ОКРЕМА ДУМКА
суддів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 
справа № 573/838/24
провадження №51-603кмо25
Не погоджуємось із висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду про застосування приписів ст. 336 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Щодо правової оцінки дій, інкримінованих засудженому за ст. 336 КК, виходимо із такого.
1. Об`єктивну сторону кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК, становлять дії військовозобов`язаного, що полягають в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації.
Суб`єктивна сторона зазначеного злочину характеризується прямим умислом. Тобто особа усвідомлює суспільно небезпечний характер своїх дій і бажає діяти таким чином для уникнення проходження військової служби за призовом під час мобілізації.
Отже, вирішення питання про наявність чи відсутність у діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення потребує розмежування дій особи, спрямованих на ухилення від виконання військового обов`язку, від сумлінної відмови від військової служби як способу реалізації свого права на свободу совісті.
2. Згідно з ч. 1 ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є обов`язком кожного громадянина. 
Водночас Конституція України не містить положень, які б обмежували виконання такого обов`язку виключно у формі військової служби.
Відповідно до ч. 4 ст. 35 Конституції України ніхто не може бути увільнений від своїх обов`язків перед державою або відмовитися від виконання законів за мотивами релігійних переконань. У разі якщо виконання військового обов`язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов`язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) службою.
Положення ч. 4 ст. 35 Конституції України згідно з ч. 3 ст. 8 Основного Закону є нормою прямої дії. Наведена конституційно-правова норма не містить жодних застережень, які б передбачали можливість обмеження в умовах воєнного стану права на заміну військової служби альтернативною (невійськовою).
Отже, одним із аспектів права, гарантованого цією статтею, є право на сумлінну відмову від  військової служби осіб, для яких її проходження може вступати у гострий непереборний конфлікт з міркуваннями сумління людини, зумовленими її віросповіданням. 
3. Згідно із пунктом 4.2 Рішення Конституційного Суду України № 4-р/2022 від 27 грудня 2022 року, гарантоване приписами статті 35 Конституції України право на свободу світогляду і віросповідання - це індивідуальне право, що є відмінним від інституційних прав релігійних організацій (об`єднань). Виходячи зі змісту статті 35 Конституції України держава, гарантуючи зазначене право на свободу світогляду і віросповідання (релігії), зобов`язана створити умови для реалізації цього права, а саме: забезпечити свободу світогляду і віросповідання (релігії) та можливість сповідувати релігію; запобігти посяганням на цю свободу третіми особами; не посягати на цю свободу самостійно. Крім того, держава має право застосувати заходи, що обмежують право на свободу світогляду і віросповідання (релігії), зокрема, з міркувань громадського порядку (частина друга статті 35 Конституції України). Втручання у право на свободу світогляду і віросповідання (релігії) в аспекті його реалізації зазвичай має форму зобов`язань, що їх держава покладає на конкретного суб`єкта, які спрямовані на досягнення мети, визначеної у законі.
Аналіз вказаного припису ст. 35 Конституції України у світлі Рішення Конституційного Суду України від 27 грудня 2022 року № 4-р/2022 свідчить, що право на свободу світогляду і віросповідання як індивідуальне право, що є відмінним від інституційних прав релігійних організацій (об`єднань), включає право приймати і мати світогляд та віросповідання, в тому числі релігійні переконання, які суперечать виконанню військового обов`язку (тобто, право мати сумлінну відмову від військової служби), яке є абсолютним правом, що жодним чином не підлягає обмеженню.
4. Конкретні підстави і порядок такої заміни донедавна були унормовані Законом України «Про альтернативну (невійськову) службу» № 1975-XII, положення якого були покликані на реалізацію права на альтернативну (невійськову) службу громадянами України, якщо виконання військового обов`язку суперечить їхнім релігійним переконанням і ці громадяни належать до діючих згідно з законодавством України релігійних організацій, віровчення яких не допускає користування зброєю.
Свідки Єговивключені до затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 2066 від 10.11.1999 (зі змінами) Переліку релігійних організацій з відповідним віровченням, члени яких мали право на альтернативну (невійськову) службу за Законом № 1975-XII. 
Отже, Держава визнає несумісність цього віровчення з проходженням військової служби.
