ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
28 жовтня 2025 року
м. Київ
 
справа № 639/1077/23
провадження № 51-184 км 25
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
 
головуючого судді                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                    ОСОБА_4 ,
прокурора                                                        ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції:
захисника                                                              ОСОБА_6 ,
засудженого                                                         ОСОБА_7 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою (з доповненнями) прокурора на ухвалу Харківського апеляційного суду від 14 жовтня 2024 року стосовно 
                                                           ОСОБА_7 ,
                                                           ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та мешканця 
АДРЕСА_1 ), 
 
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 4361, ч. 1 ст. 4362 Кримінального кодексу України (далі - КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Жовтневий районний суд м. Харкова вироком від 15 травня 2024 року засудив ОСОБА_7 за:
- ч. 2 ст. 4361КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна;
- ч. 1 ст. 4362 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Речові докази - предмети з символікою СРСР, КПУ, андріївський прапор, статуетку з бюстом ОСОБА_8 - ухвалив знищити.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
ОСОБА_7 під час перебування на території Харківської області, точне місце в ході досудового розслідування не встановлено, у період з 08 березня до 18 серпня 2022 року, використовуючи наявні технічні засоби для доступу до мережі «Інтернет», розмістив на своїй сторінці у соціальній мережі «Facebook» публікації із зображеннями комуністичної та радянської символіки, а саме, зображення серпа та молота, п`ятикутної зірки, плуга, символіки комуністичної партії, зображень радянських діячів - ОСОБА_8 та ОСОБА_9, військової документації, прапорів із зображенням ОСОБА_8, пам`ятники та бюсти ОСОБА_8, а також фотозображення танку із літерою «V».
Крім того, у період з 01 жовтня 2017 року до 05 серпня 2022 року ОСОБА_7 , використовуючи електронні засоби і пристрої, за допомогою облікового запису в соціальній мережі «Вконтакте», діючи умисно, публічно, для необмеженого кола користувачів (відвідувачів), систематично, з метою пропаганди комуністичного тоталітарного режиму серед широкого кола осіб, перебуваючи за місцем свого проживання та у інших невстановлених досудовим розслідуванням місцях, поширив та публічно використав шляхом розміщення на власних сторінках у загально доступних мережах «Вконтакте» та «Facebook» більше 15 дописів із символікою комуністичного тоталітарного режиму у вигляді зображень державного прапора та герба СРСР, пам`ятника Йосифу Сталіну, інших зображень, в яких відтворюються поєднання серпа та молота, серпа, молота та п`ятикутної зірки.
За результатом поширення цих публікацій та розміщення відповідних коментарів на сторінках соціальної мережі «Facebook» та каналі «   You T ube » інформація стала доступною для ознайомлення та прочитання аудиторією, яка охоплює вказані сторінки у соціальних мережах.
Також ОСОБА_7 , достовірно знаючи про блокування доступу до російської соціальної мережі «Вконтакте», використовуючи спеціалізовану технологію для обходу блокування VPN, умисно, цілеспрямовано, переслідуючи ідеологічні мотиви, достовірно знаючи про публічно комунікативний характер соціальної мережі шляхом поширення інформації через всесвітню мережу «Інтернет» серед невизначеного кола осіб, на постійній основі, використовував власну сторінку в зазначеній соціальній мережі для вчинення кримінальних правопорушень.
ОСОБА_7 , перебуваючи на території Харківської області, у невстановлений в ході досудового розслідування час, але не пізніше 10 травня 2022 року, використовуючи наявні технічні засоби для доступу до мережі «Інтернет», усвідомлюючи протиправність свого діяння, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, діючи умисно, розмістив на своїй сторінці у соціальній мережі «Вконтакте», шляхом репосту допису з пабліку «Типичный Большевик» інформацію щодо виправдовування збройної агресії Російської Федерації проти України, що має публічний характер.
Харківський апеляційний суд ухвалою від 14 жовтня 2024 року вирок місцевого суду змінив:
- перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 2 на ч. 1 ст. 4361 КК та призначив йому покарання у виді обмеження волі на строк 5 років без конфіскації майна;
- на підставі статей 70, 72 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців без конфіскації майна;
- речові докази - предмети з символікою СРСР, КПУ, андріївський прапор, статуетку з бюстом ОСОБА_8 - повернув ОСОБА_7 .
