П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  600/6899/23-а 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Маренич Ігор Володимирович 
Суддя-доповідач -  Мацький Є.М.   
09 червня 2025 року 
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Мацького Є.М. 
суддів:  Сушка О.О.  Залімського І. Г. , 

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 16 січня 2025 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  Адміністрації Державної прикордонної служби України про визнання незаконним наказу, зобов`язання вчинити дії, 
В С Т А Н О В И В :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

1. В жовтні 2023 року ОСОБА_1 звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом до Адміністрації Державної прикордонної служби України про визнання незаконним наказу, зобов`язання вчинити дії. 

КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕННЯ СУДУ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

2. Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 16 січня 2025 року відмовлено в задоволенні позовних вимог.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ДОВОДІВ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ

3. Апелянт, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити. 

4. В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що згідно вироку Першотравневого районного суду м. Чернівці від 19.06.2023 року по справі №725/134/23, що набрав законної сили, позивача визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, і за його вчинення призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі статті 75 КК України позивача звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Позивач вважає, що факт притягнення його до кримінальної відповідальності згідно вироку Першотравневого районного суду м. Чернівці від 19.06.2023 року по справі №725/134/23 є підставою для його звільнення зі служби у Державній прикордонній службі України. Однак, всупереч викладеному, відповідач-1 не звільнив його зі служби та протиправно перевів до складу НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України.

ІІ. ВИКЛАД ОБСТАВИН, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДОМ ПЕРШОЇ ІНСТАНЦІЇ

5. Судом першої інстанції встановлено та підтверджено матеріалами справи, що позивач проходив військову службу за призовом під час мобілізації в ІНФОРМАЦІЯ_2 .

6. Наказом Державної прикордонної служби України від 20.09.2022 №1027-ОС позивача зараховано у розпорядження НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України.

7. Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 19.06.2023 у справі №725/134/23, що набрав законної сили 20.07.2023, позивача визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 402 КК України і за його вчинення призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі статті 75 КК України позивача звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

8. Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 від 01.08.2023 №589-ОС позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

9. Згідно припису №457 від 01.08.2023, виданого військовою частиною НОМЕР_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), позивачу запропоновано 01.08.2023 відбути до НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України у розпорядження начальника.

10. Позивач не погоджується із оскаржуваним наказом від 20.09.2022 №1027-ОС про зарахування у розпорядження начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України, а також із наказом начальника НОМЕР_4 прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 01.08.2023 №589-ОС щодо його виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення. При цьому, на думку позивача, факт притягнення його до кримінальної відповідальності згідно вироку Першотравневого районного суду м. Чернівців від 19.06.2023 у справі №725/134/23, що набрав законної сили 20.07.2023, є підставою для його звільнення зі служби.

11. За таких обставин позивач звернувся до суду з даним позовом.

ІІІ. ДОВОДИ СТОРІН

9. Правова позиція апелянта викладена в пунктах 3-4 цієї постанови. 

10. Відповідач - 1, не погоджуючись із заявленими вимогами, подав до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому, серед іншого зазначив, що засудження позивача до покарання з випробуванням не передбачає обов`язкової необхідності його звільнення з військової служби, оскільки виконання обов`язків, покладених на позивача судом, не перешкоджає виконанню обов`язків військової служби. Також відповідач зазначив, що звільнення позивача з військової служби суперечило б суспільному інтересу та було б недоцільним, оскільки останній, у випадку звільнення зі служби, все одно б підлягав мобілізації на загальних підставах протягом дії правового режиму воєнного стану. З огляду на викладене, відповідач – 1 просив відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

11. Відповідач – 2 також подав до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просив відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Додатково зазначив, що оскаржуваний наказ Адміністрації Державної прикордонної служби України №1027-ОС від 20.09.2022 в частині зарахування позивача у розпорядження начальника НОМЕР_2 прикордонного загону є законним, а адміністративному позові не наведено жодних доводів незаконності даного наказу. Крім того, у відзиві відповідачем також зазначено, що звільнення позивача з військової служби суперечило б суспільному інтересу та було б недоцільним, оскільки останній, у випадку звільнення зі служби, все одно б підлягав мобілізації на загальних підставах протягом дії правового режиму воєнного стану.

ІV. ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

12. Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

13. Відповідно до частини першої статті 2 Закону №2232-ХІІ військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

14. Проходження військової служби здійснюється, в тому числі, громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом (частина друга статті 2 Закону №2232-ХІІ).

