03 вересня 2025 року
м. Київ
справа № 751/7276/21
провадження № 51-1395км25
 
ОКРЕМА ДУМКА
судді Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду ОСОБА_1 , сформована відповідно до ч. 3 ст. 375 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), у провадженні за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 17 січня 2025 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням   ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 Кримінального кодексу України (далі - КК).
У цій справі за вироком районного суду, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду,  ОСОБА_2 виправдано за підставою відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 367 КК. 
Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду постановою від 03 вересня 2025 року касаційну скаргу прокурора задовольнив частково, скасував указану вище ухвалу суду і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Із цим рішенням Суду не погоджуюся, а тому висловлюю свою позицію в окремій думці. 
Суть інкримінованої ОСОБА_2 (заступнику директора з будівництва та постачання КП «Чернігівводоканал»)службової недбалості полягає в тому, що він через несумлінне ставлення до службових обов`язків всупереч ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», за наявності коливання на ринку з 03.01.2020 до 09.01.2020 ціни одиниці бензину, дизельного палива в бік зменшення, 12.02.2020 уклав із ПП «ОККО-Контракт» додаткову угоду (до основного договору від 09.01.2020), чим безпідставно змінив істотні умови вказаного договору та безпідставно збільшив ціну на бензин та дизельне паливо, чим завдав шкоди у розмірі 114975 грн.
Отже, принциповим у цьому провадженні є вирішення насамперед питання чи порушив ОСОБА_2 норму ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» під час укладення додаткової угоди.
Відповідно до приписів ч. 4 ст. 36Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції Закону на час вчинення інкримінованого діяння) «умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: … 2)зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі».
За встановленими у цьому провадженні обставинами контрагентом було надано ОСОБА_2 експертний висновок регіональної торгово-промислової палати щодо коливання цін на пальне, який і був підставою для укладення додаткової угоди про збільшення ціни. 
Водночас рішення касаційного суду про обґрунтованість тверджень прокурора про те, що зазначена у цьому експертному висновку інформація про ціни на паливо станом на 03.01.2020 та 09.01.2020, тобто яка засвідчує дані про ціни ще до укладення основного договору (09.01.2020), не могла бути підставою для укладення додаткової угоди не ґрунтується на жодному прямому приписі норми права чи відповідному синтезі правової позиції за результатом тлумачення норм закону. Прикметно, що у цій справі 09.01.2020 одночасно є днем укладення договору та одним із днів фіксування росту договірної ціни. У такому разі твердження, що зафіксований ріст ціни за цей день свідчить про момент до укладення основного договору, є щонайменше сумнівом, який за законом належить теж тлумачити на користь обвинуваченого.
На наш погляд указана вище норма п. 2 ч. 4 ст. 36Закону України «Про публічні закупівлі» прямо не передбачає такої умови, що підставою для укладення додаткової угоди можуть бути коливання ціни товару на ринку виключно ті, що сталися після укладення основного договору. Неможливо дійти такого й за результатом її тлумачення. 
В цьому аспекті необхідно враховувати також певну тривалість тендерної процедури, коли ціни, указані в тендерній пропозиції можуть змінитися до моменту укладення договору (навіть у день його укладення), умови якого не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі за результатами аукціону. 
Суди правильно виходили з оптимальності регулювання п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки за наявності необхідних умов у нормативно допустимих межах аналізовані процеси є гнучкими без істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі, як ознаки кримінального правопорушення. Суди зважили, що це запобігає розірванню укладеного договору та проведенню нового тендеру, що може призводити до неспівмірного негативного впливу на результат господарської діяльності.
Понад те, ОСОБА_2 під час укладення додаткової угоди цілком дотримався приписів п. 2 ч. 4 ст. 36Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки: 1) після укладення основного договору було надано експертний висновок, який підтверджував коливання цін на відповідний товар на ринку у принципі в бік росту, порівняно з договірною ціною (що відповідно до указаної норми не могла відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону). Та обставина, що за експертним висновком ціна на товар 09.01.2020 була дещо нижчою ніж 03.01.2020 не впливає на суть справи, оскільки в обох цих випадках вона була вищою за договірну, тобто динаміка свідчила про зростання; 2) за додатковою угодою зміна ціни за одиницю товару відбулася в межах допустимого ліміту 10%; 3) зміна ціни за одиницю товару не призвела до збільшення загальної суми, визначеної в основному договорі.
Широке тлумачення норми закону, порушення якої поставлено у провину ОСОБА_2 , на шкоду йому, а саме для цілей застосування закону про кримінальну відповідальність, вирішення питання про наявність її підстави й покладення на людину найсуворішого виду юридичної відповідальності, є неприпустимим, оскільки зробить засудження непередбачуваним та свідчитиме про порушення ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. 
Ухвала апеляційного суду в цій справі достатньо мотивована й обґрунтована з посиланням на закон та судову практику, а тому підстави для її скасування не було. 
 
Суддя                                                                                        ОСОБА_1