ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 вересня 2025 року
м. Київ
справа № 335/229/18
провадження № 51-4425км18
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,          
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
захисника                                         ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
виправданого                                  ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 24 жовтня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015080060003917, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Покрова (Орджонікідзе) Дніпропетровської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , жителя у АДРЕСА_2 , раніше не судимого на підставі вимог ст. 89 КК України,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 296, ч. 2 ст. 364 КК України.
Вступ
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він, будучи з листопада 2010 року по 15 листопада 2015 року на посаді Запорізького міського голови, тобто особою, яка постійно обіймає в органах місцевого самоврядування посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, та відповідно до примітки до ст. 364 КПК України як службова особа вчинив зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для інших фізичних осіб, зокрема ОСОБА_8 , а також ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , з використанням службового становища всупереч інтересам служби, що виразилось в незаконній передачі в оренду ОСОБА_8 у березні 2015 року земельної ділянки, розташованої на АДРЕСА_3 , а також у приватну власність зазначеним фізичним особам 26 ділянок, розташованих на АДРЕСА_4 , що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.
Крім того, установлено, що ОСОБА_7 у період з 05 листопада 2010 року по 15 листопада 2015 року, обіймаючи посаду міського голови м. Запоріжжя, 12 вересня 2014 року приблизно о 16:30, перебуваючи на санкціонованому мітингу, який відбувався біля Запорізької обласної державної адміністрації, розташованої на просп. Соборному, 164 у м. Запоріжжі, тобто перебуваючи в громадському місці, доступ до якого є вільним для громадян, у присутності сторонніх осіб, висловлюючи явну неповагу до суспільства, ігноруючи загальноприйняті правила і норми поведінки в суспільстві, діючи з виключним цинізмом, маючи умисел на грубе порушення громадського порядку, з хуліганських спонукань вчинив хуліганські дії відносно ОСОБА_35 , зокрема, зістрибнувши з трибуни, зробив кілька кроків до нього та демонстративно, зневажливо, з виключним цинізмом, із застосуванням насилля двома руками штовхнув його в плечі, від чого ОСОБА_35 майже впав на асфальт. Таким чином ОСОБА_7 завдав потерпілому фізичного болю.
Указані вище дії ОСОБА_7 орган досудового розслідування кваліфіковав за ч. 2 ст. 364 та ч. 1 ст. 296 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень
Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 15 лютого 2024 року ОСОБА_7 виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних  правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 296, ч. 2 ст. 364 КК України.
Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 24 жовтня 2024 року вирок районного суду залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.  
На обґрунтування касаційних вимог прокурор стверджує, що як районний, так й апеляційний суди здійснили неналежне та неповне дослідження усіх обставин справи і наявних у матеріалах кримінального провадження доказів, кожного окремо та їх сукупності, що призвело до неправильного застосування кримінального закону й безпідставного виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 296, ч. 2 ст. 364 КК України.
За основу рішення про залишення виправдувального вироку суду першої інстанції без змін апеляційний суд узяв ті ж мотиви, якими місцевий суд обґрунтував рішення про виправдання ОСОБА_7 , однак власних висновків не зробив. 
Також залишилися поза увагою суду апеляційної інстанції: висновок експерта з питань землеустрою від 22березня 2018 року№ 5492-17, з якого встановлено, що наданий проєкт землеустрою щодо відведення громадянам земельних ділянок, розташованих на АДРЕСА_4 , не відповідає вимогам земельного законодавства та іншим нормативним документам з питань землеустрою та землекористування; рішення ЗМР від 24 грудня 2012 року № 103/1, яким було затверджено проєкт землеустрою, що не відповідав вимогам земельного законодавства та іншим нормативним документам з питань землеустрою і землекористування; висновок експерта за результатами проведення судової експертизи з питань землеустрою від 22березня 2018 року № 5492-17; акт перевірки вимог земельного законодавства за об`єктом - земельною ділянкою № 97/07/92-18-ДК/477/АП/09/01/-18; акт обстеження земельної ділянки від 16 квітня 2018 року № 97/0/92-18-ДК/317/АО/10/01/-18; акт обстеження земельної ділянки від 16 квітня 2018 року №  97/0/92-18-ДС/317/АО/10/01, з якого встановлено, що земельна ділянка з кадастровим номером 2310100000:01:009:0049 площею 0,1209 передана в оренду ТОВ «Тандем Капітал», а надалі - ОСОБА_8 без її вилучення із земель лісогосподарського призначення, відповідно до розпорядження КМУ від 10 квітня 2008 року № 610-р, а тому рішення ЗМР  від 05листопада 2014 року № 56/57, прийняті з порушенням ст. 20 Земельного кодексу України.
