П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И
 
22 жовтня 2025 року                                                                                      м. Київ
 
Справа №755/1278/23
Апеляційне провадження №22-ц/824/10028/2025
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:                   судді-доповідача:                 Соколової В.В.
суддів:                                   Верланова С.М., Поліщук Н.В.
за участю секретарів            Федорчук Я.С., Липченко О.С.
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Дніпровського районного суду міста Києва, ухваленого під головуванням судді Галаган В.І. 08 березня 2023 року у м. Київ, у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи: приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Бережний Ярослав Вікторович, Фонд гарантування вкладів фізичних осіб про визнання відсутнім права іпотеки та зняття заборони відчуження нерухомого майна з виключенням записів про обтяження,
 
В С Т А Н О В И В
 
У січні 2023 року ОСОБА_2 звернувся до суду з вищевказаним позовом, в якому просив: 
-  визнати відсутнім у ВАТ «Ерде Банк» права іпотеки щодо квартири, за адресою: АДРЕСА_1 , що виникла на підставі іпотечного договору № 8335 від 27 вересня 2007 року, укладеного між ВАТ «Ерде Банк» та ОСОБА_1 , зареєстрованого приватним нотаріусом Селіверстовим В.О.; 
-  зняти заборону відчуження нерухомого майна - квартири за адресою: АДРЕСА_1 ; 
-  виключити відповідні записи про обтяження, зазначені в Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна - запис про тип обтяження: «заборона на нерухоме майно», зареєстроване 27 вересня 2007 року за № 5738926 приватним нотаріусом Селіверстов В.О., на підставі іпотечного договору, 8335, 27 вересня 2007 року та в Державному реєстрі іпотек - запис № 5739076 про обтяження: «іпотека», зареєстроване 02 червня 2009 року приватним нотаріусом Селіверстов В.О., на підставі договору іпотеки, 8335, 27вересня 2007 року; 
-   стягнути з відповідача судові витрати.
Позовні вимоги обґрунтовував тим, що рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 13 вересня 2022 року у цивільній справі № 752/29764/21 було стягнуто з ОСОБА_1 на користь позивача ОСОБА_2 заборгованість за договором позики в розмірі 897943,84 доларів США та 11350,00 грн судового збору, про що 28 жовтня 2022 року видано виконавчий лист. Постановою приватного виконавця Бережного Я.В. від 02 листопада 2022 року відкрито виконавче провадження ВП №70204241 з метою виконання зазначеного рішення суду. У процесі здійснення виконавчого провадження була встановлена наявність у боржника у власності квартири АДРЕСА_2 . Проте, за інформацією із державних реєстрів щодо квартири наявні два записи: в Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна міститься запис про обтяження «заборона на нерухоме майно», зареєстроване 27 вересня 2007 року № 5738926 приватним нотаріусом Селіверстовим В.О., на підставі іпотечного договору, 8335, 27 вересня 2007 року; в Державному реєстрі іпотек міститься запис №5739076 про обтяження: «іпотека», зареєстроване 02 червня 2009 приватним нотаріусом Селіверстовим В.О., на підставі договору іпотеки, 8335, 27 вересня 2007 року. Іпотекодержателем виступає ВАТ «Ерде Банк», розмір основного зобов`язання 150 тис. доларів США, із строком виконання 25 березня 2010року. 
Зазначені в реєстрах записи про заборону і про обтяження іпотекою перешкоджають приватному виконавцеві виставити квартиру відповідача на електронні торги, а отримані кошти спрямувати на погашення боргу. На заяву позивача про звернення стягнення на нерухоме майно відповідача у рахунок погашення боргу, приватним виконавцем листом від 26 січня 2023 року повідомлено про неможливість вчинення таких дій, огляду на зареєстроване обтяження.  
Проте іпотекодержатель - AT «Ерде Банк» давно ліквідований без правонаступників, за даними НБУ відомості про наявність заборгованості ОСОБА_1 перед цим Банком відсутні, як і відсутні дані про відступлення права вимоги. Також позивач вказує на те, що в реєстрах  строк виконання зобов`язання визначений до 25 березня 2010 року, а квартира й надалі знаходиться у власності відповідача, що думку позивача вказує на штучний характер реєстрації цієї іпотеки.
Оскільки позивач не є іпотекодержателем, приватний виконавець не може звернути стягнення на предмет іпотеки - квартиру відповідача, для задоволення вимог позивача як стягувача у виконавчому провадженні, чим порушуються права позивача, що є підставою звернення з даним позовом до суду.
 
Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 08 березня 2023 року позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи: приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Бережний Ярослав Вікторович, Фонд гарантування вкладів фізичних осіб про визнання відсутнім права іпотеки та зняття заборони відчуження нерухомого майна з виключенням записів про обтяження - задоволено частково. 
Визнано припиненою іпотеку за іпотечним договором № 8335 від 27 вересня 2007 року, укладеним між ВАТ «Ерде Банк» та ОСОБА_1 , зареєстрованим приватним нотаріусом Селіверстовим В.О.
Скасовано державну реєстрацію іпотеки та державну реєстрацію обтяження іпотекою щодо квартири АДРЕСА_2 , яка належить на праві власності ОСОБА_1 .
В іншій частині позову відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судовий збір у розмірі 2147,20 грн.
Рішення суду мотивовано тим, що судом встановлено, що станом на день виникнення досліджуваних спірних правовідносин банк є ліквідованим, повноваження Фонду як ліквідатора припинено, документи АТ «Ерде Банк» було передано на архівне зберігання до Національного банку України, за даними ЄОІС в АТ «Ерде Банк» на дату запровадження тимчасової адміністрації у банку інформація щодо кредитних договорів, укладених з відповідачем ОСОБА_1 та рахунків їх обліку відсутня, кредитна справа (кредитний договір) позичальника  ОСОБА_1 в описах архівних справ банку не зазначена та на архівне зберігання до НБУ не передавалася, в документах банку, а саме: «Ліквідаційна маса банку станом на 01.05.2013», у договорах купівлі-продажу (відступлення) прав вимоги за кредитними договорами, укладеними з банком, інформація по кредиту позичальника ОСОБА_1 відсутня, що свідчить про припинення кредитного зобов`язання між АТ «Ерде Банк» та ОСОБА_1 , та відповідно припинення його забезпечення іпотекою. Обтяження іпотекою майна відповідача ОСОБА_1 без відповідних правових підстав є порушенням права позивача ОСОБА_2 , як стягувача у виконавчому провадженні, на отримання стягнутого за рішенням суду з відповідача ОСОБА_1 боргу, шляхом реалізації його майна на електронних торгах.
При цьому суд першої інстанції зазначив, що позивач обрав правомірний та ефективний спосіб захисту своїх прав та інтересів - визнання права (що включає в себе також відсутність права), тому зміна формулювання прохальної частини позовної заяви: «визнати право іпотеки відсутнім» на правильне: «визнати іпотеку за іпотечним договором такою, що припинена», не є зміною судом предмета позову, оскільки обраний позивачем спосіб захисту прав та інтересів залишається незмінним.
Суд першої інстанції також вказав на те, що записи про державну реєстрацію обтяжень нерухомого майна, а також іпотеки за належного виконання у повному обсязі забезпеченого іпотекою основного зобов'язання за кредитним договором є перешкодами в реалізації права розпорядження відповідним майном, тому встановлене даним рішенням суду припинення іпотеки має наслідком скасування заборони відчуження нерухомого майна, що є предметом цієї іпотеки, тобто скасування заборони відчуження нерухомого майна - квартири АДРЕСА_2 . Разом з тим, суд не вбачав підстав для виключення/скасування записів про обтяження, зазначених в Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, оскільки починаючи з 16 січня 2020 року цей спосіб захисту вже не може призвести до настання реальних наслідків за процедурою, визначеною у  Законі України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень».
 
