ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

12 серпня 2025 року 	м.Дніпро	справа № 160/25980/24	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді  Баранник Н.П.,
суддів:  Кругового О.О., Добродняк І.Ю.,     
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від                     27 листопада 2024 року у справі № 160/25980/24 (суддя Рябчук О.С.) за адміністративним позовом Комунального підприємства «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:
Комунальне підприємство «Дніпроводоканал» Дніпровської міської ради (далі позивач) звернулося до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі  відповідач), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі: “код ДК 021:2015 44160000-9 - магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (труби напірні з поліетилену для подачі холодної води) (ідентифікатор закупівлі UA-2024-07-22-005572-a) від 18.09.2024, щодо зобов`язання Комунального підприємства “Дніпроводоканал” Дніпровської міської ради здійснити заходи, які направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому та оприлюднення через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку”.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що не погоджується з встановленим порушенням, а саме порушенням вимог пункту 43 Особливостей, та оскаржує вимогу відповідача здійснити заходи, направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому. Відсутність порушення підтверджено тим, що пунктом 1.2 розділу 3 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції прямо передбачено, що створення та подання учасником документів тендерної пропозиції повинно бути здійснено з урахуванням вимог Закону України “Про електронні документи та електронний документообіг”. Відповідно, вся тендерна, пропозиція учасника в цілому повинна бути скріплена шляхом накладення на неї кваліфікованого електронного підпису (КЕП).  
Учасник ТОВ “АГРО ТРАНСТЕХНОЛОДЖИ” подав свою тендерну пропозицію з накладенням електронного цифрового підпису. При цьому, під час перевірки зазначеного електронного цифрового підпису установлено, що тип носія особистого ключа “незахищений / удосконалений”, що свідчить про накладення на тендерну пропозицію учасника електронного підпису, який не може вважатися кваліфікованим, що не відповідає вимогам Тендерної документації.
Позивач також вказував, що аналогічне спірне питання вирішувалося постійною діючою - адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель при розгляді скарги ТОВ “ВМ КАПІТАЛ ГРУП” від 08.11.2022, за результатом розгляду якої було винесено рішення від 17.11.2022 № 6781-р/пк-пз. За висновком контролюючого органу, ненадання учаснику часу на виправлення невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зокрема якщо на тендерну пропозицію учасника було накладено удосконалений електронний підпис замість кваліфікованого електронного підпису є порушенням. Учасником було виправлено вищезазначену невідповідність в термін, визначений чинним законодавством в сфері публічних закупівель.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2024 року позовні вимоги позивача було задоволено, судом визнано протиправним та скасовано оскаржений позивачем висновок відповідача.
З рішенням суду першої інстанції не погодився відповідач та подав апеляційну скаргу. Посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповне з`ясування обставин, порушення судом норм матеріального права, відповідач просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2024 року та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні  позовних вимог відмовити.
Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що судом невірно трактовано норми права, що регулюють спірні відносини, та зроблено помилкові висновки стосовно виявлених під час моніторингу порушень. Відповідач наполягає, що при розкритті тендерної пропозиції ТОВ «АГРО ТРАНСТЕХНОЛОДЖИ» Замовник виявив невідповідність виду накладеного учасником підпису і, керуючись пунктом 43 Особливостей, звернувся до учасника публічної закупівлі з вимогою про усунення невідповідності. Офіс вважає, що Замовник був позбавлений права звернення до учасника процедури закупівлі із вимогою щодо зміни удосконаленого електронного підпису на кваліфікований електронний підпис. Вимога, відображена Замовником у п. 1 Розділу 3 тендерній документації щодо накладення на тендерну пропозицію кваліфікованого електронного підпису не є самостійною вимогою тендерної документації, у відповідності до ст. 22 Закону №922, щодо умов для проведення тендеру, а випливає із загальних вимог документообігу.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Відповідач не погоджується з рішенням суду першої інстанції про скасування висновку  та підтверджує свою позицію про наявність порушень законодавства у сфері публічних закупівель з боку позивача.
Позивач подав письмовий відзив на апеляційну скаргу відповідача. У відзиві стверджує, що погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд повно встановив обставини справи та ухвалив рішення з дотриманням норм матеріального права. Просить залишити апеляційну скаргу відповідача без задоволення, а оскаржене рішення суду без змін.
Вказує на те, що пунктом 1.2 розділу 3 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції прямо передбачено, що створення та подання учасником документів тендерної пропозиції повинно бути здійснено з урахуванням вимог Закону України “Про електронні документи та електронний документообіг”. Відповідно, вся тендерна, пропозиція учасника в цілому повинна бути скріплена шляхом накладення на неї кваліфікованого електронного підпису (КЕП).    Учасник ТОВ “АГРО ТРАНСТЕХНОЛОДЖИ” подав свою тендерну пропозицію з накладенням електронного цифрового підпису. При цьому, під час перевірки зазначеного електронного цифрового підпису установлено, що тип носія особистого ключа “незахищений / удосконалений”, що свідчить про накладення на тендерну пропозицію учасника електронного підпису, який не може вважатися кваліфікованим, що не відповідає вимогам Тендерної документації.
Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів ст.311 КАС України. 
Вивчивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, враховуючи наступне.
З матеріалів справи встановлено, що Комунальним підприємством “Дніпроводоканал” Дніпровської міської ради, як замовником, опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2024-07-22-005572-a: вид предмета закупівлі: товари; назва предмета закупівлі: КОД ДК 021:2015 44160000-9 - МАГІСТРАЛІ, ТРУБОПРОВОДИ, ТРУБИ, ОБСАДНІ ТРУБИ, ТЮБІНГИ ТА СУПУТНІ ВИРОБИ (ТРУБИ НАПІРНІ З ПОЛІЕТИЛЕНУ ДЛЯ ПОДАЧІ ХОЛОДНОЇ ВОДИ); код за Єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:44160000-9: Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби.
03.09.2024 за № 117 опубліковано повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі.
05.09.2024 року у межах проведення моніторингу закупівлі товарів “код ДК 021:2015 44160000-9 - МАГІСТРАЛІ, ТРУБОПРОВОДИ, ТРУБИ, ОБСАДНІ ТРУБИ, ТЮБІНГИ ТА СУПУТНІ ВИРОБИ (ТРУБИ НАПІРНІ З ПОЛІЕТИЛЕНУ ДЛЯ ПОДАЧІ ХОЛОДНОЇ ВОДИ)” (інформацію опубліковано в інформаційно телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2024-07-22-005572-a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”, частини п`ятої статті 8 Закону України “Про публічні закупівлі” (далі – Закон), підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 постала потреба в отриманні пояснень із додаванням підтверджуючих документів з таких питань:
1) яким чином та на підставі яких документів Замовником визначено технічні та якісні характеристики предмета закупівлі?
2) відповідно до пункту 43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Чому Замовником на порушення пункту 43 Особливостей направлено ТОВ “АГРО ТРАНСТЕХНОЛОДЖИ” повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей щодо накладання електронного цифрового підпису на тендерну пропозицію учасника?
09.09.2024 року    замовником надана відповідь на вимогу про надання пояснень:
1) однією з основних задач КП “Дніпроводоканал” є безперебійне забезпечення мешканців і суб`єктів господарювання міста послугами з централізованого водопостачання. Комунальне підприємство здійснює постачання саме питної холодної води, тож повинне використовувати для цього тільки сертифіковані труби високої якості. Виготовлення таких труб в Україні регламентується ДСТУ EN 12201-2:2018 “Системи трубопровідних систем для водопостачання, дренажу та каналізації під тиском. Поліетилен (ПЕ)”. Таким чином, з метою забезпечення належної роботи системи водопостачання і централізованого постачання холодної води, підтримання технічно справного стану мереж підприємства, зокрема, проведення поточних ремонтів із заміни старих труб, виникла потреба у закупівлі відповідних матеріалів – труб напірних з поліетилену для подачі холодної води. Підприємство має багато водопровідних мереж, де використовуються труби різних діаметрів - від 20 мм до 630 мм (і більше). Разом з тим, тиск у більшості з цих мереж становить не більше 10 Атм або 1.0 МПа. Необхідна кількість труб та їх технічні характеристики формуються на основі заявок підрозділів, які використовують цей матеріал в роботі. Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі в повному обсязі викладено в технічному завданні на закупівлю, яке наведено в пункті 1 Додатку 2 до Тендерної документації;
2) тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у пункті 47 Особливостей і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, зазначених в Додатку 2 тендерної документації. Для правильного оформлення тендерної пропозиції учасник вивчає всі інструкції, форми, терміни та специфікації, наведені у тендерній документації. Також, відповідно до частини 3 статті 12 Закону України “Про публічні закупівлі” створення та подання учасником документів тендерної пропозиції повинно бути здійснено з урахуванням вимог Закону України “Про електронні документи та електронний документообіг”. Враховуючи вищенаведену норму Закону, Замовником, серед іншого, було встановлено у тендерній документації наступну вимогу: “Відповідно, вся тендерна пропозиція учасника в цілому повинна бути скріплена шляхом накладення на неї кваліфікованого електронного підпису (КЕП) фізичної особи, в тому числі фізичної особи-підприємця, яка є учасником процедури закупівлі/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі (для юридичних осіб) (окрім учасників-нерезидентів). Замовник перевіряє КЕП учасника на сайті центрального засвідчувального органу за посиланням https://czo.gov.ua/verify. Під час перевірки КЕП повинні відображатися ім`я, по батькові (за наявності) / ініціали та прізвище особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції (власника ключа).” Розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п`ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 Особливостей. Разом з тим, відповідно до пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. При перевірці пропозиції ТОВ “АГРО ТРАНСТЕХНОЛОДЖИ” (далі – Учасник), з`ясовано, що його тендерна пропозиція не скріплена, шляхом накладення на неї кваліфікованого електронного підпису (КЕП) уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, а скріплена - удосконаленим електронним підписом (УЕП), що не відповідає встановленим вимогам тендерної документації Замовника. Таким чином, виявивши невідповідність в тендерній пропозиції Учасника, Замовник у порядку, передбаченим пунктом 43 Особливостей, надав цьому учаснику можливість виправити таку невідповідновідність, оскільки електронний підпис не належить ані до забезпечення тендерної пропозиції, ані до інформації про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, та, відповідно, не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого Учасником. В свою чергу, Учасником було виправлено вищевказану невідповідність в термін, визначений чинним законодавством в сфері публічних закупівель.
