційне оскарження судового рішення.
Реалізація конституційного права на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення ставиться у залежність від положень цивільного процесуального закону.
Процесуальний порядок провадження у цивільних справах визначається ЦПК України та іншими законами України, якими встановлюється зміст, форма, умови виконання процесуальних дій, сукупність цивільних процесуальних прав і обов`язків суб`єктів цивільно-процесуальних правовідносин та гарантій їх реалізації.
Відповідно до частини першої статті 352 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково.
Пунктом 3 частини першої статті 362 ЦПК України визначено, що суд апеляційної інстанції закриває апеляційне провадження, якщо після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою, поданою особою з підстав вирішення судом питання про її права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, встановлено, що судовим рішенням питання про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки такої особи не вирішувалося.
Після прийняття апеляційної скарги особи, яка не брала участі у справі, суд апеляційної інстанції з`ясовує, чи прийнято оскаржуване судове рішення безпосередньо про права, інтереси та (або) обов`язки скаржника, і які конкретно. Встановивши такі обставини, суд вирішує питання про залучення скаржника до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, та, як наслідок, скасування судового рішення на підставі пункту 4 частини третьої статті 376 ЦПК України, оскільки таке порушення норм процесуального права є в будь-якому випадку обов`язковою підставою для скасування рішення місцевого суду, якщо суд першої інстанції прийняв судове рішення про права, інтереси та (або) обов`язки осіб, що не були залучені до участі у справі.
Якщо після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою, поданою особою з підстав вирішення судом питання про її права, інтереси та (або) обов`язки, встановлено, що судовим рішенням питання про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи не вирішувалося, то апеляційний суд своєю ухвалою закриває апеляційне провадження на підставі пункту З частини першої статті 362 ЦПК України, оскільки у такому випадку не існує правового зв`язку між скаржником і сторонами у справі, в зв`язку з чим відсутній суб`єкт апеляційного оскарження.
Тлумачення наведених норм процесуального права свідчить про те, що суд апеляційної інстанції лише в межах відкритого апеляційного провадження має процесуальну можливість зробити висновок щодо вирішення чи невирішення судом першої інстанції питань про права та інтереси особи, яка не брала участі у розгляді справи судом першої інстанції.
Таким чином, суд апеляційної інстанції має першочергово з`ясувати, чи стосується оскаржуване судове рішення безпосередньо прав та обов`язків скаржника, та лише після встановлення таких обставин вирішити питання про скасування судового рішення, а у випадку встановлення, що права заявника оскаржуваним судовим рішенням не порушені та питання про його права і обов`язки стосовно сторін у справі судом першої інстанції не вирішувалися, закрити апеляційне провадження, оскільки в останньому випадку така особа не має права на апеляційне оскарження рішення суду.
Вказаний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 14 серпня 2019 року у справі № 62/12 та від 16 січня 2020 року у справі № 925/1600/16, а також у постанові об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 17 лютого 2020 року у справі № 668/17285/13 (провадження № 61-41547сво18). Тобто зазначена правова позиція є незмінною тривалий час.
На підставі матеріалів справи апеляційним судом встановлено, що відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_6 (по стройовій частині) від 13.03.2022 № 89/1 солдата ОСОБА_1 призначено на посаду стрільця 1 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 2 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 при військовій частині НОМЕР_5 (ВОС  НОМЕР_7 А, шпк «солдат» (а.с. 49 зв.).
На підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 01.09.2023 року № 249 солдат ОСОБА_1 з 01.09.2023 року по теперішній час проходить службу на посаді водія автомобільного відділення взводу матеріально-технічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 (а.с. 50).
03 березня 2024 року ОСОБА_1 подав рапорт про звільнення його з посади солдата з військової служби у запас на підставі абз. 12 п.п.«г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військової обов`язок та військову службу» у зв`язку з самостійним вихованням малолітньої дитини віком до 18 років (а.с. 49), після чого вже 12.08.2023 подав рапорт про залишення його на військовій службі та про скасування наказу про звільнення № 75РС від 09.08.2023 про його звільнення у запас за сімейними обставинами – у зв`язку із самостійним вихованням дитини віком до 18 років (а.с. 107).
Отже, ОСОБА_1 на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції проходить військову службу на зазначеній вище посаді, що підтверджується копією військового квитка НОМЕР_8 (а.с. 51зв- 52).