Не погодився із вказаним судовим рішенням відповідач ОСОБА_1 , його представником  подано апеляційну скаргу, в якій він вказує на те, що рішення суду є необґрунтованим та незаконним, оскільки висновки суду суперечать обставинам справи.
Представник відповідача зазначає, що судом першої інстанції було порушено норми процесуального права, а саме не було належним чином повідомлено відповідача про час та місце розгляду справи та не направлено копію позовної заяви, що є окремою підставою для скасування рішення суду. 
Також представник зазначає, що суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог, самостійно змінив формулювання прохальної частини позовної заяви, не роз`яснивши позивачу його прав щодо зміни предмету або підстав позову.
Суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення виключно на підставі припущень про те, що ОСОБА_1 повністю виконав свої зобов`язання перед  АТ «Ерде Банк», однак при цьому, а ні лист Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, а ні лист  Національного банку України не містять жодної інформації про дійсне виконання кредитних зобов`язань ОСОБА_1 перед  АТ «Ерде Банк».
Представник зазначає, що оскаржуване рішення ухвалене на підставі заочного рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 13 вересня 2022 року у справі №752/29764/21, проте в подальшому воно скасовано постановою Київського апеляційного суду м. Києва від 17 липня 2024 року.
Також представник вказує на те, що суд першої інстанції прийняв судове рішення про права, свободи, інтереси та обов`язки ОСОБА_3 , яка є дружиною ОСОБА_1 і, відповідно, співвласником спірного майна, не залучивши її до участі у справі, як співвідповідача, що також є підставою для відмови у задоволенні позову. 
Суд першої інстанції не вправі був скасовувати державну реєстрацію іпотеки та державну реєстрацію обтяження іпотекою щодо квартири, яка належить на праві власності ОСОБА_1 , оскільки така дія, як скасування державної реєстрації суперечить чинному законодавству.
На підставі викладеного, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог. 
 
У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача - ОСОБА_4 вказує на те, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а доводи наведені в апеляційній скарзі є безпідставними та такими, що не спростовують правильність висновків суду першої інстанції. Зазначає, що відповідачу направлялось судом повідомлення про розгляд справи, його не отримання відповідачем за місцем реєстрації не вказує про недодержання обов`язку суду щодо повідомлення. Також вказує на те, що рішення суду про стягнення боргу було скасовано апеляційним судом вже після розгляду цієї справи, а тому вказана обставина не може впливати на перевірку законності ухваленого рішення, та наразі оскаржується в касаційному порядку. Крім того вказує, що в ході виконавчого провадження квартира відповідача вже реалізована на публічних торгах добросовісному набувачеві, який придбав квартиру вільну від обтяжень іпотекою. Тому відновлення чинності іпотеки за будь-яких умов є неможливою, про що неодноразово роз`яснював Верховний Суд. Тому просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
 
В судовому засіданні 03 вересня 2025 року представник відповідача ОСОБА_5 - адвокат Лук`янчук А.В., підтримав апеляційну скаргу з підстав викладених у ній та просив її задовольнити. Після оголошення перерви в судове засідання не з`явився, причини неявки не повідомив. Тому, керуючись ч.2 ст.372 ЦПК України, колегія суддів вважає за можливе завершити розгляд справу за його відсутності.
Представник позивача - адвокат Короєд А.В. заперечував проти доводів апеляційної скарги, вважає рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим, просив залишити його без змін.
 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого  рішення, колегія суддів виходить з такого.
 
В апеляційній скарзі відповідач посилається на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, щодо його належного повідомлення про судовий розгляд справи. А тому вказане питання підлягає вирішенню першочергово.
 
Судом встановлено, що позов був поданий безпосередньо до суду першої інстанції 30 січня 2023 року. (т.1 а.с.1)
31 січня 2023 року судом першої інстанції отримана інформація про задеклароване/зареєстроване місце проживання відповідача у справі ОСОБА_1 , а саме: АДРЕСА_1 . (т.1 а.с.42) 
Ухвалою суду першої інстанції від 31 січня 2023 року відкрито провадження у справі,  призначено її до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без виклику/повідомлення сторін та встановлений строк для подачі письмових заяв по суті позову до 28 лютого 2023 року, а відповідачу роз`яснено право подати відзив на позовну  заяву  протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення даної ухвали. (т.1 а.с.44-46) 
Згідно з супровідним листом 31 січня 2023 року судом відповідачу ОСОБА_1 на поштову адресу: АДРЕСА_1 була надіслана копія ухвали про відкриття провадження та позовна заява з додатками для відома. (т.1 а.с.50) 
Матеріали справи місять конверт, який був направлений відповідачу ОСОБА_1 на поштову адресу: АДРЕСА_1 . Проте причини повернення цього поштового відправлення, поштовим відділенням не вказані. (т.1 а.с.53)
08 березня 2023 року судом першої інстанції ухвалено рішення по суті спору. 
 
Відповідно до ч.13 ст.7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Разом з тим, в силу ч. 1 ст. 8 ЦПК України ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Будь-яка особа, яка не є учасником справи, має право на доступ до судових рішень у порядку, встановленому законом.
 