Крім зазначеного, стверджує, що суд першої інстанції, а далі й апеляційний суд не звернули уваги на показання свідка ОСОБА_36 , а взяли за основу тільки показання свідка ОСОБА_37 (щодо обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 296 КК України).
Указує про те, що апеляційний суд усупереч ст. 404 КПК України повторно не дослідив письмових доказів та ухвалив рішення, яке є необґрунтованим і не відповідає ст. 419 цього Кодексу.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник виправданого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 проситьзалишити її без задоволення як безпідставну.
Позиції інших учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор підтримав подану скаргу, а виправданий і його захисник заперечували проти її задоволення.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судом норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Доводи касаційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом апеляційної інстанції є необґрунтованими. 
За приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до положень ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
Як убачається з матеріалів провадження, ухвала апеляційного суду про залишення без змін виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 вказаним вимогам закону відповідає.
Залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, в якій порушувалися питання про незаконність виправдувального вироку суду щодо ОСОБА_7 у зв`язку  з неправильною оцінкою доказів, наданих стороною обвинувачення, апеляційний суд навів докладні мотиви прийнятого рішення та, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу, обґрунтовано залишив виправдувальний вирок районного суду без змін.
Таке рішення суду апеляційної інстанції узгоджується з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України, згідно з якими обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях й ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
За змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінального провадження має суворо додержуватися принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
При цьому обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у його скоєнні.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдиною версією, якою розумна й безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.
Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, на потерпілого.
Переглянувши вирок районного суду, перевіривши й дослідивши в апеляційному порядку обставини, встановлені судом першої інстанції, а також обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд погодився з висновком районного суду, що сторона обвинувачення не надала достатньо належних та допустимих доказів, які в сукупності могли би підтвердити винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 296, ч. 2 ст. 364 КК України.
Такий висновок районного та апеляційного судів достатньо вмотивований і ґрунтується на доказах, які були предметом безпосереднього дослідження суду першої інстанцій відповідно до вимог ст. 94 КПК України та сукупності отримали належну оцінку апеляційного суду.
Стосовно обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось винятковим цинізмом (хуліганство)
Так, норми, передбачені ч. 1 ст. 296 КК України - хуліганство (основний склад злочину) визначають обсяг (стан, зміст, певну сукупність) суспільних відносин, які охороняються їх дією, й водночас визначають умови, характер, підстави застосування заходів примусу до суб`єктів, які порушили встановлений ними обов`язок утримуватися від учинення дій певного змісту.
Об`єктом захисту цих норм є громадський порядок, який слід розуміти як стан суспільних відносин, що виник, сформувався, змінюється та існує під впливом дії правових норм (значною мірою), моральних засад, звичаїв, етичних правил, традицій, інших позаюридичних чинників і знаходить свій вияв (відображається) у безпечності громадського спокою, охороні здоров`я, честі та гідності людини, її прав та свобод, зокрема, права на відпочинок, усталених правил співжиття, комунікації (спілкування), у поведінці в побуті, у повазі і ставленні членів спільноти один до одного, у нормальному функціонуванні органів державної влади, місцевого самоврядування, різних установ, організацій, громадських об`єднань, інших інституцій, які займаються корисною суспільною діяльністю.
Посягання на ці відносини здійснюються в активній формі, в основному з ініціативи правопорушника або через використання незначного (нікчемного) приводу, як правило, відбуваються в публічних (громадських, людних) місцях, супроводжуються ненормативною (брутальною, нецензурною) лексикою та/або фізичним насильством, зокрема із використанням травмуючих властивостей таких предметів, як вогнепальна зброя, і призводять до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.
Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок та інші зазначені вище об`єкти захисту. Зміст та спрямованість цього діяння висновуються із характеру дій особи, яка їх вчиняє, а також із стосунків, які склалися між такою особою та потерпілим.
Якщо грубе порушення громадського порядку не супроводжувалось особливою зухвалістю або винятковим цинізмом, його необхідно кваліфікувати як дрібне хуліганство за ст. 173 КУпАП. 
Під такою ознакою, як винятковий цинізм слід розуміти демонстративну зневагу щодо норм моральності, наприклад, груба непристойність, публічне оголення, знущання над хворими, немічними особами, які перебувають у безпорадному стані тощо.
Крім того, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства.