Статтею 65 Конституції України передбачено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби передбачено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Зокрема вказаний нормативно-правовий акт визначає, під час воєнного стану військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, можуть бути звільнені у зв`язку із тим, що вони самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років (абз. 12, п.п. «г», п. 2, ч. 4 ст. 26 цього Закону).
Відповідно до приписів Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008,  звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дiї особливого періоду (з моменту оголошення мобiлiзацii протягом строку її проведення, який визначається рiшенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) на підставах, передбачених, зокрема, п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок i військову службу» у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них (абз. 1 пп. 2 п. 225).
Колегія суддів зазначає, що оскаржуваним рішенням встановлений факт самостійного виховання позивачем дитини віком до 18 років. На цей встановлений факт посилався позивач як на підставу для звільнення з військової служби, про що вказувалось вище у відповідному рапорті.
В результаті ухвалення рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 05.05.2023 року позивач отримав судове підтвердження вищевказаного факту, який, в свою чергу, надає підставу для звільнення з військової служби. За обставинами справи позивач надалі звернувся з рапортом про звільнення з військової служби з підстав самостійного виховання ним дитини віком до 18 років.
Уповноваженим суб`єктом розгляду вказаного рапорту є в\ч НОМЕР_1 , де позивач проходив військову службу.
Згідно зі ст. 54 ЦПК України, якщо в результаті ухвалення судового рішення сторона може набути право стосовно третьої особи або третя особа може пред`явити вимоги до сторони, така сторона зобов`язана сповістити цю особу про відкриття провадження у справі і подати до суду заяву про залучення її до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору. До такої заяви повинні бути додані докази про направлення її копії особі, про залучення якої як третьої особи подана заява. Вказана вимога закону була порушена позивачем, а її дотримання не було перевірено судом.
Таким чином, розглянувши справу без участі Військової частини НОМЕР_1 , сторона позбавлялася права посилатись у відносинах з скаржником на факти, встановлені рішенням суду, проте сторона послалась при поданні рапорту про звільнення саме на ці факти в оскаржуваному рішенні, а тому апеляційний суд дійшов висновку, що скаржник - в\чс НОМЕР_1 є особою, для якої створені штучні підстави для виникнення обов`язків, які не існували до рішення суду першої інстанції, та права якої порушені оскаржуваним судовим рішенням.
У відповідності до п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 18 грудня 2009 року «Про судове рішення у цивільній справі» суд не має права вирішувати питання про права та обов`язки осіб, не залучених до участі у справі, оскільки це є порушенням норм процесуального права.
Відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення першої інстанції та ухвалення нового рішення, якщо суд прийняв судове рішення про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки осіб, що не були залучені до участі у справі.
Також згідно з ч. 4 ст. 200 ЦПК України ухвалення в підготовчому засіданні судового рішення у разі відмови від позову, визнання позову, укладення мирової угоди проводиться в порядку, встановленому статтями 206, 207 цього Кодексу.
Разом з тим, якщо визнання відповідачем позову суперечить закону або порушує права, свободи чи інтереси інших осіб, суд постановляє ухвалу про відмову у прийнятті визнання відповідачем позову і продовжує судовий розгляд.
Так, як вбачається з позову, частина позовних вимог стосувалася прав та законних інтересів дитини - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зокрема, в частині визначення її місця проживання з батьком.
Частиною 1 ст. 12 Закону України «Про охорону дитинства» встановлено, що виховання в сім`ї є першоосновою розвитку особистості дитини. На кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці.
Крім того, ст. 8 Законом України «Про охорону дитинства» передбачено, що кожна дитина має право на рівень життя, достатній для її фізичного, інтелектуального, морального, культурного, духовного і соціального розвитку. Батьки або особи, які їх замінюють, несуть відповідальність за створення умов, необхідних для всебічного розвитку дитини, відповідно до законів України.
У відповідності до ст. 141 СК України мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов`язків щодо дитини.
Згідно зі ст. 150 СК України, батьки зобов`язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров`я, фізичний, духовний та моральний розвиток, забезпечити отримання дитиною повної загальної середньої освіти, поважати дитину.
За змістом ч. 4, ч. 6 ст. 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи, яка не досягла десяти років, є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає, опікуна або місцезнаходження навчального закладу чи закладу охорони здоров`я. Фізична особа може мати кілька місць проживання.
Відповідно до ст. 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини. Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.
За змістом ч. 1 ст. 161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення.