Згідно ч. 1 ст. 1 Закону № 1975-XII альтернативна служба запроваджувалась замість проходження строкової військової служби і, вочевидь, на сьогодні положення цього Закону не регулюють відповідних правовідносин, оскільки відповідно до приписів ч. 6 ст. 2 Закону  України «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2232-XII видами останньої є: базова  військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на  особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового, сержантського і  старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти; військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за  призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період. Натомість строкової військової служби, як її виду, Закон  України «Про військовий обов`язок і військову службу» не передбачає.
Отже, на рівні національного законодавства лише Конституція України на цей час гарантує право людини на альтернативну (невійськову) службу у разі несумісності її релігійних переконань з виконанням військового обов`язку, зокрема, в особливий період.
5. Як унормовано ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» № 1906-IV, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 18 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права від  16.12.1966, ратифікованого Указом Президії Верховної Ради УРСР від 19.10.1973 (далі - Пакт), кожна людина має право на свободу думки, совісті і релігії. Це право включає свободу мати чи приймати релігію або переконання на свій вибір і свободу сповідувати свою релігію та переконання як одноосібно, так і спільно з іншими, публічно чи приватно, у відправленні культу, виконанні релігійних та ритуальних обрядів та віровчень. Ніхто не повинен зазнавати примусу, що принижує його свободу мати чи приймати релігію або переконання на свій вибір.
Відступ від положень статті 18 згідно з частинами 1, 2 статті 4 Пакту не допускається навіть під час надзвичайного становища в державі, при якому життя нації перебуває під загрозою. На цьомунаголосив Комітет з прав людини ООН (далі - Комітет) у своїх рекомендаціях органам влади держав за підсумками розгляду індивідуальних скарг у справах «Назаров та ін. проти Туркменистану» (п. 7.3), «Давлетов проти Туркменистану» (п. 6.3), «Дурдієв проти Туркменистану» (п.7.3), «Чон-бум Бе та ін. проти Республіки Корея» (п. 7.3), «Петромелідіс проти Греції» (п. 9.3). Комітет визнав право людини на сумлінну відмову від військової служби складовою права сповідувати свою релігію та переконання, зазначивши, що хоча і таке право прямо не згадується у статті 18, проте випливає з неї, оскільки обов`язок застосовувати смертоносну силу може вступати в серйозні протиріччя зі свободою совісті.
Статтею 9 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, ратифікованої Україною 17.07.1997 (далі - Конвенція, ЄКПЛ) кожному гарантовано свободу сповідувати свою релігію або переконання. Зазначене право підлягає лише таким обмеженням, що встановлені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах громадської безпеки, для охорони публічного порядку, здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Отже, право людини сповідувати свою релігію або переконання може бути обмежене виключно за сукупності таких умов, як: законність; легітимна мета - інтереси громадської безпеки, необхідність охорони публічного порядку, здоров`я чи моралі, а також захист прав і свобод інших осіб; пропорційність, що окреслює межі правомірного втручання у право і дозволяє здійснення його лише у тій мірі, в якій це необхідно для досягнення наведених вище законних цілей.   
Європейський суд з прав людини (надалі - ЄСПЛ, Суд) у своїй практиці сформував орієнтири, за якими відмова від військової служби є переконанням, що досягає достатнього ступеня сили, серйозності, послідовності та важливості, щоб на нього поширювалися встановлені статтею 9 Конвенції гарантії, у випадках, коли така відмова мотивована серйозним і непереборним конфліктом між обов`язком служити в армії та совістю людини або її щирими та глибокими, релігійними чи іншими переконаннями (зокрема, рішення у справах: «Баятян проти Вірменії» (Bayatyan v. Armenia) від 27.10.2009, заява № 23459/03, пункт 110; «Папавасілакіс проти Греції» (Papavasilakis v. Greece) від 15.09.2016, заява № 66899, пункт 36; «Мушфіг Маммадов та інші проти Азербайджану» (Mushfig Mammadov et Autres c. Azerbaidjan) від 17.10.2019, заяви № 14604/08 та 3 інших, пункт 74; «Канатлі проти Туреччини» (Kanatli v. Turkiye) від 12.03.2024, заява № 18382/15, пункт 42).
