Окрема думка
судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду
Дундар І. О.
 
04 червня 2025 року
м. Київ
 
справа № 761/825/24
провадження № 61-13455св24
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: головуючого - Крата В. І., суддів: Гудими Д. А., Дундар І. О. (суддя-доповідач), Краснощокова Є. В., Пархоменка П. І., розглянув справу № 761/825/24 та ухвалив касаційну скаргу ОСОБА_1 , яка подана представником ОСОБА_2 , залишити без задоволення. Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 01 квітня 2024 року та постанову Київського апеляційного суду від 05 вересня 2024 року залишити без змін. 
Судове рішення мотивоване тим, що суди зробили обґрунтований висновок, що у Держпродспоживслужби були підстави для звільнення ОСОБА_1 з посади директора ДУ «Одеська фітолабораторія» відповідно до умов контракту, укладеного між сторонами (пункт 8 частини першої статті 36 КЗпП України). Доводи касаційної скарги про те, що оскаржуваний наказ не містить посилання на систематичне невиконання без причин обов`язків, покладених контрактом на позивача та не містить конкретні умови контракту, які позивач не виконував систематично чи неналежним чином виконував; позивача не притягували до дисциплінарної відповідальності за невиконання без поважних причин обов`язків, передбачених контрактом, що свідчить про відсутність систематичності невиконання ним своїх посадових обов`язків, є необґрунтованими. Суди правильно врахували особливості контрактної форми трудового договору, оскільки, укладаючи контракт, позивач погодився з його умовами, в тому числі з підвищеною відповідальністю за їх порушення. Порушення умов контракту є підставою для його дострокового розірвання. Звільнення позивача відбулося на підставі пункту 8 частини першої статті 36 КЗпП України, тому не носить характеру дисциплінарного стягнення, а є звільненням за невиконання умов трудового контракту. У разі звільнення на підставі пункту 8 частини першої статті 36 КЗпП незалежно від фактичної підстави розірвання контракту пріоритет мають положення контракту, а норми КЗпП України у таких випадках не повинні застосовуватися
Не можу погодитись з зазначеним з таких мотивів.
У справі, що переглядається:
предметом розгляду була законність звільнення позивача з посади директора ДУ «Одеська фітолабораторія» на підставі наказу Держпродспоживслужби від 31 серпня 2023 року № 533-К «Про звільнення ОСОБА_1 », в якому зазначено, що підставою звільнення позивача з посади директора ДУ «Одеська обласна фітосанітарна лабораторія» у зв`язку із порушенням підпунктів 3, 11, 23 пункту 9 контракту від 27 серпня 2021 року № 12/2021 є пункт 8 частини першої статті 36 КЗпП України, підпункту 3 пункту 18, підпункту 1 пункту 19 контракту;
суди зробили висновок, що дії Держпродспоживслужби стосовно звільнення ОСОБА_1 з посади директора ДУ «Одеська фітолабораторія» здійснені правомірно та відповідно до вимог трудового законодавства та контракту, укладеного між сторонами;
проте суди не врахували, що як пункт 8 частини першої статті 36 КЗпП України, так і підпункт 3 пункту 18 контракту фактично відсилають як на підставу для звільнення до норми, викладеної у підпункті 1 пункту 19 контракту;
у підпункті 1 пункту 19 контракту передбачено, що директор може бути звільнений з посади, а цей контракт розірваний з ініціативи Держпродспоживслужби, у тому числі за пропозицією місцевого органу державної виконавчої влади, до закінчення терміну його дії, у разі систематичного невиконання директором без поважних причин обов`язків, покладених на нього цим контрактом.