Як було вказано вище і вбачається з матеріалів справи, відповідач ОСОБА_2 визнала позов, погодилася з визначенням місця проживання дитини з батьком (а.с. 22), проте, чи відповідає таке визначення місця проживання інтересам дитини та як вона буде реагувати на це, судом не було перевірено, хоча в такому випадку суд повинен був перш за все здійснити перевірку дотримання прав дитини, а не формально приймати визнання позову, і таке виключення з загального правила змагальності встановлено виключно в інтересах дитини.
При цьому, згідно з ч. 4 ст. 19 СК України при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, виселення дитини, зняття дитини з реєстрації місця проживання, визнання дитини такою, що втратила право користування житловим приміщенням, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов`язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою.
Частиною 5 вказаної статті передбачено, що орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.
Проте, матеріали справи не містять письмового висновку органу опіки та піклування щодо розв`язання спору, який виник між сторонами. Також матеріали справи не містять ухвали суду першої інстанції про витребування від третьої особи такого висновку.
На усунення вказаного недоліку та враховуючи, що формою участі органу опіки та піклування у справах цієї категорії є саме надання висновку, апеляційним судом витребувано у Органу опіки та піклування Білгород-Дністровської міської ради Одеської області письмовий висновок щодо участі кожного з батьків у вихованні дитини, місця фактичного проживання дитини та місця проживання батьків на час вирішення спору.
Від Органу опіки та піклування Білгород-Дністровської міської ради Одеської області до суду надійшли пояснення, в яких повідомлено, що надати інформацію щодо участі кожного з батьків у вихованні дитини, місця фактичного проживання дитини та місця проживання батьків на час вирішення спору не має можливості, оскільки ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та малолітня ОСОБА_3 на території м. Білгорода-Дністровського, смт. Сергіївка не проживають.
Крім того, судом першої інстанції, в порушення вимог ч. 1 ст. 161 СК України, під час прийняття визнання позову не було прийнято до уваги (а фактично не з`ясовано) ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення, зокрема факт перебування позивача в ЗСУ, а також те, що за твердженням позивача дитина постійно мешкала з ним за адресою: АДРЕСА_1 , проте жодного доказу цього факту до позову не було додано.
Також поза увагою суду залишились інтереси малолітньої дитини ОСОБА_3 , яка у відповідності до ст. 171 СК України має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім`ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім`ї. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками, іншими особами спору щодо її виховання, місця проживання, у тому числі при вирішенні спору про позбавлення батьківських прав, поновлення батьківських прав, а також спору щодо управління її майном. Суд має право постановити рішення всупереч думці дитини, якщо цього вимагають її інтереси.
Згідно зі ст. 8 СК України якщо особисті немайнові та майнові відносини між подружжям, батьками та дітьми, іншими членами сім`ї та родичами не врегульовані цим Кодексом, вони регулюються відповідними нормами ЦК України, якщо це не суперечить суті сімейних відносин.
Згідно із п. 6 ст. 3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є, зокрема, справедливість, добросовісність та розумність.
Тлумачення як ст. 8 СК України, так і п. 6 ст. 3 ЦК України, свідчить, що загальні засади (принципи) цивільного права мають фундаментальний характер й інші джерела правового регулювання, в першу чергу, акти цивільного законодавства, мають відповідати змісту загальних засад. Це, зокрема, проявляється в тому, що загальні засади (принципи) є по своїй суті нормами прямої дії.
У пункті 49 постанови Великої Палати Верховного Суду від 27 листопада 2018 року у справі № 905/2260/17 вказано, що «як захист права розуміють державно-примусову діяльність, спрямовану на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною. Спосіб захисту може бути визначений як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягнути суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинене порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав».
Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абзац 12 ч. 2 ст. 16 ЦК України).
Щодо вимог про відібрання малолітньої дитини у матері без позбавлення її батьківських прав, для проживання дитини із батьком у зв`язку з фактом самостійного виховання дитини батьком без участі матері, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до положень ч.1 ст. 170 СК України суд може постановити рішення про відібрання дитини від батьків або одного з них, не позбавляючи їх батьківських прав, у випадках, передбачених п.п. 2-5 ч.1 ст. 164 цього Кодексу, а також в інших випадках, якщо залишення дитини і них є небезпечним для її життя, здоров`я і морального виховання. У цьому разі дитина передається другому з батьків, бабі, дідові, іншим родичам - за їх бажанням або органові опіки та піклування. Під час ухвалення рішення про відібрання дитини від батьків або одного з них без позбавлення їх батьківських прав суд бере до уваги інформацію про здійснення соціального супроводу сім`ї (особи) у разі здійснення такого супроводу.