15. Законом, який відповідно до Конституції України визначає правові основи організації та діяльності Державної прикордонної служби України, її загальну структуру, чисельність, функції та повноваження, є Закон України "Про державну прикордонну службу України" від 03 квітня 2003 року №661-IV (далі – Закон №661-IV, у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

16. Згідно приписів статті 1 Закону №661-IV на Державну прикордонну службу України покладаються завдання щодо забезпечення недоторканності державного кордону та охорони суверенних прав України в її прилеглій зоні та виключній (морській) економічній зоні.

17. Частиною першою статті 14 Закону №661-IV визначено, що до особового складу Державної прикордонної служби України входять військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України.

18. Комплектування Державної прикордонної служби України військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюються на підставі Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". Уповноважені посадові особи Державної прикордонної служби України попередньо вивчають склад призовників та здійснюють їх добір у територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки (частина п`ята  статті 14 Закону №661-IV).

19. Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 "Про Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України" затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України (далі – Положення №1115).

20. Цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби в Державній прикордонній службі України (далі - Держприкордонслужба) у мирний час та особливості проходження військової служби в ній в особливий період (пункт 1 Положення №1115).

21. Згідно пунктів 48-1 - 48-6 Положення №1115 для військовослужбовців, які самовільно залишили органи Держприкордонслужби або місця служби, дезертирували із Держприкордонслужби або добровільно здалися в полон, військова служба призупиняється відповідно до частини другої статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".

22. Військова служба для військовослужбовців призупиняється з дня внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяв, повідомлень начальників органів Держприкордонслужби про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до частини четвертої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

23. Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються, про що видається наказ начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходив службу.

24. Звільнення з посад військовослужбовців, військову службу яких призупинено, здійснюється наказами по особовому складу посадових осіб, зазначених у пункті 89 цього Положення.

25. Звільнення з посад військовослужбовців, призначених на посади Президентом України, військову службу яких призупинено, здійснюється Президентом України.

26. Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.

27. Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, не входять до загальної чисельності Держприкордонслужби.

28. Військовослужбовці, військову службу яких призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до пункту "г" частини другої, пункту "г" частини третьої, підпункту "д" пункту 1, підпункту "в" пункту 2 частини четвертої, підпункту "е" пункту 1, підпункту "е" пункту 2, підпункту "в" пункту 3 частини п`ятої та підпункту "е" пункту 1, підпункту "д" пункту 2, підпункту "в" пункту 3 частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні.

29. Законом, який здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, є Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року № 2232-XII (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі – Закон № 2232-XII).

30. Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону №2232-XII, а у частині 4 цієї статті наведені підстави звільнення з військової служби військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, зокрема: під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану) (п.1), під час воєнного стану (п. 2).

31. Згідно підпункту «в» пункту 2 частини 4 статті 26 №2232-XII військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, звільняються у період дії воєнного стану з військової служби у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі.

V. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

32. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої апеляційної скарги, Апеляційний Суд виходить з наступного.

33. Спір в даній справі виник з приводу протиправного, на думку позивача, не звільнення його з військової служби у зв`язку із набранням законної сили стосовно нього обвинувального Вироку суду щодо призначення покарання у виді позбавлення волі.

34. Норми Закону №2232-ХІІ передбачають особливості звільнення військовослужбовців у мирний час, під час дії особливого періоду та з моменту оголошення мобілізації.

35. Пунктом 3 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-ХІІ встановлений вичерпний перелік підстав для припинення (розірвання) контракту з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, та їх подальшого звільнення з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації.

36. Так, однією з підстав для звільнення військовослужбовця згідно із зазначеними законодавчими нормами є набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

37. На наявність даної обставини, як на підставу для його звільнення, посилається позивач, обґрунтовуючи правомірність заявлених позовних вимог.

38. Вказане узгоджується також з пунктом 267 «Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України», затвердженого Указом Президента України від 29.12.2009 №1115/2009 (далі Положення). Так, вказаною правовою нормою передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону №2232-ХІІ, з ініціативи:

1) командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «г», «д», «е», «з», «и», «і», «ї», «й», «л», «м» та «н» пункту 1, підпунктами «а», «б», «в», «г», «д», «е», «з», «и», «і», «ї» та «л» пункту 2, пунктом 3 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-ХІІ;

2) військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «ж», «к» та «л» пункту 1, підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «й», «к» пункту 2, підпунктами «а» та «б» пункту 3 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-ХІІ.