Згідно з п. 1 та п.4 ч.4 ст. 19 ЦПК України спрощене позовне провадження призначене для розгляду, зокрема, малозначних справ та справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи.
Відповідно до ст. 274 ЦПК України у порядку спрощеного позовного провадження розглядаються справи: 1) малозначні справи; 2) що виникають з трудових відносин; 3) про надання судом дозволу на тимчасовий виїзд дитини за межі України тому з батьків, хто проживає окремо від дитини, у якого відсутня заборгованість зі сплати аліментів та якому відмовлено другим із батьків у наданні нотаріально посвідченої згоди на такий виїзд.
У порядку спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка інша справа, віднесена до юрисдикції суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.
При вирішенні питання про розгляд справи в порядку спрощеного або загального позовного провадження суд враховує: 1) ціну позову; 2) значення справи для сторін; 3) обраний позивачем спосіб захисту; 4) категорію та складність справи; 5) обсяг та характер доказів у справі, в тому числі чи потрібно у справі призначити експертизу, викликати свідків тощо; 6) кількість сторін та інших учасників справи; 7) чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; 8) думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.
В порядку спрощеного позовного провадження не можуть бути розглянуті справи у спорах: 1) що виникають з сімейних відносин, крім спорів про стягнення аліментів, збільшення їх розміру, оплату додаткових витрат на дитину, стягнення неустойки (пені) за прострочення сплати аліментів, індексацію аліментів, зміну способу їх стягнення, розірвання шлюбу та поділ майна подружжя; 2) щодо спадкування; 3) щодо приватизації державного житлового фонду; 4) щодо визнання необґрунтованими активів та їх витребування відповідно до глави 12 цього розділу; 5) в яких ціна позову перевищує двісті п`ятдесят розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; 6) інші вимоги, об`єднані з вимогами у спорах, вказаних у пунктах 1-5 цієї частини.
Суд відмовляє у розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження або постановляє ухвалу про розгляд справи за правилами загального позовного провадження, якщо після прийняття судом до розгляду заяви позивача належним чином подано зустрічний позов або позов третьої особи із самостійними вимогами, або за первинним позовом відбулося збільшення розміру позовних вимог або зміна предмета позову, і відповідна справа не може бути розглянута за правилами спрощеного позовного провадження.
Положеннями ст. 278 ЦПК України визначені особливості подання заяв по суті справи у спрощеному позовному провадженні, зокрема у ч.1 цієї статті вказано, що відзив подається протягом п`ятнадцяти днів із дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.
Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 279 ЦПК України  розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження здійснюється судом за правилами, встановленими цим Кодексом для розгляду справи в порядку загального позовного провадження, з особливостями, визначеними у цій главі. 
Розгляд справи по суті в порядку спрощеного провадження починається з відкриття першого судового засідання або через тридцять днів з дня відкриття провадження у справі, якщо судове засідання не проводиться.
 Якщо для розгляду справи у порядку спрощеного позовного провадження відповідно до цього Кодексу судове засідання не проводиться, процесуальні дії, строк вчинення яких відповідно до цього Кодексу обмежений першим судовим засіданням у справі, можуть вчинятися протягом тридцяти днів з дня відкриття провадження у справі.
Положеннями ч.5 ст. 279 ЦПК України визначено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. 
Відповідно до  ч.ч.4, 5 ст. 187 ЦПК України якщо суд в ухвалі про відкриття провадження у справі за результатами розгляду відповідного клопотання позивача вирішує розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження, суд визначає строк відповідачу для подання заяви із запереченням проти розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження, який не може бути меншим п`яти днів з дня вручення ухвали. Ухвала про відкриття провадження у справі постановляється з додержанням вимог частини п`ятої статті 128 цього Кодексу.
В порядку визначеному  ст. 190 ЦПК України ухвала про відкриття провадження у справі надсилається учасникам справи, а також іншим особам, якщо від них витребовуються докази, в порядку, встановленому статтею 272 цього Кодексу. Одночасно з копією ухвали про відкриття провадження у справі учасникам справи надсилається копія позовної заяви з копіями доданих до неї документів, крім випадків, якщо позов подано в електронній формі через електронний кабінет.
У ч.ч. 5,6 ст. 128 ЦПК України визначено, що судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за п`ять днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно.
Судова повістка, а у випадках, встановлених цим Кодексом, - разом з копіями відповідних документів, надсилається до електронного кабінету відповідного учасника справи, а в разі його відсутності - разом із розпискою рекомендованим листом з повідомленням про вручення або кур`єром за адресою, зазначеною стороною чи іншим учасником справи.
В порядку визначеному п.2 ч.7 ст. 128 у разі ненадання учасниками справи інформації щодо їх адреси судова повістка надсилається фізичним особам, які не мають статусу підприємців, - за адресою їх місця проживання чи місця перебування, зареєстрованою у встановленому законом порядку.
Згідно з ч. 8 ст. 128 ЦПК України  днем вручення судової повістки є: 1) день вручення судової повістки під розписку; 2) день отримання судом повідомлення про доставлення судової повістки до електронного кабінету особи; 3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду; 4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, що зареєстровані у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.
В порядку визначеному ч.ч. 4,9 ст. 130 ЦПК України у разі відсутності адресата (будь-кого з повнолітніх членів його сім`ї) особа, яка доставляє судову повістку, негайно повертає її до суду з поміткою про причини невручення. У разі відмови адресата одержати судову повістку особа, яка її доставляє, робить відповідну помітку на повістці і повертає її до суду. Особа, яка відмовилася одержати судову повістку, вважається повідомленою.
 
У пункті 7 розділу І рішення від 28 березня 2024 року у справі «Діденко проти України» ЄСПЛ зазначив, що загальна концепція справедливого судового розгляду, яка охоплює фундаментальний принцип змагальності процесу [рішення у справі «Руїз-Матеос проти Іспанії» (Ruiz-Mateos v. Spain), від 23 червня 1993 року, пункт 63, Серія А № 262], вимагає, щоб особу, щодо якої порушено провадження, було поінформовано про цей факт [рішення у справі «Діліпак та Каракайя проти Туреччини» (Dilipak and Karakaya v. Turkey), заяви № 7942/05 та № 24838/05, пункт 77, від 04 березня 2014 року]. Принцип рівності сторін вимагає надання кожній стороні розумної можливості представляти свою справу за таких умов, які не ставлять її у явно гірше становище порівняно з протилежною стороною [рішення у справах «Авотіньш проти Латвії» [ВП] () [GC], заява № 17502/07, пункт 119, ЄСПЛ 2016, та «Домбо Бехеєр Б. В. проти Нідерландів» (Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands), від 27 жовтня 1993 року, пункт 33, Серія А № 274]. Кожній стороні має бути забезпечена можливість ознайомитися із зауваженнями або доказами, наданими іншою стороною, у тому числі із апеляційною скаргою іншої сторони, та надати власні зауваження із цього приводу. Під загрозою стоїть упевненість сторін у функціонуванні правосуддя, яке ґрунтується, inter alia, на усвідомленні того, що вони мали змогу висловити свою позицію щодо кожного документа в матеріалах справи [рішення у справі «Беер проти Австрії» (Beer v. Austria), заява № 30428/96, пункти 17 та 18, від 06 лютого 2001 року].
У пункті 8 розділу І цього рішення вказано, що у разі невручення стороні належним чином судових документів, вона може бути позбавлена можливості захищати себе у провадженні [рішення у справі «Заводнік проти Словенії» (Zavodnik v. Slovenia), заява №53723/13, пункт 70, від 21 травня 2015 року].
Крім того, у пункті 26 рішення Європейського суду з прав людини  від 15 травня 2008 року у справі «Надточій проти України» (заява № 7460/03) зазначено, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду - передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.
Верховний Суд у постанові від 23 квітня 2025 року у справі № 683/131/24 вказав на те, що апеляційний суд не звернув уваги на те, що розглянувши справу у порядку спрощеного позовного провадження відповідно до частини п'ятої статті 279 ЦПК України, тобто без повідомлення учасників справи, суд першої інстанції не дотримався вимог статті 190 ЦПК України, зокрема не повідомив ОСОБА_2 про пред`явлення до неї позову, не пересвідчився в отриманні нею ухвали про відкриття провадження у справі разом із позовною заявою з додатками до неї, тобто не виконав вимог процесуального закону про розгляд справи з дотриманням принципів рівності сторін та відкритості інформації щодо справи.
 