Згідно вказаної норми права, мати, батько можуть бути позбавлені судом батьківських прав, якщо вона/він: ухиляються від виконання своїх обов`язків щодо виховання дитини та/або забезпечення здобуття нею повної загальної середньої освіти; жорстоко поводіться з дитиною; є хронічними алкоголіками або наркоманами; вдаються до будь-яких видів експлуатації дитини, примушують її до жебракування та бродяжництва.
Пунктом 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.03.2007 року роз`яснено, що зважаючи на те, що позбавлення батьківських прав є крайнім заходом, суд може у виняткових випадках при доведеності винної поведінки когось із батьків або їх обох з урахуванням її характеру, особи батька і матері, а також інших конкретних обставин справи відмовити в задоволенні позову про позбавлення цих прав, попередивши відповідача про необхідність змінити ставлення до виховання дитини (дітей) і поклавши на органи опіки та піклування контроль за виконання ним батьківських обов`язків. 
Ухвалюючи таке рішення, суд має право вирішити питання про відібрання дитини у відповідача і передати органам опіки та піклування (якщо цього потребують її інтереси), але не повинен визначити при цьому конкретний заклад.
Основними підставами для відібрання дитини від батьків серед іншого, є випадки, що охоплюють ситуації, коли залишення дитини у батьків є небезпечним для її життя, здоров`я і морального виховання. Така небезпека може випливати не лише із поведінки батьків (безвідповідальне ставлення до дитини та невжиття заходів щодо забезпечення лікування дитини у зв`язку із її тяжким станом здоров`я), а й із їх особистих негативних звичок. Для відібрання дитини від батьків достатня наявність ризику лише для життя, здоров`я або лише для морального виховання. Варто враховувати й ступінь небезпеки для кожної окремо взятої дитини, враховуючи її фізичний та психічний розвиток.
Враховуючи положення ч. 1 ст. 3 Конвенції про права дитини та ч. 7 ст. 7 СК України при вирішенні будь-яких питань щодо дітей, суд повинен виходити з якнайкращого забезпечення інтересів дітей.
Задовольняючи позовні вимоги в цій частині, суд першої інстанції помилково виходив із того, що відповідач як мати належним чином не виконує свої батьківські обов`язки по вихованню дитини, не цікавиться її життям, здоров`ям та розвитком, свідомо нехтує своїми батьківськими обов`язками та не усвідомлює в повній мірі свого байдужого ставлення до виконання своїх батьківських обов`язків, на думку суду, відповідач зняла з себе обов`язки з виховання та забезпечення дитини, про що свідчить її заява про визнання позовних вимог, в частині відібрання дитини без позбавлення її батьківських прав.
Будь-яких даних про соціальний супровід родини ОСОБА_9 в матеріалах цивільної справи немає. Позивач також таких доказів не надав, а суд й не намагався їх витребувати в третьої особи - органу опіки та піклування Білгород-Дністровської міської ради Одеської області.
Апеляційний суд зазначає, що законодавець чітко визначив, яким саме чином повинні доводитись вказані обставини. Вони повинні доводитись письмовим висновком органу опіки та піклування, відомостями, які одержані в результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, іншими документами, які стосуються справи.
Само по собі визнання відповідачем позову, без отримання письмового висновку органу опіки та піклування, не може бути підставою для задоволення вимог про відібрання малолітньої дитини у матері без позбавлення її батьківських прав, для проживання дитини із батьком у зв`язку з фактом самостійного виховання дитини батьком без участі матері.
Під час дослідження матеріалів справи та доказів під час апеляційного перегляду апеляційним судом зроблено висновок, що подання позову про визначення місця проживання малолітньої дитини разом з батьком та відібрання малолітньої дитини у матері без позбавлення її батьківських прав, для проживання дитини із батьком у зв`язку з фактом самостійного виховання дитини батьком без участі матері, було пов`язано не з метою захисту інтересів малолітньої дитини, а виключно з метою звільнення позивача із ЗСУ.
Такого висновку колегія суддів дійшла, виходячи з наступного:
- правовий статус позивача ОСОБА_1 - військовозобов`язаний, який на момент розгляду справи проходив військову службу в ЗСУ;
- використаний приватно-правовий інструментарій для здійснення спроби звільнення від конституційного обов`язку, передбаченого ст. 65 Конституції України;
- беззаперечне визнання відповідачем позовних вимог, що не є притаманним для цієї категорії спорів;
- формулювання позовних вимог таким чином, аби вони співпадали з підставою звільнення з військової служби;
- не отримання письмового висновку від органу опіки та піклування щодо розв`язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи;
- незалучення до участі в розгляді справи всіх зацікавлених осіб (апелянт), коло яких повинно було бути з`ясованим в підготовчому судовому засіданні.