39. Згідно пункту 286 Положення військовослужбовець звільняється з військової служби у зв`язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким військовослужбовцю призначено покарання у виді позбавлення волі або обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади.

40. Військовослужбовці, яким вироком суду, що набрав законної сили, призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі чи позбавлення права займати певні посади, звільняються з військової служби та виключаються із списків особового складу органу Держприкордонслужби з дня, зазначеного у вироку суду про початок строку відбування покарання.

41. Покарання, в розумінні частини першої статті 50 КК є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

42. Одним із видів покарань, які, відповідно до статті 51 КК, можуть бути застосовані до осіб, визнаних винними у вчиненні кримінального правопорушення, є позбавлення волі на певний строк.

43. Поряд з цим, нормами частини першої статті 75 КК передбачено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

44. Згідно частини третьої статті 75 КК у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

45. Відповідно до частини четвертої статті 75 КК іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.

46. Нормами частин першої, другої статті 78 КК передбачено, що після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового кримінального правопорушення, звільняється судом від призначеного йому покарання. Якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

47. З аналізу викладеного вбачається, що особа вважається засудженою за вчинення кримінального правопорушення та визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Звільнення особи від відбування покарання з випробуванням не виправдовую особу та не знімає з неї судимість. Зняття судимості відбувається у відповідності до вимог статті 91 КК.

48. Звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до засуджених, виправлення яких можливо без відбування покарання, однак у разі якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

49. В ході судового розгляду справи судом встановлено, що позивач проходив військову службу за призовом під час мобілізації в ІНФОРМАЦІЯ_2 , а наказом Державної прикордонної служби України від 20.09.2022 №1027-ОС його зараховано у розпорядження НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України.

50. Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 19.06.2023 у справі №725/134/23, що набрав законної сили 20.07.2023, позивача визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 402 КК України і за його вчинення призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі статті 75 КК України позивача звільнено від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

51. З вироку Першотравневого районного суду м. Чернівців від 19.06.2023 у справі №725/134/23 вбачається, що позивача притягнуто до кримінальної відповідальності за відкриту відмову виконати наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 , вчинену в умовах воєнного стану.

52. Разом з тим, наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 від 01.08.2023 №589-ОС позивача виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.

53. Приписом №457 від 01.08.2023, виданого військовою частиною НОМЕР_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), позивачу запропоновано 01.08.2023 відбути до НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України у розпорядження начальника.

54. Позивач не погоджується із оскаржуваним наказом від 20.09.2022 №1027-ОС про зарахування у розпорядження начальника НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України, а також із наказом  начальника НОМЕР_4 прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 01.08.2023 №589-ОС щодо його виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення. При цьому, позивач переконаний, що факт притягнення його до кримінальної відповідальності згідно вироку Першотравневого районного суду м. Чернівців від 19.06.2023 у справі №725/134/23, що набрав законної сили 20.07.2023, є підставою для його звільнення зі служби.

55. При вирішенні даного спору слід зазначити, що на момент винесення оскаржуваного наказу Державної прикордонної служби України від 20.09.2022 №1027-ОС, яким позивача зараховано у розпорядження НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України, останній згідно обвинувального вироку суду, що набрав законної сили, не був визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 402 КК України, а отже являвся таким, що не притягувався до кримінальної відповідальності.

56. Крім того, положення пунктів 48-1 - 48-6 Положення №1115, якими врегульовано питання призупинення військової служби у зв`язку із вчиненням кримінального правопорушення та подальше звільнення зі служби у зв`язку із набранням відповідним вироком суду законної сили, поширюються тільки на ті випадки, коли військовослужбовець залишив органи Держприкордонслужби або місце служби, дезертирував із Держприкордонслужби або добровільно здався в полон.

57. Суд звертає увагу, що позивач вчинив кримінальне правопорушення у вигляді відкритої відмови виконати наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 в умовах воєнного стану, що передбачено частиною 4 статті 402 КК України, за що в подальшому обвинувальним вироком суду був притягнутий до кримінальної відповідальності.

58. Таким чином, вчинення позивачем кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 402 КК України, не було підставою для призупинення несення ним військової служби, а тому у керівництва ІНФОРМАЦІЯ_3 не було обов`язку призупиняти військову службу позивача.