З наведених обставин у цій справі, виходячи  з предмету спору та розміру заявлених позовних вимог, а також враховуючи, що  предмет розгляду справи не належить до переліку справ, що підлягають розгляду лише за правилами загального позовного провадження, та немайновий характер спірних правовідносин, апеляційний суд вважає, що призначення судом першої інстанції розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін не є порушенням норм процесуального права. 
Разом з тим розгляд справи за відсутності належного повідомлення учасника процесу про розгляд справи судом, зокрема без повідомлення відповідача про пред`явлення позову, є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод,  а також грубим порушенням вимог національного цивільного процесуального законодавства.
У справі, що переглядається, суд першої інстанції здійснив перевірку зареєстрованого місця проживання відповідача та на вказану адресу направив копію ухвали про відкриття провадження у справі разом з копією позовної заяви. Проте направлена судом кореспонденція була повернута поштовим відділенням без визначення підстав, що в свою чергу унеможливлює застосування положень ст.ст. 128,130 ЦПК України і, відповідно, відсутні підстави вважати, що відповідач вважається належним чином повідомленим в порядку визначеним процесуальним законом. Суд першої інстанції не пересвідчився які підстави мали місце для повернення направленої судом кореспонденції відповідачу, а в описовій частині рішення вказав лише на те, що відповідач не скористався процесуальним правом подачі відзиву на позовну заяву в установлений законом строк. 
Зазначене дає підстави для висновку про те, що суд першої інстанції, не вживши спроб встановити, чи був повідомлений відповідач про розгляд справи, позбавив його можливості надати заперечення щодо позовних вимог, вирішив спір по суті з порушенням закріпленого у статті 6 Конвенції принципу рівності сторін. 
Таким чином доводи апеляційної скарги відповідача щодо неналежного його повідомлення про розгляд справи знайшли своє підтвердження, що в порядку п.3 ч.3 ст. 376 ЦПК України є самостійною підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення судом апеляційної інстанції.
 
По суті спору судом встановлені наступні обставини справи та відповідні їм правовідносини.
 
Рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 13 вересня 2022 року у справі №752/29764/21 стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 заборгованість за договором позики в розмірі 897943 (вісімсот дев`яносто сім тисяч дев`ятсот сорок три) долари США 84 центи та 11350 (одинадцять тисяч триста п`ятдесят) гривень 00 копійок судового збору. Копія рішення суду містить відмітку про набрання законної сили цим рішенням 22 жовтня 2022 року. (т.1 а.с.10-17)
На виконання рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 13 вересня 2022 року у справі № 752/29764/21 28 жовтня 2022 року видано виконавчий лист. (т.1 а.с.18-19)
Постановою приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Бережного Я.В. від 02 листопада 2022 року відкрито виконавче провадження ВП № 70204241 з примусового виконання виконавчого листа Дніпровського районного суду м. Києва № 752/29764/21 від 28 жовтня 2022 року. (т.1 а.с.20-21)
Згідно з Інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 16 грудня 2021 року, за параметрами запиту квартира за адресою: АДРЕСА_1 у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, у Реєстрі прав власності на нерухоме майно відомості відсутні. Проте у Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна міститься запис про обтяження «заборона на нерухоме майно», зареєстроване 27.09.2007 № 5738926 приватним нотаріусом Селіверстовим В.О., підставою обтяження визначено  іпотечний договір, 8335, 27.09.2007, Селіверстов В.О. ; об`єкт обтяження: квартира трикімнатна, загальна площа 119,5 кв.м., АДРЕСА_1 , власник ОСОБА_1 .
В Державному реєстрі іпотек міститься запис № 5739076 про обтяження: «іпотека», зареєстроване 02.06.2009 приватним нотаріусом Селіверстовим В.О., підставою обтяження визначено іпотечний договір, 8335, 27.09.2007, Селіверстов В.О. ; об`єкт обтяження: квартира трикімнатна, загальна площа 119,5 кв.м., АДРЕСА_1 , іпотекодержатель ВАТ «Ерде Банк», іпотекодавець ОСОБА_1 , розмір основного зобов`язання 150000 доларів США,  строк виконання 25.03.2010. (т.1 а.с.22-23)
За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань  станом на 30 січня 2023 року, ПАТ «Ерде Банк» припинено, датою припинення визначено 13.11.2018, дані про правонаступників відсутні  (т.1 а.с.24-28)
18 січня 2023 року ОСОБА_2 , як стягувач звернувся до приватного виконавця Бережного Я.В. із заявою про звернення стягнення на належну на праві власності боржнику  ОСОБА_1 квартиру  АДРЕСА_2 , з огляду на ухилення боржника від виконання рішення суду. (т.1 а.с.29)
Листом від 26 січня 2023 року № 70204241/1 приватний виконавець Бережний Я.В. повідомив стягувача ОСОБА_2 про те, що належна на праві власності боржнику  ОСОБА_1 квартира  АДРЕСА_2 перебуває в іпотеці ВАТ «Ерде Банк», діяльність якого припинена згідно даних ЄДРЮОФОП. Посилаючись на роз`яснення Міністерства юстиції України приватний виконавець вказав про відсутність можливості її реалізації. (т.1 а.с.31-32)
З листа Міністерства юстиції України від 30 грудня 2022 року № 124763/141786-33-22/20.5.1, адресованого приватному виконавцю Бережному Я.В., вбачається, що останній звертався до них для надання роз`яснень законодавства. Відповідаючи на поставлені питання Міністерство юстиції вказало, що наявність в Державному реєстрі прав відомостей про обтяження майна іпотекою виключає можливість звернення на нього стягнення для задоволення вимог стягувачів, які не є іпотекодержателями. (т.1 а.с.33-36)
Фонд гарантування вкладів фізичних осіб в листі від 21 листопада 2022 року № 60-11678/22, адресованому приватному виконавцю Бережному Я.В. вказав про те, що до ЄДРЮОФОП 14 листопада 2018 року був внесений запис про державну реєстрацію припинення ПАТ «Ерде Банк» як юридичної особи, банк є ліквідованим, повноваження Фонду як ліквідатора припинено. Повідомлено, що документи АТ «Ерде Банк» було передано на архівне зберігання до Національного банку України. За даними ЄОІС в АТ «Ерде Банк» на дату запровадження тимчасової адміністрації у банку інформація щодо кредитних договорів, укладених з ОСОБА_1 та рахунків їх обліку відсутня. (т.1 а.с.37)
Національний банк України в листі від 12 грудня 2022 року № 20-0006/85687, адресованому приватному виконавцю Бережному Я.В. вказав про те, що Фонд гарантування вкладів фізичних осіб передав, а Національний банк України прийняв на зберігання документи неплатоспроможного ПАТ «Ерде Банк». Водночас зазначено, що документи, а саме звіт про завершення ліквідаційної процедури Банку, кредитна справа (кредитний договір) позичальника в описах архівних справ Банку не зазначені та на архівне зберігання до НБУ не передавалася. В документах Банку, а саме: «Ліквідаційна маса банку станом на 01.05.2013», у договорах купівлі-продажу (відступлення) прав вимоги за кредитними договорами, укладеними з Банком, інформація по кредиту позичальника відсутня. НБУ не є правонаступником ПАТ «Ерде Банк», а лише здійснює зберігання документів ліквідованих банків. (т.1 а.с.38-39)
До апеляційної скарги відповідачем ОСОБА_1 були долучені в  копіях: 
-  листи Центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України від 21 вересня 2023 року та 16 січня 2024 року, згідно з якими ОСОБА_7 здійснив в`їзд на територію України 03 листопада 2022 року, а виїзд відбувся 11 листопада 2022 року, ОСОБА_8 здійснив виїзд з території України 13 лютого 2022 року, а в`їзд відбувся 28 липня 2023 року,  ОСОБА_9 здійснив виїзд з території України 13 лютого 2022 року, а в`їзд відбувся 11 серпня 2022 року, ОСОБА_10 перебувала на території України в проміжок часу з 11 по 27 червня 2023 року (т.1 а.с.75-77,91);
-  паспорт громадянина Азербайджанської республіки виданого 22 січня 2023 року на ім`я ОСОБА_1 (т.1 а.с.79);
-  Посвідка на постійне проживання в Україні видана 03 грудня 2018 року ОСОБА_11 , громадянства Азербайджан (т.1 а.с.80);
-  постанова Київського апеляційного суду від 17 липня 2024 року у справі №752/29764/21, якою заочне рішення Дніпровського  районного суду м. Києва від 13 вересня 2022 року скасовано та ухвалено нове судове рішення, яким у позові ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про стягнення боргу за договором позики  відмовлено (т.1 а.с.81-85); 
-  протокол добровільного опитування ОСОБА_13 адвокатом Максименко Я.О. від 01 листопада 2023 року, в якому він повідомив про те, що 11 серпня 2023 року він не зміг потрапити до квартири за адресою: АДРЕСА_1 (т.1 а.с.86);
-  свідоцтво про право власності від 21 квітня 2005 року, яке посвідчує, що квартира АДРЕСА_2 дійсно належить ОСОБА_1 (т.1 а.с.87);
-  свідоцтво про укладення шлюбу між ОСОБА_1 та ОСОБА_3 від 12 серпня 1996 року (т.1 а.с.89-90)
 