18.09.2024 року Східним офісом Держаудитслужби було прийнято висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2024-07-22-005572-a.
Відповідно до пункту 1 констатуючої частини висновку:
- дата закінчення моніторингу: 17 вересня 2024 року;
- предметом аналізу були питання: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про процедуру закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 №922-VIIІ у редакції яка діяла на момент проведення закупівлі (далі - Закон №922) та постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 “Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування” (далі - Особливості), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця та чинному законодавству;
- під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель КОМУНАЛЬНОГО ПІДПРИЄМСТВА “ДНІПРОВОДОКАНАЛ” ДНІПРОВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ, (далі Замовник) на 2024 рік (UA-P-2024-07-22-006423-a), оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію, яка затверджена протокольним рішенням Уповноваженої особи (зі змінами від 24.07.2024), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 20.08.2024, тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю “АГРО ТРАНСТЕХНОЛОДЖИ” (далі – ТОВ “АГРО ТРАНСТЕХНОЛОДЖИ”), повідомлення про намір укласти договір опубліковане в електронній системі закупівель 20.08.2024, договір поставки від 27.08.2024 № 324Т (далі - Договір) та його оприлюднення, пояснення та документи Замовника надані 09.09.2024 на запит Східного офісу Держаудитслужби від 05.09.2024 через електронну систему закупівель;
- відповідно до пункту 43 Особливостей якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо;
- моніторингом встановлено, що Замовником направлено ТОВ “АГРО ТРАНСТЕХНОЛОДЖИ” повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей щодо накладання електронного цифрового підпису на тендерну пропозицію учасника, що є порушенням вимог пункту 43 Особливостей.
У пункті 2 констатуючої частини наведено висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства:
- за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника переможця ТОВ “АГРО ТРАНСТЕХНОЛОДЖИ” встановлено порушення вимог пункту 43 Особливостей;
- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями законодавству, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства, відповідності укладеного договору вимогам законодавства своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення – порушень не встановлено.
Пунктом 3 констатуючої частини висновку встановлено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень):
- з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” та статтею 8 Закону України “Про публічні закупівлі” Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Позивач не погодившись з висновком про результати моніторингу закупівлі, звернувся до суду з позовом про його скасування.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, зазначив, що відповідач дійшов помилкових висновків про недотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, що свідчить про наявність підстав для скасування спірного Висновку.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.
Закон України “Про публічні закупівлі” установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади (далі – Закон №922).
Відповідно до пункту 3-7 розділу Х Прикінцеві та перехідні положення Закону №922, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.
Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, які встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених   Законом України   “Про публічні закупівлі” (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
Відповідно до пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
Отже, під час здійснення публічних закупівель замовники повинні дотримуватися вимог Закону №922 та Особливостей здійснення публічних закупівель.
Відповідно до пункту 43 Особливостей:
- якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель;
- під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо;
- замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.
Пунктом 1.2 розділу 3 “Інструкції з підготовки тендерної пропозиції” та Додатком 2 до Тендерної документації встановлено вимогу для учасників процедури закупівлі: відповідно до частини 3 статті 12 Закону України “Про публічні закупівлі” створення та подання учасником документів тендерної пропозиції повинно бути здійснено з урахуванням вимог Закону України “Про електронні документи та електронний документообіг”.
Відповідно до частини третьої статті 12 Закону України “Про публічні закупівлі”, під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України ”Про електронні документи та електронний документообіг” та ”Про електронні довірчі послуги”.
Згідно із частиною 1 статті 25 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.
Згідно із частиною 16 статті 29 Закону № 922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:
1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;
2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:
1) перелік виявлених невідповідностей;
2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;
3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.
Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.