Зокрема, за обставинами справи «Баятян проти Вірменії» заявник був членом зареєстрованої у встановленому законом порядку релігійної організації, віровчення якої не допускає користування зброєю. Через свої релігійні переконання він відмовився від військової служби, за що національний суд притягнув заявника до кримінальної відповідальності і призначив покарання у виді позбавлення волі. Зазначене ЄСПЛ оцінив як втручання у право людини на свободу совісті та релігії, гарантоване ст. 9 Конвенції. На час подій, що мали місце у даній справі, законодавство держави-відповідача про порядок виконання військового обов`язку не встановлювало жодних винятків для осіб, релігійні переконання яких несумісні з його виконанням, і не передбачало можливості альтернативної (невійськової) служби. За наведених обставин ЄСПЛ визнав, що кримінальне переслідування заявника і призначення покарання без урахування його поглядів і переконань не можуть розглядатися як необхідні у демократичному суспільстві, а відтак констатував порушення права людини за ст. 9 Конвенції.
У рішенні у справі «Адян та інші проти Вірменії» (Adyan and Others v. Armenia, заява № 75604/11) від 12.10.2017 Суд встановив недотримання права заявників - Свідків Єгови, яких було засуджено до кримінального покарання за відмову від проходження і військової, й альтернативної (невійськової) служби, за ст. 9 ЄКПЛ. Відповідну оцінку діям держави ЄСПЛ дав з огляду на те, що у її правовій системі альтернативна служба не мала справді цивільного характеру, оскільки знаходилася під наглядом військових структур, тоді як віросповідання заявників не дозволяло їм працювати безпосередньо або опосередковано на військових.
ЄСПЛ виходив із того, що право на сумлінну відмову від військової служби було б ілюзорним, якби державі дозволялося організовувати та втілювати в життя систему альтернативної служби у такий спосіб, що не пропонуватиме ні в законодавстві, ані на практиці справді цивільну за своєю природою альтернативу військовій службі і таку, що не була б за своїм характером засобом залякування або покарання (п. 67). За обставин цієї справи Суд зауважив, що хоча роботи у порядку проходження альтернативної (невійськової) служби виконувалися у цивільних закладах і мали цивільну природу, військові структури брали активну участь у нагляді за їх виконанням і тими, хто виконував роботи. ЄСПЛ визнав, що альтернативна служба ні ієрархічно, ані інституційно не була відокремлена від військової, а від осіб, що її проходили, вимагалося носити форму і проживати на місці несення служби (п. 10). З огляду на викладене Суд дійшов висновку, що влада не спромоглася гарантувати таку систему альтернативної (невійськової) служби, яка би враховувала потреби заявників, зумовлені міркуваннями сумління, і забезпечувала справедливий баланс між дотриманням їх права на свободу віросповідання та інтересами суспільства.
Підсумовуючи вважаємо, що правові позиції ЄСПЛ щодо застосування ст. 9 Конвенції свідчать про наявність у держави позитивного обов`язку створити систему альтернативної служби, яка повинна бути відокремлена від військової структури, не мати карального характеру і залишатися у розумних часових межах. 
5. Україна потерпає від збройної агресії, що стало підставою для введення на всій території нашої держави воєнного стану. Збройна агресія становить реальну небезпеку, що загрожує існуванню нації і згідно зі ст. 15 Конвенції дозволяє договірній стороні у певних межах відступати від її зобов`язань за цим міжнародно-правовим актом. 
Згідно зі ст. 15 ЄКПЛ під час війни або іншої суспільної небезпеки, яка загрожує життю нації, будь-яка Висока Договірна Сторона може вживати заходів, що відступають від її зобов`язань за цією Конвенцією, виключно в тих межах, яких вимагає гострота становища, і за умови, що такі заходи не суперечать іншим її зобов`язанням згідно з міжнародним правом. Будь-яка Висока Договірна Сторона, використовуючи це право на відступ від своїх зобов`язань, у повному обсязі інформує Генерального секретаря Ради Європи (далі - Генеральний секретар) про вжиті нею заходи і причини їх вжиття. Вона також повинна повідомити Генерального секретаря про час, коли такі заходи перестали вживатися, а положення Конвенції знову застосовуються повною мірою.
Враховуючи те, що у ст. 64 Конституції України, де визначено перелік прав, що не можуть бути обмежені, зокрема, під час дії воєнного стану, відсутня ст. 35 Основного Закону, очевидним є те, що таке право може бути обмежене.