Хоч хуліганські дії нерідко супроводжуються фізичним насильством і заподіянням тілесних ушкоджень, головною їх рушійною силою є бажання не завдати шкоди конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. Означені дії не зумовлені особистими мотивами й конкретною метою, а за своїми внутрішніми чинниками фокусуються в напрямку тотального негативізму й ворожого ставлення до суспільства. Протиправні діяння вчиняються за відсутності зовнішнього приводу або з незначного приводу і зазвичай спрямовані на випадкові об`єкти.
Таким чином, для юридичної оцінки діяння за ст. 296 КК України обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у виді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема мотиву явної неповаги до суспільства.
За відсутності відповідного мотиву сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для кваліфікації їх як хуліганства.
Повертаючись до матеріалів справи варто зауважити про таке. Суд першої інстанції з`ясував, що:
- обставинами, які встановлені в судовому засіданні, та поясненнями обвинуваченого й свідків не підтвердився факт порушення обвинуваченим громадського порядку.
Указані висновки суду ґрунтуються на наявних в матеріалах провадження доказах та поясненнях свідків.
Так, у судовому засіданні був допитаний свідок ОСОБА_38 , який повідомив суду, що був учасником подій на пл. Фестивальній у м. Запоріжжі біля будівлі облдержадміністрації, де проводився мітинг. Невідомі особи викрикували слово «ганьба», і з відстані приблизно 15-20 метрів він бачив, як ОСОБА_7 спустився з трибуни та штовхнув невідомого чоловіка. Інші люди заважали бачити деталі цієї події. Інцидент швидко закінчився.
Водночас свідок ОСОБА_37 пояснила суду, що на «майдані» не була, нічого не бачила, потерпілого ОСОБА_39 не знає і про обставини подій на площі біля обласної державної адміністрації у вересні 2014 року їй нічого не відомо. Заяву про вчинення кримінального правопорушення вона не писала. У той період часу вона працювала в інфекційному відділенні дитячої лікарні, яке планували закрити. Із цього приводу їздили в облздрав, збирали підписи проти закриття відділення лікарні. Вважає, що її підпис на останньому аркуші заяви стосувався саме прохання не закривати відділення лікарні, де вона працювала, а не звернення з заявою до правоохоронних органів стосовно ОСОБА_7 .
Дослідив суд і надану стороною захисту копію пам`ятки про процесуальні права та обов`язки потерпілого від 15 вересня 2017 року, де ОСОБА_35 власноручно зазначив, що визнавати себе потерпілим відмовляється, матеріальної та моральної шкоди йому не спричинено (т. 5, а. п. 60). При цьому стороною обвинувачення не надано суду доказів застосування до ОСОБА_39 насилля та відповідно спричинення фізичного болю, тобто факт застосування насилля доведено в судді не було.
Також був досліджений судом висновок дільничного інспектора міліції Орджонікідзевського РВ ЗМУ ГУМВС України в Запорізькій області майора міліції ОСОБА_40 від 27 вересня 2014 року (т. 5, а. п. 62), згідно з яким потерпілий ОСОБА_35 від проходження судово-медичного освідування відмовився, особи які подавали заяву про злочин ОСОБА_37 , ОСОБА_41 та ОСОБА_42 відмовилися надавати свої показання (а. п. 65 - 67), а свідок ОСОБА_43 бачив, як невідомий чоловік ображав, нецензурно висловлювався та розмахував руками на адресу ОСОБА_7 , на що той підійшов, утримував його руки, а потім повернувся на сцену. Тому, оскільки в цих подіях відсутній склад злочину, вважав за доцільне за цим фактом перевірку припинити, про що письмово повідомлено ОСОБА_44 (т. 5, а.п. 64). Також суд дослідив довідку прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 про результати телефонних розмов, відповідно до яких ОСОБА_37 та ОСОБА_41 повідомили, що з`явитися для надання показань не мають можливості, на мітингу 12 вересня 2014 року присутні не були, заяву про кримінальне правопорушення не подавали та не підписували. ОСОБА_42 повідомила, що на мітингу була присутня, але перебувала далеко від місця події, подробиць не бачила і не пам`ятає, чи підписувала заяву про вчинення злочину (т. 5, а. п. 65-67).
Отже, за висновком суду першої інстанції матеріалами провадження не підтверджено того, що ОСОБА_7 вчиняв посягання в активній формі на суспільні відносини, що супроводжувалося ненормативною лексикою та/або фізичним насильством.
Крім того, будь-яких доказів грубого порушення громадського порядку з винятковим цинізмом, а саме демонстративної зневаги до норм моральності, сторона обвинувачення суду не надала.