Згідно з абзацом 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Згідно із ч. 8 ст. 12 Закону № 922-VIII подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.
Відповідно до частини п`ятої статті 22 Закону № 922-VIII замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України “Про електронні довірчі послуги”.
На підставі статті 1 Закону України “Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги”:
- кваліфікований електронний підпис - це удосконалений електронний підпис, що створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису;
- удосконалений електронний підпис, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, - удосконалений електронний підпис, що створюється з використанням кваліфікованого сертифіката електронного підпису, виданого кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг та не містить відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису.
Основні організаційно-правові засади електронного документообігу та використання електронних документів встановлює Закон України “Про електронні документи та електронний документообіг”.
Статтею 5 Закону України “Про електронні документи та електронний документообіг” визначено, що електронний документ – це документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа.
Електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму.
Візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною.
Згідно зі ст. 6 Закону України “Про електронні документи та електронний документообіг” для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис.
Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.
Відносини, пов`язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України “Про електронні довірчі послуги”.
За визначенням, наведеним у п. 23 ст. 1 Закону України “Про електронні довірчі послуги” кваліфікаційний електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікаційного електронного підпису і базується на кваліфікаційному сертифікаті відкритого ключа.
Відповідно до пункту 3 “Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі”, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 року № 1082, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ ЦЗО/ учасником/ постачальником/ органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ ЦЗО/ учасника/ постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.
У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.
Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.
Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.
Отже, законодавством України передбачено вимогу щодо накладення кваліфікованого електронного підпису (КЕП) на тендерну пропозицію учасника.
Електронний підпис - це унікальний набір криптографічно зашифрованих електронних даних, які ідентифікують особу. Він може бути удосконаленим (УЕП) та кваліфікованим (КЕП). Відрізняються ці види підпису рівнем захисту.
Таким чином, КЕП - більш захищений, оскільки базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа і зберігається на захищеному носії. УЕП - менш захищений, оскільки зберігається на незахищеному носії, водночас дає змогу здійснити ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей підпис.
В спірному випадку Замовник визначив відсутність кваліфікованого електронного підпису (КЕП) на тендерній пропозиції учасника, як невідповідність вимогам, установленим у тендерній документації та запропонував усунути порушення, та таке право реалізовано учасником.
Тендерна документація, поряд з основними вимогами, що визначені частиною другою статті 22 Закону України “Про публічні закупівлі”, може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації згідно абзацу першого частини третьої статті 22 Закону України “Про публічні закупівлі”.
Отже, вимога Замовника щодо обов`язкової наявності кваліфікованого електронного підпису (КЕП) тендерної пропозиції учасників цієї процедури закупівлі є його правом, а не обов`язком.
Як вбачається зі змісту приписів пункту 43 Особливостей, виправленню не підлягають виключно ті невідповідності, вимоги щодо яких Замовник зобов`язаний розмістити в тендерній документації, а саме: що стосуються відсутності забезпечення тендерної пропозиції та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, виправлення яких призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Усі інші невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, та виявлені замовником, підлягають виправленню.
Відповідно до пункту 12 частини першої статті 1 Закону України “Про електронні довірчі послуги” електронний підпис - це електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються ним як підпис.
Отже, інформація про електронний підпис не належить до забезпечення тендерної пропозиції та до інформації про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.
Таким чином, відсутність кваліфікованого електронного підпису (КЕП) на тендерній пропозиції учасника є невідповідністю в розумінні пункту 43 Особливостей, оскільки не відноситься а ні до забезпечення його тендерної пропозиції, а ні до інформації про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.
При цьому, відповідно до вимог пункту 43 Особливостей, Замовник повинен був надати учаснику можливість виправити таку невідповідність, пов`язану з накладенням електронного підпису на тендерну пропозицію.
Колегія суддів погоджується з висновками суду, що позивачем обґрунтовано застосовано положення пункту 43 Особливостей. Виявивши невідповідність в тендерній пропозиції Учасника, позивач як Замовник надав Учаснику можливість виправити таку невідповідність.
В спірному випадку відповідач дійшов помилкових висновків про недотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, що свідчить про наявність підстав для визнання  Висновку  протиправним та його скасування.
Доводи, наведені у апеляційній скарзі, не спростовують правильних  висновків суду першої інстанції, а тому рішення суду першої інстанції у даній справі слід залишити без змін, а апеляційну скаргу відповідача - без задоволення.
Керуючись ст. 311, п.1 ч.1 ст.315, ч.1 ст.316, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 листопада             2024 року у справі № 160/25980/24 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена  до Верховного Суду у випадках та в строки, визначені статтями 328,329 КАС України.

Головуючий - суддя                                                                      Н.П. Баранник 

                               суддя                                                                      О.О. Круговий 

                               суддя                                                                      І.Ю. Добродняк