Натомість відповідно до ст. 3 Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і  свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30-34, 38, 39, 41-44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів осіб, передбачені ст. 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» № 389.
Нотою від 28.02.2022 Постійне представництво України при Раді Європи на підставі ст.  15  Конвенції повідомило Генерального секретаря про тимчасовий відступ нашої держави від своїх міжнародних зобов`язань за статтями 3, 8 (3), 9, 12, 13, 17, 19, 20, 21, 22, 24, 25, 26, 27 Пакту, а також статтями 4 (3), 8, 9, 10, 11, 13, 14, 16 Конвенції, статтями 1, 2, 3 Додаткового протоколу до Конвенції, ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції.
Отже, Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» не  запроваджувалися обмеження конституційного права людини на свободу світогляду і  віросповідання, гарантованого ст. 35 Конституції нашої держави. 
Відповідно, у порядку ст. 15 ЄКПЛ Україна не відступала від своїх міжнародних зобов`язань за ст. 18 Пакту і ст. 9 Конвенції щодо захисту права на свободу совісті та релігії. 
Відступ за ст. 9 ЄКПЛ стосувався лише права на свободу думки, що відповідає конституційному праву за ст. 34 Конституції України.
Надалі нотою від 05.04.2024 Постійне представництво України при Раді Європи поінформувало Генерального секретаря про скорочення переліку міжнародних зобов`язань, від яких Україна відступила у зв`язку із введенням воєнного стану. З  відповідного переліку було виключено ст. 9 Конвенції в аспекті права на свободу думки. 
Таким чином, Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» не запроваджувалися обмеження конституційного права людини на свободу світогляду і віросповідання, гарантовані ст. 35 Конституції України. Україна не відступала у порядку ст.  15 Конвенції від своїх міжнародних зобов`язань за ст. 9 Конвенції в частині захисту права на свободу совісті та релігії.
Заходи правового режиму воєнного стану, перелік яких наведено у ст. 8 Закону № 389, також не передбачають втручання у право людини на свободу віросповідання. 
Отже, в умовах зазначеного вище правового режиму чинне законодавство не дає жодних підстав для обмежень прав людини за ст. 35 Конституції України, і Держава не інформувала Раду Європи про відповідні обмеження за ст. 18 Пакту і ст. 9 Конвенції у частині права на свободу совісті та релігії за процедурою, визначеною ст. 15 ЄКПЛ.
6. В аспекті розгляду питання щодо наявності/відсутності у діянні особи складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК, щодо права громадянин на сумлінну відмову від військової служби з релігійних переконань під час мобілізації у період воєнного стану, необхідно враховувати вказане вище і керуватися, серед іншого, приписами ст. 8 Конституції України, за якими остання має найвищу юридичну силу; закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй; норми Конституції України є нормами прямої дії; звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
До того ж Європейська комісія за демократію через право (Венеційська комісія) 18.03.2025 року опублікувала висновок № CDL-AD(2025)006 щодо реалізації в Україні в умовах воєнного стану права на альтернативну (невійськову) службу, за яким йдеться про те, що сама природа такої відмови передбачає, що вона не може бути повністю виключена навіть у воєнний час, хоча держави мають обмежену свободу розсуду, особливо в умовах загальної мобілізації. При цьому за жодних обставин відмовник за переконаннями не може бути змушений носити або використовувати зброю, навіть для самооборони країни (п. 72).
Акцентовано увагу у висновку і на тому, що обов`язок усіх громадян із захисту Вітчизни, передбачений статтею 65 Конституції України, на практиці не вимагає користування військовою зброєю кожним із громадян чи їх включення у систему військового командування; тобто сумлінні відмовники можуть, будучи солідарними із співгромадянами, виконувати цей обов`язок в інший спосіб (п. 53).
7. Вважаємо допустимими з точки зору дотримання права людини за ст. 9 Конвенції вимоги компетентних органів держави щодо певного рівня доказування для обґрунтування прохання особи, яка бажає скористатися своїм правом на сумлінну відмову від військової служби, спрямовані на запобігання зловживанню правом, коли особи під приводом релігійних переконань намагаються уникнути виконання військового обов`язку.