Положеннями ст. 13 ЦК України визначені межі здійснення цивільних прав. Так, в порядку визначеному  ч.ч. 1-2 цієї статті: цивільні права особа здійснює у межах, наданих їй договором або актами цивільного законодавства; при здійсненні своїх прав особа зобов'язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. 
В силу ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Згідно зі ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.
Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.
 
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
У ст.2 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що виконавче провадження здійснюється з дотриманням таких засад: 1) верховенства права; 2) обов`язковості виконання рішень; 3) законності; 4) диспозитивності; 5) справедливості, неупередженості та об`єктивності; 6) гласності та відкритості виконавчого провадження; 7) розумності строків виконавчого провадження; 8) співмірності заходів примусового виконання рішень та обсягу вимог за рішеннями; 9) забезпечення права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності державних виконавців, приватних виконавців.
Положеннями ч.ч. 5, 6, 8 ст. 48 Закону України «Про виконавче провадження» визначено, що у разі відсутності у боржника коштів та інших цінностей, достатніх для задоволення вимог стягувача, стягнення невідкладно звертається також на належне боржнику інше майно, крім майна, на яке згідно із законом не може бути накладено стягнення. Звернення стягнення на майно боржника не зупиняє звернення стягнення на кошти боржника. Боржник має право запропонувати види майна чи предмети, які необхідно реалізувати в першу чергу. Черговість стягнення на кошти та інше майно боржника остаточно визначається виконавцем.
Стягнення на майно боржника звертається в розмірі та обсязі, необхідних для виконання за виконавчим документом, з урахуванням стягнення виконавчого збору, витрат виконавчого провадження, штрафів, накладених на боржника під час виконавчого провадження, основної винагороди приватного виконавця. У разі якщо боржник володіє майном разом з іншими особами, стягнення звертається на його частку, що визначається судом за поданням виконавця.
Виконавець проводить перевірку майнового стану боржника у 10-денний строк з дня відкриття виконавчого провадження. У подальшому така перевірка проводиться виконавцем не менше одного разу на два тижні - щодо виявлення рахунків, електронних гаманців боржника, не менше одного разу на три місяці - щодо виявлення нерухомого та рухомого майна боржника та його майнових прав, отримання інформації про доходи боржника.
Відповідно до ст. ч. 1 ст. 51 Закону України «Про виконавче провадження» для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, стягнення на заставлене майно боржника може бути звернено у разі, якщо: 1) право застави виникло після ухвалення судом рішення про стягнення з боржника коштів; 2) вартість предмета застави перевищує розмір заборгованості боржника заставодержателю; 3) наявна письмова згода заставодержателя.
У ч.ч. 6,7 ст. 51 Закону України «Про виконавче провадження» спори, що виникають під час виконавчого провадження щодо звернення стягнення на заставлене майно, вирішуються судом. Примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється виконавцем з урахуванням положень Закону України «Про іпотеку».
 