В решті вирок залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі та доповненнях до неї прокурор, не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_7 унаслідок м`якості, просить його скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд апеляційної інстанції:
- безпідставно дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки - використання засобів масової інформації (далі - ЗМІ), пославшись на Закон України «Про медіа», проте не врахував правових позицій Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі - ККС ВС) з цього питання;
- перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 з ч. 2 на ч. 1 ст. 4361 КК, безпосередньо не дослідив доказів;
- не зважив на обставини вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та призначив йому м`яке покарання;
- не врахував позицію сторони обвинувачення про необхідність застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна;
- не навів належного мотивування свого рішення та постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Від засудженого ОСОБА_7 надійшли заперечення, в яких він, із наведенням відповідних обґрунтувань, просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Захисник і засуджений заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора, просили залишити без зміни судові рішення.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
У касаційній скарзі прокурор покликається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, допущені судом апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 .
Відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Статтею 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК).
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
Згідно з приписами ст. 418, ч. 2 ст. 419 КПК судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції при залишенні апеляційної скарги без задоволення має містити підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, та виклад доказів, що спростовують її доводи.
Тобто закон вимагає від суду проаналізувати всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, та надати на них мотивовані відповіді. Недотримання цих положень у випадку, якщо вони перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке згідно зі ст. 438 КПК тягне за собою скасування судового рішення.
Колегія суддів касаційного суду вважає, що суд апеляційної інстанції вказаних вимог закону при перегляді вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 дотримався не в повній мірі з огляду на таке.
Суд першої інстанції на підставі оцінки наданих стороною обвинувачення доказів, які він визнав належними, допустимими та достатніми, дійшов висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 4361, ч. 1 ст. 4362 КК. 
Захисник ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 , не погоджуючись із цим вироком через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, подали апеляційні скарги, в яких просили його змінити, перекваліфікувавши дії обвинуваченого з ч. 2 на ч. 1 ст. ст. 4361 КК, та звільнити на підставі ст. 75 КК від відбування призначеного покарання.
На обґрунтування своїх вимог сторона захисту посилалась, зокрема, на те, що в діях ОСОБА_7 відсутня кваліфікуюча ознака - використання засобів масової інформації, оскільки він не є журналістом чи блогером, тому його сторінки в соціальних мережах не є засобом масової інформації. 
Суд апеляційної інстанції задовольнив апеляційні скарги сторони захисту, перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 2 на ч. 1 ст. 4361 КК та призначив відповідне покарання, дійшовши таких висновків:
- поширення інформації в мережі Інтернет для невизначеного кола осіб та поширення з використанням засобів масової інформації не є тотожними;
- виходячи зі змісту примітки 1 до ст. 1111 КК, законодавець розмежовує поняття «мережа Інтернет» та «засоби масової інформації»;
- пости та дописи в соціальній мережі «Facebook», які робив обвинувачений, не можна віднести до ЗМІ, так як вони не мають усіх ознак ЗМІ, встановлених у Законі України «Про медіа».
Проте колегія суддів з даними висновками суду апеляційної інстанції не погоджується та вважає їх необґрунтованими на таких підставах.
Частина 2 статті 4361 КК встановлює кримінальну відповідальність за виготовлення, поширення, а також публічне використання символіки комуністичного, націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів, у тому числі у вигляді сувенірної продукції, публічне виконання гімнів СРСР, УРСР (УСРР), інших союзних та автономних радянських республік або їх фрагментів на всій території України, крім випадків, передбачених частинами другою і третьою статті 4 Закону України «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їх символіки», вчинені особою, яка є представником влади, або вчинені повторно, або організованою групою, або з використанням ЗМІ.
Відповідно до статті 22 Закону України «Про інформацію» в редакції від 16 листопада 2021 року (яка діяла на час вчинення інкримінованого кримінального правопорушення):
- масова інформація - інформація, що поширюється з метою її доведення до необмеженого кола осіб;
- засоби масової інформації - засоби, призначені для публічного поширення друкованої або аудіовізуальної інформації.
За положеннями статті 1 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» в редакції від 22 травня 2022 року (яка діяла на час вчинення інкримінованого кримінального правопорушення) аудіовізуальна інформація - це будь-які сигнали, що сприймаються зоровими і слуховими рецепторами людини та ідентифікуються як повідомлення про події, факти, явища, процеси, відомості про осіб, а також коментарі (думки) про них, що передаються за допомогою зображень та звуків.