Тобто цей суд виснував про відсутність у діях ОСОБА_7 такої ознаки об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 296 КК України, як винятковий цинізм. З указаним висновком погоджується і колегія суддів, оскільки за встановлених у суді обставин, а також з досліджених матеріалів провадження не вбачається будь-яких дій обвинуваченого, пов`язаних із нахабним поводженням, поєднаним з демонстративною зневагою щодо норм моралі (груба непристойність, публічне оголення тощо).
Доводи прокурора стосовно того, що суд першої інстанції не звернув уваги на показання свідка ОСОБА_36 , а взяв лише до уваги показання свідка ОСОБА_37 , є неспроможними, адже суд дослідив показання вказаних свідків у їх сукупності та виклав їх у рішенні. 
Отже, посилаючись на ст. 62 Конституції України, районний суд зазначив про відсутність підстав вважати доведеним поза розумним сумнівом, що обвинувачений ОСОБА_7 грубо порушив громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося винятковим цинізмом (хуліганство), у зв`язку з чим дійшов висновку, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, а тому виправдав його в цій частині.
З такими висновками погодився і суд апеляційної інстанції.
Як убачається з ухвали, предметом дослідження апеляційного суду були доводи апеляційної скарги прокурора, які в цілому є аналогічними з доводами його  касаційної скарги.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 в порядку апеляційної процедури, суд апеляційної інстанції вказав, що з показань свідків, інших доказів, наявних у матеріалах, а також показань самого ОСОБА_7 не встановлено будь-яких дій останнього, які б свідчили про наявність ознак об`єктивної і суб`єктивної сторін кримінального правопорушення, передбаченого ст. 296 КК України.
Водночас цей суд послався на досліджений відеозапис вказаних подій, й констатував, що зафіксовані обстановка й обставини події, динаміка їх розвитку й конкретні дії обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно потерпілого не свідчать про те, що поведінка обвинуваченого була зумовлена бажанням протиставити себе суспільству і продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки.
Також апеляційний суд зазначив, що в матеріалах провадження відсутні дані про те, що діями ОСОБА_7 було зірвано проведення масового заходу, а громадському порядку було заподіяно істотну шкоду.
За таких обставин він погодився з висновками районного суду щодо відсутності достатніх підстав для кваліфікації дій ОСОБА_7 як хуліганства.
Тож суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами наявності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України.
Із цими висновками судів попередніх інстанцій погоджується і Верховний Суд, оскільки вони належним чином обґрунтовані та вмотивовані.
Стосовно обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України
Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що, будучи службовою особою, а саме Запорізьким міським головою, вчинив дії, що порушують вимоги законодавства України, відповідальність за які передбачена ч. 2 ст. 364 КК України.
Колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що не доведено наявності в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та зазначає таке.
Зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох ознак у їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України.
Суб`єктивна сторона службового зловживання характеризується прямим умислом. При цьому діяння вчиняються лише з прямим умислом, а щодо наслідків вина може бути як у формі умислу, так і необережності. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мотив: а) корисливий мотив;          б) інші особисті інтереси; в) інтереси третіх осіб. 
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 27 листопада 2023 року у справі № 757/11969/18-к (провадження                      № 51-5885кмо19) вказала, що вчинення зловживання службовою особою, яке призвело до отримання неправомірної вигоди третіми особами, передбачає:
1) обов`язкове встановлення факту усвідомленого використання влади або службового становища всупереч інтересам служби службовою особою;
2) усвідомлення факту отримання внаслідок такого зловживання неправомірної вигоди самим суб`єктом або третьою особою (третіми особами);
3) можливість кримінально-правової кваліфікації вчиненого за ст. 364 КК України й у разі відсутності попередніх домовленостей між тим, хто вчинює зловживання із вигодонабувачем.
Недоведеність цих елементів злочину, навіть за умови встановлення помилок або порушень, допущених під час виконання службових повноважень, виключає кваліфікацію вчиненого за ст. 364 КК України. Наявність у службової особи мети отримати неправомірну вигоду та/або її зацікавленість у отриманні такої вигоди іншою особою є ознакою, яка дозволяє відмежувати зловживання службовим становищем від інших порушень, допущених у ході виконання повноважень, і яка запобігає можливості притягнення до кримінальної відповідальності лише за прийняття рішення або вчинення дій, правомірність яких може бути поставлено під сумнів або навіть скасовано в ході подальших юридичних процедур.
Як установлено судами та підтверджено матеріалами провадження, обвинувачений ОСОБА_7 був обраний на посаду Запорізького міського голови, на якій перебував до чергових виборів - 15 листопада 2015 року. Таким чином, у вказаний період часу він був особою, яка постійно обіймає в органах місцевого самоврядування посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, та відповідно до примітки до ст. 364 КК України службовою особою.