Згідно з ч.1  ст. 575 ЦК України (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.
 Відповідно до  ст. 593 ЦК України право застави припиняється у разі: 1) припинення зобов'язання, забезпеченого заставою; 2) втрати предмета застави, якщо заставодавець не замінив предмет застави; 3) реалізації предмета застави; 4) набуття заставодержателем права власності на предмет застави. Право застави припиняється також в інших випадках, встановлених законом.
У разі припинення права застави на нерухоме майно до державного реєстру вносяться відповідні дані.
У разі припинення права застави внаслідок виконання забезпеченого заставою зобов`язання заставодержатель, у володінні якого перебувало заставлене майно, зобов`язаний негайно повернути його заставодавцеві.
Припинення основного зобов`язання внаслідок ліквідації боржника - юридичної особи, яка виступає боржником у такому зобов`язанні, не припиняє права застави (іпотеки) на майно, передане в заставу боржником та/або майновим поручителем такого боржника, якщо заставодержатель до ліквідації боржника - юридичної особи реалізував своє право щодо звернення стягнення на предмет застави (іпотеки) шляхом подання позову або пред`явлення вимоги.
В  ст. 1 Закону України «Про іпотеку» наведено визначення поняття іпотеки, як виду забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
У ч. 6 ст. 3 Закону України «Про іпотеку», вказано, що у разі порушення боржником основного зобов`язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно зареєстровані після державної реєстрації іпотеки. Якщо пріоритет окремого права чи вимоги на передане в іпотеку нерухоме майно виникає відповідно до закону, таке право чи вимога має пріоритет над вимогою іпотекодержателя лише в разі його/її виникнення та реєстрації до моменту державної реєстрації іпотеки.  
Отже, за вказаних умов забезпечення виконання зобов`язання іпотекою гарантує право кредитора одержати задоволення своїх вимог за рахунок заставленого майна, зокрема, в позасудовому порядку переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом. Такий висновок наведений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 червня 2021 року у справі № 922/2416/17.
Положеннями ст.17 Закону України «Про іпотеку» визначено, що іпотека припиняється у разі: 1) припинення основного зобов`язання або закінчення строку дії іпотечного договору; 2) реалізації предмета іпотеки відповідно до цього Закону; 3) набуття іпотекодержателем права власності (спеціального майнового права) на предмет іпотеки; 4) визнання іпотечного договору недійсним; 5) знищення (втрати) переданої в іпотеку будівлі (споруди), якщо іпотекодавець не відновив її. Якщо предметом іпотечного договору є земельна ділянка і розташована на ній будівля (споруда), в разі знищення (втрати) будівлі (споруди) іпотека земельної ділянки не припиняється; 6) примусове відчуження земельної ділянки, іншого нерухомого майна відповідно до статті 14-1 Закону України «Про передачу, примусове відчуження або вилучення майна в умовах правового режиму воєнного чи надзвичайного стану»; 7) з інших підстав, передбачених цим Законом.
Наступні іпотеки припиняються внаслідок звернення стягнення за попередньою іпотекою.
Відомості про припинення іпотеки підлягають державній реєстрації у встановленому законодавством порядку.

Велика Палата Верховного суду у постанові від 19 жовтня 2022 року у справі №910/14224/20 вказала на таке.
Суб`єктивне цивільне право є мірою можливої поведінки у правовідносинах, в яких існує уповноважена і зобов`язана сторона. Суб`єктивні права встановлюються правовими нормами, їх особливістю є здатність вимагати від зобов`язаної сторони певної міри поведінки, у тому числі, з використанням примусу держави.
Поняття охоронюваного законом інтересу в логічно-смисловому зв`язку з поняттям суб`єктивного права визначено в Рішенні Конституційного Суду України від 01 грудня 2004 року № 18-рп/2004 як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.
Безпосереднє згадування в нормах права інтересів особи як об`єкта правового захисту в певній мірі прирівнює їх до суб`єктивних прав. Тобто законні інтереси, які не опосередковані правовими нормами, можна розглядати як доправову категорію, у якій інтерес передує правам та обов`язкам, тобто виступає як «суб`єктивне право, що може виникнути у майбутньому».
Одним з таких законних інтересів є інтерес до правової визначеності у відносинах у суспільстві для знання та розуміння своїх прав й обов`язків, а також передбачуваності наслідків своїх дій чи бездіяльності.
Якщо дії або бездіяльність інших осіб створюють для особи правову невизначеність щодо її прав і обов`язків у відносинах із цими особами, така особа може звернутись до суду для захисту свого інтересу у правовій визначеності у відносинах із цими особами.
Установивши наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу в захисті, з огляду на безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог (постанова Великої Палати Верховного Суду від 25 червня 2019 року у справі № 910/16981/17, пункт 5.22).
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 15 червня 2021 року у справі №922/2416/17 нагадала, що функцією державної реєстрації права власності є оголошення належності нерухомого майна певній особі. Таких висновків Велика Палата Верховного Суду дійшла, зокрема, у пункті 96 постанови від 07 листопада 2018 року у справі №488/5027/14-ц, у пункті 10.29 постанови від 30 червня 2020 року у справі № 19/028-10/13. Аналогічно функцією державної реєстрації іпотеки є оголошення належності іпотеки нерухомого майна певній особі.
Відомості Державного реєстру речових прав на нерухоме майно вважаються правильними, доки не доведено протилежне (пункт 6.30 постанови від 2 липня 2019 року у справі № 48/340). Однією із загальних засад цивільного законодавства є добросовісність (пункт 6 частини першої статті 3 ЦК України). Відповідно до пункту 1 частини першої статті 3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» до загальних засад державної реєстрації прав належить гарантування державою об`єктивності, достовірності та повноти відомостей про зареєстровані права на нерухоме майно та їх обтяження.  
Верховний Суд у постановах від 07 лютого 2024 року у cправі №  916/1379/23, від 06 лютого 2020 року у справі № 640/7964/19, від 15 січня 2020 року у справі № 910/7221/17 від 07 листопада 2018 року у справі № 921/5/18 вказав на те, що оскільки накладення арешту на майно має наслідком заборону відчуження арештованого майна, то ним, у разі невиконання боржником забезпеченого заставою зобов`язання, порушується право саме заставодержателя на одержання задоволення своїх вимог за рахунок предмета застави. Саме заставодержатель, а не боржник, має право на звернення до суду із позовом про зняття арешту із заставленого майна у разі звернення стягнення на це майно для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, в порядку примусового виконання за виконавчими документами.
Також Верховний Суд звертав увагу на те, що відсутність хоча б однієї з цих умов (ст. 51 Закону України «Про виконавче провадження) унеможливлює звернення стягнення на заставлене майно боржника. Виконавець не може діяти на власний розсуд у такому випадку.
У постанові від 24 лютого 2025 року у справі № 490/4648/23 Верховний Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій про те, що позивач не довів сукупності усіх умов, необхідних для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, для звернення стягнення на заставлене майно боржника. У позивача відсутнє пріоритетне права на звернення стягнення на транспортний засіб.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 15 червня 2021 року у справі №922/2416/17 зробила  конкретизацію раніше зроблених нею  висновків і, зокрема, вказала на те, що скасоване судове рішення не породжує жодних правових наслідків з моменту його ухвалення, але його скасування саме по собі (тобто без встановлення інших обставин, що, зокрема, можуть підтверджувати недобросовісність дій, які були вчинені на підставі цього рішення) не є підставою для перегляду всіх юридичних фактів, що виникли, змінилися чи припинилися на підставі відповідного рішення.
 
