ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
02 липня 2025 року
м. Київ
Справа № 388/836/24
Провадження № 51-872км 25
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:                                           
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів:                                                                     ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                         ОСОБА_4 , 
прокурора                                                             ОСОБА_5 ,
захисника (відеоконференція)                        ОСОБА_6 ,
засудженого (відеоконференція)                   ОСОБА_7 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Кропивницького апеляційного суду від 27 січня 2025 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12023121030000451 за обвинуваченням 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                         м. Новомосковська Дніпропетровської області, громадянина України, жителя  АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 07 серпня 2024 року ОСОБА_7 було засуджено за ст. 366 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України його було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Згідно з вироком ОСОБА_7  визнано винуватим в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації за таких обставин.
ОСОБА_7 згідно з обліковою карткою НОМЕР_1 в період з 13 жовтня 2009 року по 7 жовтня 2010 року проходив службу у Збройних Силах України. Після проходження військової служби був зарахований в запас у військовому званні рядовий І категорії обліку з посадовою кваліфікацією механік-водій гусеничних тягачів, транспортерів РМ 38 М1 й по теперішній час перебуває на обліку військовозобов`язаних ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі ІНФОРМАЦІЯ_3 ).
3 квітня 2023 року ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним, за викликом прибув до ІНФОРМАЦІЯ_4 , де отримав направлення для проходження військово-лікарської комісії на предмет його придатності до військової служби. За результатами проходження військово-лікарської комісії згідно з довідкою військово-лікарської комісії № 786 від 17 липня 2023 року ОСОБА_7 було визнано придатним до військової служби.
В подальшому 28 вересня 2023 року ОСОБА_7 за викликом прибув до ІНФОРМАЦІЯ_4 , де о 16:30 йому під розписку було вручено повістку на відправку у зв`язку із призовом на військову службу під час мобілізації у команді НОМЕР_2 ОМБр за військовою спеціальністю (ВОС) № НОМЕР_3 та необхідністю прибути на 08:00 годину 6 жовтня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_4 для відправлення до військової частини. При врученні повістки на відправку ОСОБА_7 працівниками ІНФОРМАЦІЯ_4 було роз`яснено наслідки ухилення від призову на військову службу під час мобілізації.
Після цього у ОСОБА_7 , який будучи достовірно обізнаним про призов на військову службу під час мобілізації, оголошену Указом Президента України                          № 69/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію», та дію на території України воєнного стану, запровадженого Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану на території України», виник прямий злочинний умисел на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, й, реалізовуючи свій злочинний умисел, 6 жовтня 2023 року                       ОСОБА_7 умисно, з метою ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, будучи належним чином попередженим про дату прибуття до місця збору військовозобов`язаних, являючись за станом здоров`я придатним для проходження військової служби та не маючи правових підстав на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, без поважних причин, у порушення вимог ст. 65 Конституції України, ст. ст. 1, 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 1, 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України             № 69/2022 від 24 лютого 2022 «Про загальну мобілізацію» до ІНФОРМАЦІЯ_4 за адресою: АДРЕСА_2 у визначений у повістці на відправку день та час для відправлення у команді НОМЕР_2 ОМБр за військовою спеціальністю (ВОС) № НОМЕР_3 не прибув, тим самим ухилившись від призову на військову службу під час мобілізації.
Вироком Кропивницького апеляційного суду від 27 січня 2025 року вирок Долинського районного суду Кіровоградської області від 07 серпня 2024 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання було скасовано й ухвалено в цій частині новий вирок, яким  ОСОБА_7 за ст. 336 КК України було призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Також було виключено з мотивувальної частини вироку пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття. В решті вирок суду першої інстанції було залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ставить питання про зміну вироку апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, тому просить звільнити засудженого  ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі положень ст. 75 КК України.
Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник вказує, що, призначаючи  ОСОБА_7 покарання та звільняючи його від відбування такого покарання з випробуванням, місцевий суд належним чином врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжких; відсутність обставин, які  обтяжують покарання, а також врахував дані про особу ОСОБА_7 , якийраніше не судимий, вперше притягується до кримінальної відповідальності, визнав повністю вину та щиро розкаявся, що було визнано обставино, яка пом`якшує покарання. 
Вказує, що апеляційним судом було безпідставно виключено й не було враховано пом`якшувальну обставину - щире каяття, а також не було взято до уваги пояснення засудженого ОСОБА_7 про те, що він неодноразово звертався до рекрутингового центру у місті Кропивницький для вирішення питання проходження військової служби, та про відсутність у нього намірів ухилятися від мобілізації.
Не погоджується із висновком апеляційного суду, що обвинувачений не надав належних доказів, які підтверджують спрямованість дій обвинуваченого на виправлення ситуації, зумовленої правопорушенням. 
Вказує, що апеляційним судом не враховано позицію засудженого про те, що він не був і не є злісним ухилянтом, не переховувався ні протягом досудового слідства, ні протягом судового розгляду у суді першої та апеляційної інстанцій.
З огляду на викладені вище обставини вважає, що вирок апеляційного суду є необґрунтованим та незаконним.
Позиції учасників судового провадження 
Захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу захисника.
Прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника. 