Щодо земельної ділянки на АДРЕСА_6
Згідно з висунутим обвинуваченням за цим епізодом, ОСОБА_7 , порушуючи вимоги ст. 122 ЗКУ, використав своє службове становище всупереч інтересам служби, діючи з прямим умислом, спрямованим на одержання неправомірної вигоди для іншої фізичної особи, яка виразилася у набутті права користування на земельну ділянку, не зупинив незаконного рішення «Про надання на умовах оренди ОСОБА_8 земельної ділянки на АДРЕСА_7 для розташування кафе з літнім майданчиком» на підставі п.3  ст. 44 Регламенту Запорізької міської ради», як таке, що не відповідає вимогам законодавства, а навпаки, зловживаючи службовим становищем, діючи в інтересах ОСОБА_8 , який відповідно до рішення сесії Запорізької міської ради набув право користування на вищезазначену земельну ділянку, з метою отримання неправомірної вигоди для вказаної фізичної особи, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, підписав зазначене рішення, на підставі якого 04 березня 2015 року між Запорізькою міською радою та ОСОБА_8 укладено договір оренди землі № 2015010001000024 та передано цій особі земельну ділянку площею 0,1209 га з кадастровим номером 2310100000:01:009:0049 для розташування кафе з літнім майданчиком строком до 04 березня 2029 року, вартістю 232 269 грн.
Отже, орган досудового розслідування, формуючи фабулу обвинувачення ОСОБА_7 за вказаним епізодом, зазначив, що той вчинив бездіяльність, а саме не зупинив незаконного рішення про надання земельної ділянки в оренду ОСОБА_8 та, зловживаючи службовим становищем, діяв у його інтересах.
Водночас суд першої інстанції, з рішенням якого погодився апеляційний суд, допитавши свідків, перевіривши матеріали провадження, вказав на відсутність  доказів на підтвердження висунутого обвинувачення.
Зокрема, зазначив:
-          щодо незупинення ОСОБА_7 як головою міської ради на підставі ч. 3 ст. 44 регламенту Запорізької міської радинезаконного рішення
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 44 Регламенту Запорізької міської ради, рішення міської ради протягом п`ятиденного терміну з моменту їх прийняття можуть бути зупинені міським головою і внесені на повторний розгляд міської ради з обґрунтуванням зауважень до цих рішень.
Зупинення рішення міської ради приймається у вигляді письмового розпорядження міського голови, яке у триденний термін з дня прийняття відповідного розпорядження повинно бути доведено до відома усіх депутатів ради шляхом оприлюднення цього розпорядження на офіційному сайті Запорізької міської ради та в газеті «Запорізька Січ».
Якщо міський голова не скористається своїм правом зупинення рішення міської ради у п`ятиденний термін з моменту прийняття цього рішення, він втрачає право на зупинення рішення ради.
У цьому випадку міський голова повинен підписати прийняте рішення в 15-денний термін з моменту його прийняття міською радою. Якщо прийняте рішення не буде підписано міським головою у вказаний вище строк, рішення ради підлягає підпису секретарем ради на підставі відповідного доручення міської ради, прийнятого на сесії за процедурним рішенням ради, після чого це рішення вважається чинним.
З аналізу зазначених норм випливає, що зупинення рішення є правом, а не обов`язком голови, при цьому за таким зупиненням і внесенням на повторний розгляд ради потрібно належне обґрунтування головою зауважень до цих рішень, а у разі відсутності обґрунтованих зауважень, попри зупинення головою міської ради прийнятого рішення, воно підписується секретарем і набирає законної сили. Обвинувальний акт, як і додані та досліджені судом документи не містять ні відомостей про наявність зауважень, ні доказів таких зауважень. 
Отже, суд першої інстанції цілком слушно констатував, що висунуте обвинувачення в цій частині є неконкретним, у тому числі з підстав обвинувачення в незупиненні незаконного рішення, з посиланням на ч. 3 ст. 44 регламенту Запорізької міської ради;
-          Щодо неправомірності рішення
В аспекті неправомірності рішення в провину ОСОБА_7 ставилося те, що надана земельна ділянка ОСОБА_8 перебуває у державній власності, належить до земель лісового призначення та її цільове призначення змінено не було.
Під час судового розгляду суд першої інстанції дослідив ряд доказів, допитав свідків, проте обвинувачення щодо неправомірності рішення міської ради, судом встановлено підтверджено не було.