Відповідно до ч. 3 ст. 26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» відомості про речові права, обтяження речових прав, внесені до Державного реєстру прав, не підлягають скасуванню та/або вилученню, крім випадків, передбачених пунктом 1 частини сьомої статті 37 цього Закону.
У разі скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав на підставі судового рішення чи визнання його прийнятим з порушенням цього Закону та анулювання у випадку, передбаченому пунктом 1 частини сьомої статті 37 цього Закону, на підставі рішення Міністерства юстиції України, а також у разі визнання на підставі судового рішення недійсними чи скасування на підставі судового рішення документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, скасування на підставі судового рішення державної реєстрації прав, що мало наслідком державну реєстрацію набуття речових прав, обтяжень речових прав, відповідні права чи обтяження припиняються. У разі якщо в Державному реєстрі прав, у тому числі в його невід`ємній архівній складовій частині, наявні відомості про речові права, обтяження речових прав, припинені у зв`язку з проведенням відповідної державної реєстрації, або якщо відповідним судовим рішенням також визнаються речові права, обтяження речових прав, одночасно з державною реєстрацією припинення речових прав чи обтяжень речових прав проводиться державна реєстрація набуття відповідних прав чи обтяжень. При цьому дата і час державної реєстрації набуття речових прав, обтяжень речових прав, що були припинені у зв`язку з проведенням відповідної державної реєстрації та наявні в Державному реєстрі прав, у тому числі в його невід`ємній архівній складовій частині, залишаються незмінними.
У разі скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав на підставі судового рішення чи визнання його прийнятим з порушенням цього Закону та анулювання у випадку, передбаченому пунктом 1 частини сьомої статті 37 цього Закону, на підставі рішення Міністерства юстиції України, а також у разі визнання на підставі судового рішення недійсними чи скасування на підставі судового рішення документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, скасування на підставі судового рішення державної реєстрації прав, що мало наслідком державну реєстрацію зміни, припинення речових прав, обтяжень речових прав, відповідні права чи обтяження повертаються у стан, що існував до відповідної державної реєстрації, шляхом державної реєстрації змін чи набуття таких речових прав, обтяжень речових прав, що здійснюється державним реєстратором або, у випадку скасування рішення Міністерства юстиції України, прийнятого відповідно до пункту 1 частини сьомої статті 37 цього Закону, посадовою особою Міністерства юстиції України. При цьому дата і час державної реєстрації набуття речових прав, обтяжень речових прав, що були припинені у зв`язку з проведенням відповідної державної реєстрації та наявні в Державному реєстрі прав, у тому числі в його невід`ємній архівній складовій частині, залишаються незмінними.
 
За змістом ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (ч.1 ст. 76 ЦПК України).
У ч.2 ст. 78 ЦПК України передбачено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Відповідно до ч. 1 ст. 80 ЦПК України достатніми є докази, які в своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Згідно з ч. 6 ст. 81 ЦПК України доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Відповідно до ст.89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Пунктами 6, 7 ч. 2 ст. 356 ЦПК України передбачено, що в апеляційній скарзі мають бути зазначені, зокрема нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці, обґрунтування поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції, заперечення проти доказів, використаних судом першої інстанції, клопотання особи, яка подала скаргу.
Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 18 березня 2020 року у справі №129/1033/13-ц  вказала на те, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладає тягар доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доказувати таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний. Тобто певна обставина не може вважатися доведеною, допоки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу принцип змагальності втрачає сенс.
 