На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що у задоволенні позовних вимог про визначення місця проживання малолітньої дитини разом з батьком та відібрання малолітньої дитини у матері без позбавлення її батьківських прав, для проживання дитини із батьком у зв`язку з фактом самостійного виховання дитини батьком без участі матері, необхідно відмовити.
Рішення суду, в частині розірвання шлюбу, скаржником по суті не оскаржувалося, апеляційна скарга з цього приводу доводів не містить, тому перевірка рішення в цій частині апеляційним судом не здійснювалась.
Згідно ч.ч. 1,5,6 ст. 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Колегія суддів зазначає, що заявник апеляційної скарги надав суду достатні, належні і допустимі докази існування обставин, на які він посилається як на підставу своїх заперечень проти позовних вимог, оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги.
У відповідності до ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
При цьому, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Тому клопотання сторони позивача про витребування з військових частин НОМЕР_1 та НОМЕР_5 належним чином завірених копій усіх рапортів ОСОБА_1 та інших документів, які ним подавались до вказаних військових частин, що стали підставою для прийняття наказу від 09.08.2023 № 75-РС, не підлягає задоволенню, оскільки самим позивачем не надано доказів надання ним в розпорядження вказаних військових частин оскаржуваного судового рішення і наказ № 75-РС також не містить посилань як на підставу його видання на судове рішення від 05.05.2023. Натомість, заявником надані суду належні і допустимі докази, на підставі яких судом апеляційної інстанції було відкрите апеляційне провадження.
Відповідно до ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За наведених обставин рішення суду як таке, що не відповідає вимогам закону та суперечать обставинам, що мають значення для справи, має місце невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, та порушення норм процесуального права і неправильне застосування норм матеріального права, тому апеляційна скарга ідлягає задоволенню, а рішення суду в оскаржуваній частині скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позову.
З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга в\ч НОМЕР_1 підлягає задоволенню, рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 05.05.2023 року - скасуванню, з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору орган опіки та піклування Білгород-Дністровської міської ради Одеської області про визначення місця проживання малолітньої дитини разом з батьком у зв`язку з фактом самостійного виховання дитини батьком без участі матері та відібрання малолітньої дитини у матері без позбавлення її батьківських прав, для проживання дитини із батьком.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 29.03.2024 відстрочено Військовій частині НОМЕР_1 сплату судового збору до ухвалення судового рішення у даній справі (а.с. 59).
Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Частиною 1 цієї статті визначено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Так, за подання апеляційної скарги скаржнику необхідно було сплатити судовий збір у розмірі 2576,64 грн (1073,60 х 2 х 150%=3220,80 грн х 0,8).
Враховуючи, що оскаржуване рішення підлягає скасуванню, з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні вимог, апеляційний суд вважає, що судовий збір за подання апеляційної скарги на підставі ч. 1 ст. 141 ЦПК України підлягає стягненню з позивача.

Керуючись ст. 367, 374, 376 ЦПК України, апеляційний суд

                                       п о с т а н о в и в:

У задоволенні клопотання ОСОБА_1 в особі свого представника Чумаченка Святослава Олександровича про закриття апеляційного провадження відмовити.
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 задовольнити.
Рішення Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 05 травня 2023 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору орган опіки та піклування Білгород-Дністровської міської ради Одеської області про визначення місця проживання малолітньої дитини разом з батьком у зв`язку з фактом самостійного виховання дитини батьком без участі матері та відібрання малолітньої дитини у матері без позбавлення її батьківських прав, для проживання дитини із батьком скасувати та ухвалити в цій частині нове судове рішення.
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору орган опіки та піклування Білгород-Дністровської міської ради Одеської області про визначення місця проживання малолітньої дитини разом з батьком у зв`язку з фактом самостійного виховання дитини батьком без участі матері та відібрання малолітньої дитини у матері без позбавлення її батьківських прав, для проживання дитини із батьком відмовити.
Стягнути з ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_9 , адреса: АДРЕСА_3 ) на користь держави судовий збір у розмірі 2576,64 грн.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови.
Дата складення повного тексту постанови – 30 вересня 2025 року

Головуючий                                                                М.В. Назарова

Судді:                                                                       В.А. Коновалова

                                                                В.В. Кострицький