Навпаки, відповідно до витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на рухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, земельна ділянка 2310100000:01:009:0049, розташована за адресою: АДРЕСА_3 , перебуває в комунальній власності і на строк до 04 березня 2029 року передана в оренду ОСОБА_8 (т.4 а.с. 185-186).
Ця інформація відображена також і у Витягу з державного земельного кадастру про цю земельну ділянку, де зазначено: цільове призначення земельної ділянки 2310100000:01:009:0049 з місцем розташування за адресою: АДРЕСА_3 , «для будівництва та обслуговування будівель торгівлі»; категорія земель: землі житлової та громадської забудови для розташування кафе з літнім майданчиком, власність: комунальна; дата реєстрації земельної ділянки: 04 березня 2010 року (т. 5, а. с. 55-57). Цей витяг спростовує належність спірної ділянки до земель лісового фонду.
Також суд першої інстанції акцентував увагу на тому, що в матеріалах справи (т. 5, а.с. 59) міститься і копія Рішення Запорізької міської ради від 28 жовтня 2009 року № 72/167 «Про затвердження ТОВ «Тандем капітал» матеріалів вибору місця розташування земельної ділянки по вул. Українській, 2-д (кадастровий номер 2310100000:01:009:0049) для розташування кафе з літнім майданчиком.
Таке рішення у 2009 році було прийнято 35 сесією 5 скликання та підписано міським головою ОСОБА_45 , що підтверджує факт належності вказаної земельної ділянки до комунальної форми власності, користування та розпорядження нею Запорізькою міською радою ще до обрання ОСОБА_7 . Запорізьким міським головою.
Крім того, під час судового розгляду було допитано ряд свідків, проте жоден з них не надав показань на підтвердження висунутого ОСОБА_7 обвинувачення. При цьому допитані працівники Запорізької міської ради та контролюючих органів вважали, що землі віднесено до комунальної форми власності і будь яких порушень під час підготовки і вирішенні земельного питання допущено не було.
Також на засвідчення правомірності такого рішення ради вказують пояснення свідка ОСОБА_46 (на час події працювала начальником юридичного відділу Запорізької міської ради), яка зазначила, що на кожній сесії міської ради був присутній прокурор, якому до проведення сесій надаються всі проєкти рішень, і він має внести протест на рішення, які вважає незаконними. Однак рішення міської ради щодо земельної ділянки не оскаржувалися і є чинними.
Водночас суд першої інстанції дослідив і вказав у рішенні, що, відповідно до змісту протоколу засідання постійної комісії з питань комунальної власності, ресурсів, приватизації і земельних відносин від 04 листопада 2014 року № 131-зем, засідання постійної комісії з питань надання на умовах оренди гр. ОСОБА_8 земельної ділянки на АДРЕСА_7 для розташування кафе з літнім майданчиком (площею 0,1209 га, строком до 04 березня 2029 року), відбулось за участю прокурора прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_47 та голови громадської спілки землевпорядників Запорізької області ОСОБА_48 , останні одноголосно голосували за рішення такого змісту: рекомендувати сесії Запорізької міської ради розглянути проєкт рішення згідно з регламентом.
Після закінчення засідання постійної комісії 04 листопада 2014 року її голова порушив питання перед членами комісії та присутніми (прокурора та голови громадської спілки землевпорядників Запорізької області) про наявність у них будь-яких заяв, зауважень або заперечень щодо процедури проведення засідання та по суті прийнятих рішень. Проте зауважень, заяв та заперечень не надійшло.
            Стосовно обвинувачення про те, що ОСОБА_7 діяв в інтересах ОСОБА_8 , то воно спростовуються також вищенаведеними документами, оскільки відбір, вилучення визначеної земельної ділянки, присвоєння їй адреси відбулося до грудня 2010 року, тобто до обрання ОСОБА_7 міським головою.
Крім того, ОСОБА_8 звернувся до Запорізької міської ради з метою отримання в оренду земельної ділянки на АДРЕСА_3 у зв`язку з  набуттям ним права власності на нерухоме майно, розташоване на земельній ділянці, за договором купівлі-продажу від 16 жовтня 2014 року № 1085, що відповідає вимогам ст. 120 ЗК України. 
Базується на припущеннях сторони і те, що ОСОБА_7 був знайомий з ОСОБА_8 , оскільки будь-яких доказів про протилежне матеріали провадження не містять.
Таким чином, суд першої інстанції, урахувавши встановлені обставини прийняття рішення про виділення земельної ділянки на АДРЕСА_4 , дійшов висновку про відсутність складу інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення. З таким рішенням погодився і апеляційний суд, про що зазначив у рішенні.