З наведених обставин справи вбачається, що позивач є стягувачем у виконавчому провадженні щодо стягнення з відповідача на його користь суми грошових коштів. Позивач вказує на те, що в ході виконавчого провадження було виявлено майно відповідача, як боржника у виконавчому провадженні, але на це майно зареєстровано обтяження на підставі договору іпотеки,  іпотекодержатель юридична особа - припинена, а дані про перехід права вимоги до відповідача відсутні. Вказане у свою чергу унеможливлює звернення стягнення на майно відповідача, що порушує право позивача на виконання рішення суду. 
А отже позивач не будучи учасником правовідносин щодо іпотеки, вказує на припинення правовідносин з іпотеки між відповідачем та іпотекодержателем (ВАТ «Ерде Банк»), просить визнати відсутнім права іпотеки у іпотекодержателя щодо квартири відповідача та зняти заборону відчуження цього нерухомого майна.
Перш за все, виходячи із загальних засад, слід констатувати, що позивач у спірних правовідносинах не має порушеного права, а може мати лише законний інтерес щодо їх вирішення, оскільки якщо дії або бездіяльність інших осіб створюють для особи правову невизначеність щодо її прав і обов`язків у відносинах із цими особами, така особа може звернутись до суду для захисту свого інтересу у правовій визначеності у відносинах із цими особами.
Разом з тим, на стадії апеляційного перегляду справи стороною відповідача була надана копія постанови апеляційного суду, згідно з якою скасовано рішення суду першої інстанції про стягнення з відповідача на користь позивача суми позики та ухвалено нове судове рішення. Вказаний доказ є новим, який не був поданий до суду першої інстанції, проте як вже вказано вище відповідач не був повідомлений про розгляд справи в суді першої інстанції, що унеможливило подання ним будь-яких доказів, а тому апеляційний суд вважає вказану обстану такою, що дає підстави для прийняття цього доказу. Обставина неналежного повідомлення відповідача про розгляд справи в суді першої інстанції є самостійною підставою для скасування рішення суду першої інстанції. А тому апеляційний суд, ухвалюючи нове рішення, не може залишити поза увагою обставину скасування рішення суду про стягнення боргу, на підставі якого здійснювалось виконавче провадження. У зв`язку з цим апеляційний суд  приходить до висновку, що на час розгляду справи відсутнє як порушене право позивача, так і його законний інтерес, яке б підлягало б захисту в судовому порядку.
Апеляційний суд також враховує, що постанова апеляційного суду про відмову у задоволенні позову про стягнення боргу була ухвалена після прийняття рішення судом першої інстанції у цій справі. 
Як вказує Верховний Суд скасоване судове рішення не породжує жодних правових наслідків з моменту його ухвалення, але його скасування саме по собі (тобто без встановлення інших обставин, що, зокрема, можуть підтверджувати недобросовісність дій, які були вчинені на підставі цього рішення) не є підставою для перегляду всіх юридичних фактів, що виникли, змінилися чи припинилися на підставі відповідного рішення. А отже дослідженню у цій справі також підлягають і інші обставини, на які посилався позивач при зверненні до суду з позовом.
В матеріалах справи, що переглядається, наявні дані про відкриття виконавчого провадження та повідомлення приватним виконавцем позивача про виявлене обтяження на квартиру відповідача. Проте в матеріалах справи відсутні дані щодо вжиття приватним виконавцем інших заходів щодо виявлення грошових коштів, доходів та іншого майна відповідача, як боржника у виконавчому провадження.  Встановлення вказаних обставин має значення у справі, оскільки виконавче провадження було щодо стягнення грошових коштів, відповідно, звернення стягнення на нерухоме майно боржника може бути здійснено у разі відсутності у боржника коштів та інших цінностей, достатніх для задоволення вимог стягувача. А отже і вжиття заходів щодо зняття обтяження без з`ясування вказаних обставин не можна вважати обґрунтованим.
В матеріалах справи, що переглядається, наявні дані з  Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, Державного реєстрі іпотек, щодо зареєстрованого обтяження на квартиру здійсненого на підставі іпотечного договору від 27 вересня 2007 року, де іпотекодавцем визначений відповідач, іпотекодержателем  ВАТ «Ерде Банк», розмір основного зобов`язання 150000 доларів США, строк виконання 25 березня 2010 року.
До загальних засад державної реєстрації прав належить гарантування державою об`єктивності, достовірності та повноти відомостей про зареєстровані права на нерухоме майно та їх обтяження.  Тобто функцією державної реєстрації іпотеки є оголошення належності іпотеки нерухомого майна певній особі і відомості Державного реєстру речових прав на нерухоме майно вважаються правильними, доки не доведено протилежне.
А отже обставини наявності прав іпотекодержателя та обов`язків відповідача, як іпотекодавця, слід вважати достовірними. Разом з тим, виходячи з вимог чинного законодавства у разі припинення правовідносин щодо іпотеки, такі відомості також підлягають державній реєстрації. Проте у державних реєстрах відсутні дані щодо припинення правовідносин іпотеки між відповідачем та ЗАТ «Ерде Банк», відповідно, і ці дані слід вважати достовірними.
Матеріали справи мітять дані надані НБУ про те, що кредитна справа (кредитний договір) позичальника в описах архівних справ Банку не зазначені та на архівне зберігання до НБУ не передавалася, відсутня і інформація про відступлення права вимоги щодо договорів укладених з відповідачем.  Разом з тим відсутність інформації не може свідчити про виконання зобов`язання. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування і доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Матеріали справи не містять фінансових документів або договорів укладених відповідачем, які вказували б про виконання основного зобов`язання та/або припинення іпотеки. А отже матеріали справи не містять належних і допустимих доказів виконання відповідачем взятих на себе зобов`язань, на забезпечення яких був укладений іпотечний договір, державна реєстрація якого була проведена. Таким чином слід погодись з доводами апеляційної скарги відповідача про те, що висновок суду про припинення основного зобов`язання ґрунтується на припущеннях.
Підстави припинення іпотеки чітко визначені у нормах чинного законодавства і однією з них є припинення основного зобов`язання або закінчення строку дії іпотечного договору.
Як вже вказано вище обставини припинення основного зобов`язання не доведені належними і допустимими доказами у справі. Також в матеріалах справи відсутня копія іпотечного договору, що унеможливлює визначення строку дії іпотечного договору, а в державному реєстрі міститься визначений строк виконання основного зобов`язання. 
А отже висновок суду першої інстанції наявність правових підстав для визнання припиненою іпотеки за іпотечним договором № 8335 від 27 вересня 2007 року, укладеним між ВАТ «Ерде Банк» та ОСОБА_1 , зареєстрованим приватним нотаріусом Селіверстовим В.О. не можна  визнати законним і обґрунтованим.
Крім цього положення Закону України «Про виконавче провадження» передбачають можливості виконавця щодо звернення стягнення на заставлене майно для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями. А саме стягнення на заставлене майно боржника може бути звернено у разі, якщо: 1) право застави виникло після ухвалення судом рішення про стягнення з боржника коштів; 2) вартість предмета застави перевищує розмір заборгованості боржника заставодержателю; 3) наявна письмова згода заставодержателя.
Верховний Суд звертав увагу на те, що відсутність хоча б однієї з цих умов  унеможливлює звернення стягнення на заставлене майно боржника. Виконавець не може діяти на власний розсуд у такому випадку.
У справі, що переглядається, право іпотеки виникло до ухвалення рішення про стягнення з боржника коштів. Дані про вартість предмета іпотеки містяться лише в реєстрі, тобто не є актуальними і такими, що відповідають реальним ринковим цінам на момент виникнення спірних правовідносин. А отже в матеріалах цієї справи відсутні дані про вартість предмета іпотеки. Згода іпотекодержателя також відсутня, проте саме ця обставина стала підставою для звернення до суду з вказаним позовом. Однак  у цій справі вбачається відсутність не лише однієї, а і всіх трьох визначених законом умов для звернення стягнення на заставлене майно для задоволення вимог стягувача, який не є заставодержателем.
Таким чином позивач не довів сукупності усіх умов, необхідних для задоволення вимог стягувача, який не є заставодержателем, для звернення стягнення на заставлене майно боржника. У позивача відсутнє пріоритетне право на звернення стягнення на предмет іпотеки. А тому відсутні правові підстави для визнання припиненою іпотеки задля забезпечення реалізації прав позивача, як стягувача у виконавчому провадженні.
Вимоги про зняття заборони відчуження нерухомого майна  та виключення відповідних записів про обтяження, зазначені в Єдиному реєстрі заборон відчуження об`єктів нерухомого майна - запис про тип обтяження: «заборона на нерухоме майно», зареєстроване 27 вересня 2007 року за № 5738926 мають похідний характер від вимоги про визнання відсутнім прав іпотеки. А отже за відсутності підстав для визнання відсутнім прав іпотеки, або про припинення іпотеки, відсутні і підстави для внесення відповідних змін до державного реєстру. 
Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги відповідача про порушення прав його дружини ОСОБА_3 , яка в силу закону є співвласником спірного майна, оскільки спірні правовідносини стосуються перш за все виконавчого провадження, де боржником визначений саме відповідач. 
 
За наведених обставин, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження частково, суд першої інстанції допустив порушення норм процесуального права щодо належного повідомлення відповідача, а також не достатньо повно та всебічно з`ясував обставини справи, не врахував положення чинного законодавства, у зв`язку з чим дав неналежну правову оцінку спірним правовідносинам, що дає підстави для його скасування та ухвалення нового судового рішення про відмову у задоволенні заявлених позовних вимог.
 
Згідно з  ч.ч.1, 13 ст.141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
При зверненні до суду з апеляційною скаргою відповідачем було сплачено 2576,65 грн  /т.1 а.с.113/, а отже вказана сума підлягає стягненню з позивача на користь відповідача.
 
Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд апеляційної інстанції
 
П О С Т А Н О В И В
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 08 березня 2023 року - скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позовні вимоги ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , треті особи: приватний виконавець виконавчого округу м. Києва Бережний Ярослав Вікторович, Фонд гарантування вкладів фізичних осіб про визнання відсутнім права іпотеки та зняття заборони відчуження нерухомого майна з виключенням записів про обтяження - залишити без задоволення.
Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 2576,65 грн.
Постанова набирає законної сили з моменту її ухвалення, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 (тридцяти) днів з дня складення повного судового рішення.
 
Суддя-доповідач:                                                                             В.В. Соколова
 
Судді:                                                                                                 С.М. Верланов
 
                                                                                                             Н.В. Поліщук