59. З наведеного слідує, що на момент винесення оскаржуваного наказу від 20.09.2022 №1027-ОС у Державної прикордонної служби України було достатньо правових підстав для зарахування позивача у розпорядження НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України, а тому відсутні підстави для визнання протиправним та скасування такого наказу.

60. Слід також зазначити, що Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 (далі Положення № 1153/2008), визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.

61. Зокрема, Розділом XII «Звільнення з військової служби» Положення № 1153/2008 передбачені особливості звільнення деяких категорій військовослужбовців.

62. Так, абзацом першим пункту 246 розділу XII «Звільнення з військової служби» Положення № 1153/2008 (в редакції, яка діяла на час звільнення позивача з військової служби) визначено, що військовослужбовці, яким за вироком суду призначено покарання, не пов`язане з позбавленням або обмеженням волі (крім військовослужбовців, притягнутих до кримінальної відповідальності за самовільне залишення військової частини або місця служби чи за дезертирство із Збройних Сил України), та ті яких звільнено від відбування покарання з випробуванням, можуть бути залишені на військовій службі за рішенням командирів (начальників), яким надано право звільнення таких осіб з військової служби, на підставі клопотання командира (начальника) військової частини, в якій військовослужбовець проходить службу, в порядку, визначеному цим Положенням. При прийнятті рішення про залишення зазначених військовослужбовців на військовій службі враховуються високі професійні, ділові та моральні якості військовослужбовців, нагальна потреба в таких фахівцях, попереднє ставлення їх до військової служби та придатність до неї за станом здоров`я, наявність державних нагород, вид і ступінь тяжкості вчиненого злочину.

63. Тобто, наведеною нормою вирішення питання про залишення на військовій службі військовослужбовця, якому за вироком суду призначено покарання, не пов`язане з позбавленням або обмеженням волі, або якого звільнено від відбування покарання з випробуванням, віднесено до компетенції командирів (начальників), яким надано право звільнення таких осіб з військової служби, на підставі клопотання командира (начальника) військової частини, в якій військовослужбовець проходить службу з урахуванням вищенаведених обставин.

64. Таким чином, законодавчо передбачена можливість, а не обов`язок залишення на військовій службі військовослужбовця, якого звільнено від відбування покарання з випробуванням, за рішенням командирів (начальників), яким надано право звільнення таких осіб з військової служби, на підставі клопотання командира (начальника) військової частини, в якій військовослужбовець проходить службу.

65. Таким чином, винесення оскаржуваного наказу ІНФОРМАЦІЯ_2 №589-ОС від 01.08.2023 року було зумовлене виключною необхідністю реалізації наказу Державної прикордонної служби України від 20.09.2022 №1027-ОС, яким позивача раніше зараховано у розпорядження начальника НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України, а тому правові підстави для визнання протиправним та скасування такого наказу також відсутні.

66. Суд звертає увагу, на момент звернення до суду та судового розгляду справи позивач вже являвся військовослужбовцем НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України, а тому безпосередньо керівництво вказаного суб`єкта владних повноважень уповноважене приймати будь-які рішення відносно позивача, в тому числі звільняти останнього з військової служби, в той час як керівництво ІНФОРМАЦІЯ_2 позбавлене такої можливості.

67. Поряд з цим, у поданому адміністративному позові позивач не оскаржує дії чи бездіяльність НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України щодо його звільнення з військової служби на підставі підпункту «в» пункту 2 частини 4 статті 26 №2232-XII – у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі.

68. За наведеного суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції, що оскаржені накази прийняті відповідачем на підставі, в межах та у спосіб, визначені чинним законодавством, у зв`язку з чим позовні вимоги про визнання їх протиправними та скасування задоволенню не підлягають як необґрунтовані.

VІ. ВИСНОВКИ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ.

69. Згідно зі ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

70. Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

71. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

72. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

73. Зазначеним вимогам закону судове рішення відповідає.

74. Переглянувши судове рішення в межах апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального та процесуального права, Апеляційний Суд дійшов висновку, що при ухваленні оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, які б були б підставою для скасування судового рішення, а тому апеляційну скаргу ОСОБА_1 слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.  

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 16 січня 2025 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. 

Головуючий	 	 	Мацький Є.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	    	Сушко О.О.    Залімський І. Г.