Попри доводи прокурора щодо неврахування судом висновку експерта за результатами проведення судової експертизи з питань землеустрою від 22 березня 2018 року № 5492-17 та акту перевірки вимог земельного законодавства за об`єктом - земельної ділянки № 97/0/92-18-ДК/477/АП/09/01/-18 й акта обстеження земельної ділянки № 97/0/92-18-ДК/317/АО/10/01/-18 від 16 квітня 2018 року, суди надали оцінку цим докуменитам, та вказали, що вони були проведенні та складені після надходження обвинувального акту до суду 02 січня 2018 року, тому їх не взято до уваги.
Що стосується земельної ділянки на АДРЕСА_8 у м. Запоріжжі
За вказаним епізодом ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він 24 грудня 2012 року не зупинив незаконного рішення «Про відведення та передачу у власність громадянам, згідно з додатком, земельних ділянок на АДРЕСА_8 (буд.1-26)» на підставі п. 3 ст. 44 регламенту Запорізької міської ради як такого, що не відповідає вимогам законодавства, і ці дії призвели до прийняття рішення від 28 листопада 2012 року ЗМР № 96/149, яким дозволено громадянам розробку проєкту землеустрою, і надалі - ЗМР № 103/1, яким громадянам передано у власність ці ділянки, чим, на думку обвинувачення, завдано шкоди інтересам держави в сумі 3 511 573 грн.
Незаконність такого рішення органи досудового розслідування вбачали в тому, що спірна земельна ділянка належала до земель рекреаційного призначення, а тому не могла бути передана у власність фізичним особам.
Таке обвинувачення не було підтверджено матеріалами провадження, а було спростовано низкою досліджених і перевірених судом доказів, зокрема:
-                 копією рішення Виконавчого комітету Запорізької міської ради депутатів трудящих від 18 жовтня 1962 року № 459 «Про затвердження меж земельної ділянки існуючого піонерського табору тресту «Запоріжбуд» та про відведення земельної ділянки для розширення піонерського табору на Великому лузі по вулиці Ленській» (з додатком у вигляді переліку індивідуальних жилих будинків);
- копією протоколу № 21 засідання Виконавчого комітету Запорізької міської ради депутатів трудящих від 18 жовтня 1962 року (з додатком у вигляді плану і схем земельних ділянок);
- копією витягу Генерального плану м. Запоріжжя, затвердженого рішенням міської ради від 15 вересня 2004 року № 4 (основне креслення) земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_4 , (з додатком у вигляді переліку індивідуальних жилих будинків);
- копією списку зареєстрованих депутатів 29 сесії Запорізької міської ради 24 грудня 2012 року (присутні 76, відсутні 15);
- копією результатів голосування переліку проєктів Запорізької міської ради з питань землевпорядної документації 24 грудня 2012 року 29 сесії Запорізької міської ради;
- копією протоколу № 29 сесії Запорізької міської ради від 24 грудня 2012 року (т. 2 а. с. 186-231);
- копією стенограми 29 сесії Запорізької міської ради 6 скликання від 24   грудня 2012 року (т. 3, а. с. 1-23);
- завіреними копіями державних актів на право власності на земельні ділянки з кадастровими номерами 2310100000:04:042:0347 - 2310100000:04:042:0372;
- протоколом огляду від 15 вересня 2017 року матеріалів справи                             № 335/6860/16-к;
- копією рішення Запорізької міської ради від 22 червня 2011 року № 79  «Про визнання таким, що втратило чинність рішення Запорізької міської ради від 25 січня 2006 року № 50 «Про затвердження містобудівної документації - «Коригування техніко-економічного обґрунтування функціонування селища Великий Луг м. Запоріжжя»;
- копією рішення Запорізької міської ради від 25 лютого 2009 року № 23  «Про зміну категоріїземель і виду угідь земельної ділянки поміж вулицями Ленською та Зеленою, Центральною та Котельникова»;
- копією рішення Запорізької міської ради від 28 листопада 2012 року № 96/149 «Про надання дозволу громадянам, згідно з додатком, на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок по АДРЕСА_5 ) для будівництва та обслуговування житлових будинків, господарських будівель і споруд (присадибні ділянки)»;
- копією листа ТОВ «Контур» від 17 грудня 2012 року № 29  в.о. начальника управління архітектури та містобудування Запорізької міської ради про погодження проєкту землеустрою щодо відведення земельних ділянок (згідно списку) для будівництва та обслуговування житлових будинків, господарських будівель і споруд (присадибні ділянки) по АДРЕСА_4 (буд.1-26), а також погодження від 21 грудня 2012 року № 5875;
- копією рішення Запорізької міської ради від 24 грудня 2012 року №103/1 «Про відведення та передачу у власність громадянам, згідно з додатком, земельних ділянок по АДРЕСА_8 (буд1-26) тощо.