Досягнення справедливого балансу між правом людини за статтею 9 Конвенції і ст. 35 Конституції України в аспекті можливості сумлінної відмови від військової служби та інтересами захисту суверенітету, територіальної цілісності України, прав і свобод інших осіб вимагає забезпечення об`єктивної перевірки тверджень особи про несумісність її релігійних переконань з військовою службою і підтвердження доказами наявності відповідних переконань. Це означає, що можливість здійснення права на сумлінну відмову від військової служби не обмежується членством у зареєстрованих релігійних організаціях, зміст віровчення яких передбачає безумовну неприпустимість такої служби, носіння та використання зброї, оскільки відмова від військової служби з міркувань совісті має гуртуватися лише на відповідних глибоких, щирих та послідовних релігійних переконаннях, встановлених за правилами статей 91, 94 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Вважаємо обґрунтованими правозастосовні позиції Верховного Суду, серед яких сформульована у постанові від 02.05.2024 (справа № 344/12021/22), які не виключають можливості здійснення громадянином права на сумлінну відмову від військової служби навіть під час дії воєнного стану, якщо в порядку, передбаченому КПК, доведено наявність відповідних релігійних переконань у особи і їх непереборний конфлікт із виконанням цією особою обов`язку проходити військову службу.
8. Згідно з послідовними показаннями у судовому засіданні обвинуваченого, він як Свідок Єгови на основі власного тлумачення Біблії через призму своєї релігії вважає для себе безумовно неприйнятним проходити військову службу, брати до рук зброю, носити військову форму, давати військову присягу та перебувати під контролем та командуванням військових. Водночас його поглядам не суперечить цивільна за своїм характером служба, спрямована на забезпечення потреб оборони країни, і він готовий виконувати такі роботи.
Про свої переконання, які зумовлюють відповідне ставлення до військової служби і неможливість її проходження за мобілізацією, засуджений повідомив орган РТЦК та СП. Аналізуючи поведінку ОСОБА_3 , не можна залишити поза увагою те, що він дотримувався встановлених чинним законодавством правил військового обліку, оновив свої дані і пройшов ВЛК, отже діяв добросовісно, виконуючи приписи спеціальних нормативно-правових актів аж до вручення йому повістки щодо подальшого направлення на підготовку до військової служби, яка суперечить його релігійним переконанням.
Відповідно до довідки релігійної організації «Релігійний центр свідків Єгови в Україні» від  22  січня 2024 року № 2203 з 22 травня 2004 року присвячений охрещеним служителем цього центру, а з 04 січня 2010 року він є священнослужителем, старійшиною (єпископом) релігійного збору.
У авторів окремої думки за обставин цієї конкретної справи не викликає жодних сумнівів наявність щирих, сталих, глибоких і послідовних релігійних переконань засудженого, які перебувають у непереборному конфлікті з виконанням військового обов`язку та доведені в порядку, передбаченому КПК. 
Положення ч. 4 ст. 35 Конституції України у їх взаємозв`язку із визначеними ч. 3 ст. 8 Основного Закону, унеможливлюють перекладання на людину негативних наслідків відсутності законодавчого механізму реалізації конституційного права громадянина, адже впровадження такого регулювання є сферою відповідальності Держави. 
Прогалини законодавчого забезпечення реалізації права на сумлінну відмову підлягають усуненню судом на підставі приписів ст. 8 Конституції України, чого нажаль не здійснено в  цьому кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_3 .
На наше переконання, ОСОБА_3 має право на сумлінну відмову від військової служби і заміну її на альтернативну (невійськову), яка відповідає стандартам застосування ст. 9 Конвенції за практикою ЄСПЛ і окресленим у висновку Венеційської комісії № CDL-AD(2025)006 від 18.03.2025.
Виходячи з викладеного суд мав оцінювати дії останнього не як кримінально каране ухилення від призову на військову службу за мобілізацією, а як здійснення свого права на сумлінну відмову від такої служби в умовах невиконання державою свого позитивного обов`язку законодавчо забезпечити реалізацію приписів ч. 4 ст. 35 Конституції України, ст. 9 Конвенції і ст. 18 Пакту щодо заміни військової служби альтернативною (невійськовою).
За вказаних вище обставин притягнення громадянина до кримінальної відповідальності за ст. 336 КК не може вважатися необхідним у демократичному суспільстві і пропорційним легітимній меті захисту суверенітету, незалежності, територіальної цілісності і конституційного ладу держави.
Судді

               ОСОБА_1                                              ОСОБА_2