Стаття 1 Закону України «Про медіа» (№ 2849-ІХ від 13 грудня 2022 року) передбачає такі поняття:
- масова інформація - інформація, що поширюється з метою її доведення до необмеженого кола осіб (п. 28);
- медіа (засіб масової інформації) - засіб поширення масової інформації у будь-якій формі, який періодично чи регулярно виходить у світ під редакційним контролем та постійною назвою як індивідуалізуючою ознакою (п. 30);
- онлайн-медіа - медіа, що регулярно поширює інформацію у текстовій, аудіо-, аудіовізуальній чи іншій формі в електронному (цифровому) вигляді за допомогою мережі Інтернет на власному веб-сайті, крім медіа, які віднесені цим Законом до аудіовізуальних медіа (п. 36);
- аудіовізуальне медіа - медіа-сервіс, основним призначенням якого або відокремленої частини якого є надання загальній аудиторії доступу до програм, що здійснюється з інформаційною, розважальною чи навчальною метою під редакційним контролем суб`єкта у сфері медіа за допомогою електронних комунікаційних мереж (п. 1).
Ухвалюючи рішення про відсутність у діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки - використання ЗМІ, суд апеляційної інстанції:
- ретельно не проаналізував указаних положень законів України у сфері інформації та медіа;
- не зважив на те, що після набрання чинності Законом України «Про медіа» 31 березня 2023 року, положеннями якого обґрунтував свої висновки, відповідні зміни до КК, зокрема до статті 4361 цього Кодексу, щодо застосування терміну «ЗМІ» внесені не були;
- залишив поза увагою те, що соціальні мережі та платформи «Facebook», «YouTube» є загальнодоступними, спрощують комунікацію, дозволяють поширювати певну інформацію необмеженому колу осіб, спосіб такого поширення інформації розрахований на масове сприйняття;
- не врахував правові позиції ККС ВС, викладені в постанові від 29 листопада 2023 року (справа № 595/359/21, провадження 51-5402 км 23), про те, що соціальна мережа «Facebook» діє в інтернет-просторі й інформація на сторінках її користувачів, якщо власник сторінки не обмежив доступ до неї, є загальнодоступною, відтак ця соціальна мережа є засобом, за допомогою якого так інформація поширюється серед необмеженого (невизначеного) кола осіб.
Натомість посилання суду апеляційної інстанції на постанову ККС ВС від 11 липня 2024 року (справа № 495/6756/23, провадження 51-1141 км 24), на думку колегії суддів, є нерелевантним до даного кримінального провадження, оскільки викладене в ній стосується лише питання призначення покарання, а правильність кваліфікації сторонами не оспорювалась і в касаційному порядку не перевірялась.
Колегія суддів також уважає слушними доводи прокурора про те, що суд апеляційної інстанції взагалі не обґрунтував свого рішення в частині незастосування до ОСОБА_7 додаткового покарання - конфіскації майна, не зважаючи на його доводи щодо цього, викладені в апеляційній скарзі.
Заслуговують на увагу й доводи прокурора щодо того, що суд апеляційної інстанції не дотримався приписів ст. 23 КПК та, змінюючи рішення суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого, доказів безпосередньо не дослідив.
З урахуванням викладеного колегія суддів дійшла висновку про те, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 з ч. 2 на ч. 1 ст. 4361 КК, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Зазначене відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставами для скасування судового рішення в касаційному порядку та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.  
За таких обставин доводи прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання Суд не перевіряє, а тому касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, ухвала апеляційного суду - скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати вищенаведене та постановити законне й обґрунтоване судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Враховуючи вимоги ч. 3 ст. 433 КПК та беручи до уваги неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, не вирішуючи наперед питання про винуватість/невинуватість ОСОБА_7 , проте з метою запобігання ризику переховування від суду, колегія суддів уважає за необхідне обрати йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 441, 442 КПК, Суд
постановив:
касаційну скаргу прокурора (з доповненнями) задовольнити частково.
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 14 жовтня 2024 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Постанова набирає чинності з моменту оголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                             ОСОБА_2                               ОСОБА_3