На підставі цих досліджених доказів, районний суд, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що земельна ділянка на АДРЕСА_9, не належить до земель рекреаційного призначення.
Таким чином, апеляційний суд обґрунтовано погодився з висновками районного суду, що відповідно до регламенту в міського голови ОСОБА_7 не було підстав для зупинення рішення за умов відсутності зауважень, що також підтверджується наданими стороною обвинувачення доказами, зокрема протоколом та стенограмою рішення ЗМР від 28 листопада 2012 року № 96/149.
Крім того, суди слушно послалися на те, що рішення стосовно переходу у власність кола громадян спірних земельних ділянок на АДРЕСА_4 вирішував компетентний колегіальний орган двадцять дев`ятою сесією Запорізької міської ради (рішення від 24 грудня 2012 року № 103/1), а ОСОБА_7 в провину ставився як наслідок саме його протиправних дій незаконний перехід у власність громадян спірних земельних ділянок, чим було спричинено матеріальні збитки.
Як зазначили суди, з чим погоджується і колегія суддів Верховного Суду, стороною обвинувачення не доведено і матеріалами провадження не підтверджено, що ОСОБА_7 як посадова особа усвідомлено використовував владу або службове становище всупереч інтересам служби.
Усі голосування на сесії проводили депутати міської ради, рішення є колективним, засвідчено підписом Запорізького міського голови, а не рішенням лише однієї посадової особи.
Фактів тиску або будь-якого іншого впливу на рішення депутатів зі сторони тодішнього Запорізького міського голови, суди не встановили.
Окремо слід звернути увагу, на що і акцентував суд першої інстанції у своєму рішенні, що відповідно до вироку Заводського районного суду м. Запоріжжя від 30 травня 2017 року колишнього заступника Запорізького міського голови ОСОБА_49 визнано невинуватим та виправдано за ч. 2 ст. 364 КК України за обвинуваченням пов`язаним в тому числі і з виділенням земельних ділянок на АДРЕСА_4 .
За встановлених фактичних обставин кримінального провадження та досліджених у судовому засіданні доказів суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, дійшов правильного висновку, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом допустимими і належними доказами складу кримінального правопорушення інкримінованого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 364 КК України.
Отже, підсумовуючи наведене вище, колегія суддів дійшла переконання, що суд першої інстанції, всебічно, повно та неупереджено дослідивши всі обставини кримінального провадження, оцінивши кожний доказ за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК України, з дотриманням установлених у статях 17, 22, 26 цього Кодексу засад презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності й диспозитивності кримінального провадження, обґрунтовано визнав ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдав його за ч. 1 ст. 296 та ч. 2 ст. 364 КК України у зв`язку з відсутністю в його діяннях складів злочинів.
Суд апеляційної інстанції, розглянувши апеляційну скаргу прокурора на вказаний вирок, належним чином перевірив усі доводи, погодився з  висновками суду першої інстанції щодо виправдання ОСОБА_7 і з мотивами прийнятого ним рішення та законно й обґрунтовано постановив залишити вирок суду першої інстанції без зміни, докладно аргументувавши свою позицію, з чим погоджується і колегія суддів. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Відмовляючи в задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, апеляційний суд зазначив, що належних для цього підстав, передбачених ч.  3 ст. 404 КПК України, таких як неповнота їх дослідження судом першої інстанції або допущені ним під час їх дослідження порушення, прокурор не навів, доводи останнього у цій частині фактично зводяться до незгоди з оцінкою доказів судом, водночас під час їх дослідження в засіданнях суду першої інстанції прокурор не був обмежений у своїх процесуальних правах. Тому апеляційний суд обмежився аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих місцевим судом, та за результатами перегляду вироку погодився з їх оцінкою, даною судом першої інстанції, а отже застосована ним процедура не суперечить встановленій у ст. 23 КПК України засаді безпосередності дослідження доказів.
Тому підстав вважати, що апеляційний суд у кримінальному проваджені порушив принцип безпосередності дослідження доказів, у колегії суддів немає.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до  ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції залишає судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення, у разі відсутності підстав передбачених  ст. 438 КПК України, для його скасування або зміни.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність,які би стали безумовною підставою для скасування чи зміни судових рішень, не допущено.
З урахуванням викладеного касаційну скаргу прокурора потрібно залишити без задоволення, а судове рішення - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 24 жовтня 2024 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                   ОСОБА_3