Іншим учасникам судового провадження були направлені повідомлення про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду 
Згідно з положеннями ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Відповідно до змісту ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є:  істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та кримінально-правова оцінка його діянь за 336  КК України у касаційній скарзі захисника не оспорюються. 
Стосовно доводів щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, то вони, на думку колегії суддів касаційного суду, є безпідставними з огляду на таке.
За приписами ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності й даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.
У ст. 65 КК України визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності: призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. 
Згідно з положеннями ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з позиції суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом і розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як убачається зі змісту вироку суду першої інстанції, призначаючи  ОСОБА_7 вид та розмір покарання, місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до положень ст. 12 КК України є нетяжким, а також взяв до уваги особу засудженого, зокрема те, що  ОСОБА_7 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на диспансерному обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , місцевим судом було визнано щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання, встановлено не було.
Водночас, враховуючи особу ОСОБА_7 , місцевий суд дійшов висновку, що застосування до останнього положень ст. 75 КК України буде необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових злочинів.
Однак з такими висновками місцевого суду не погодився суд апеляційної інстанції.
Скасовуючи вирок місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд у своєму вироку зазначив, що місцевий суд недостатньо врахував конкретні обставини кримінального правопорушення; лише формально навів у вироку відповідні обставини, однак правильної оцінки їм не дав; рішення про застосування положень ст.75 КК України належно не мотивував, законні підстави про доцільність звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання не встановив.
Також, мотивуючи свої висновки, апеляційний суд вказав, що суд першої інстанції залишив поза належною увагою тяжкість правопорушення, його характер, фактичні обставини та ступінь суспільної небезпечності, зокрема той факт, що правопорушення вчинене обвинуваченим в умовах воєнного стану, дія воєнного стану у державі продовжується, останній є придатним до несення військової служби, але не прибув до пункту мобілізації для проходження військової служби. 
Окрім того, на думку апеляційного суду, той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив умисні дії щодо ухилення від мобілізації, переконливо свідчить про свідоме нехтування ним своїм конституційним обов`язком громадянина України щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України.
Крім того, суд апеляційної інстанції не погодився з висновком місцевого суду про визнання обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , його щирого каяття, оскільки в цьому кримінальному провадженні це свідчить лише про визнання вини в інкримінованому злочині. ОСОБА_7 розуміє суть пред`явленого обвинувачення й встановлена судом пом`якшуюча обставина у виді щирого каяття не означає, що дії останнього припинили існувати. Обвинувачений не надав належних доказів його бажання залагодити провину, спрямовану на виправлення ситуації, зумовленої правопорушенням.
Колегія суддів касаційного суду дійшла висновку, що суд апеляційної інстанції, врахувавши всі обставини, вмотивувавши належним чином своє рішення, обґрунтовано визнав неможливим звільнення ОСОБА_7 на підставі положень ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням.
Однак щодо доводів касаційної скарги захисника про те, що апеляційний суд дійшов необґрунтованого висновку про відсутність пом`якшуючої покарання обставини -щирого каяття, колегія суддів вважає необхідним вказати таке.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.
Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачувався в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України.
В обвинувальному акті обставиною, яка відповідно до положень ст. 66 КК України пом`якшує покарання ОСОБА_7 , органом досудового розслідування було визнано його щире каяття.
Відповідно до змісту вироку, в ході судового розгляду ОСОБА_7 свою винуватість у вчиненні злочину за обставин, які викладені в обвинувальному акті, визнав у повному обсязі та щиро розкаявся.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України доказуванню підлягають обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, а також ті, що виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження.
Частиною 2 ст. 394 КПК України визначено, що судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу.
Отже, кримінальний процесуальний закон не передбачає можливості оскаржувати обставини, які не оспорювалися учасниками судового провадження під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним. Це стосується і обставин, що впливають на покарання. 
Про це також вказано в  постанові Верховного Суду від 17 травня 2024 року у справі № 596/801/23, провадження № 51-6639 км 23, про яку сторона захисту зазначає в касаційній скарзі.
Втім, на переконання колегії суддів касаційного суду, у цьому конкретному провадженні невмотивоване виключення апеляційним судом обставини, що пом`якшує покарання, а саме щирого каяття, в цілому не вплинуло не законність та справедливість призначеного ОСОБА_7 апеляційним судом покарання, оскільки воно було призначено у мінімальному розмірі в межах санкції ст. 336 КК України. 
При цьому колегія суддів касаційного суду погоджується з позицією апеляційного суду про відсутність у цьому провадженні обґрунтованих підстав для застосування положень ст. 75 КК України. Не вбачається також й належних підстав для застосування положень ст. 69 КК України.   
З огляду це колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання є законним, справедливим і співмірним характеру вчинених дій. 
Колегія суддів не вбачає доцільним змінювати чи скасовувати оскаржуване рішення апеляційного суду через невмотивоване виключення обставини, яка пом`якшує покарання, враховуючи, що цей факт в цій конкретній ситуації не вплинув на законність і справедливість призначеного покарання.   
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у матеріалах провадження під час касаційного розгляду в межах, визначених ст. 433 КПК України, не встановлено.
Тому, керуючись положеннями статей 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Кропивницького апеляційного суду від 27 січня 2025 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                                          ОСОБА_3