При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 квітня 2023 року в справі № 130/2121/20 (провадження № 61-1465св22) зазначено, що «зі змісту наказу Міністерства соціальної політики України № 49кс від 14 серпня 2020 року вбачається, що термін дії контракту із ОСОБА_1 припинено відповідно до пункту 8 частини першої статті 36 КЗпП України. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29 травня 2019 року у справі № 452/970/17 (провадження № 14-157цс19) дійшла висновку, що звільнення працівника на підставі пункту 8 частини першої статті 36 КЗпП України з формулюванням причини - невиконання чи неналежне виконання обов`язків, передбачених контрактом, не може вважатися законним без визначення конкретних умов контракту, які не виконував чи неналежним чином виконував працівник, і без встановлення на підставі належних і  допустимих доказів допущених ним конкретних порушень. Наказ Міністерства соціальної політики України від 14 серпня 2020 року № 49кс та наказ Фонду соціального захисту інвалідів від 25 серпня 2020 року № 190-к не містять посилання на конкретні умови контракту, які вона не виконувала чи неналежним чином виконувала. Згідно доповідної записки заступника Міністра соціальної політики України від 31 липня 2020 року, яка стала підставою для дострокового припинення терміну дії контракту з позивачкою, ОСОБА_1 систематично не виконує належним чином доручення Міністра соціальної політики України та заступників Міністра. Суд, вирішуючи спір, повинен з`ясувати систематичне невиконання яких саме трудових обов`язків позивачем передувало його звільненню. При системному аналізі норм трудового законодавства слід дійти висновку, що порушення трудової дисципліни вважається систематичним, якщо працівник, який мав дисциплінарне стягнення за порушення трудової дисципліни (яке з нього не зняте або не втратило юридичного значення зі спливом часу), порушив її знову. Оскільки позивачка до звільнення не притягувалася до дисциплінарної відповідальності за невиконання без поважних причин обов`язків, передбачених контрактом, що свідчить про відсутність систематичності невиконання нею своїх посадових обов`язків, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про визнання незаконним звільнення ОСОБА_1 і поновлення її на роботі. Враховуючи наведене, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, правильно стягнув на користь позивачки середній заробіток за час вимушеного прогулу на підставі частини другої статті 235 КЗпП України, розмір якого не був спростований відповідачем».
За таких обставин суди не врахували, що з`ясуванню підлягає систематичність невиконання яких саме трудових обов`язків позивачем передувало його звільненню. При цьому систематичним вважається порушення трудової дисципліни, якщо працівник, який мав дисциплінарне стягнення за порушення трудової дисципліни (яке з нього не зняте або не втратило юридичного значення зі спливом часу), порушив її знову.
Позивач до звільнення не притягувався до дисциплінарної відповідальності за невиконання без поважних причин обов`язків, передбачених контрактом, що свідчить про відсутність систематичності невиконання ним своїх посадових обов`язків.
Таким чином, суди зробили помилковий висновок про відсутність підстав для задоволення позову ОСОБА_1 до Держпродспоживслужби, ДУ «Одеська фітолабораторія» про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Проте встановивши незаконність звільнення позивача з роботи не можливо було прийняти рішення у справі, адже суди не з`ясували фактичних обставин справи, зокрема дату фактичного звільнення позивача. За таких обставин під час касаційного перегляду справи із наявних у матеріалах справи неможливо визначити дату, із якою позивач підлягає поновленню на роботі, зокрема:
-           наказом Держпродспоживслужби від 31 серпня 2023 року №533-к «Про звільнення ОСОБА_1 » позивача звільнено з посади директора ДУ «Одеська фітолабораторія» в перший робочий день, наступний за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначений у документі про тимчасову непрацездатність, у зв`язку з порушенням підпунктів 3, 11, 23 пункту 9 контракту з директором ДУ «Одеська фітолабораторія» від 27 серпня 2021 року за реєстраційним номером 12/2021, відповідно до пункту 8 частини першої статті 36 КЗпП України, підпункту 3 пункту 18, підпункту 1 пункту 19 контракту;
-           копію вказаного наказу позивач отримав та ознайомився з ним 04 грудня 2023 року. Це підтверджується підписом позивача на оскаржуваному наказі;
-           відповідно до наказу ДУ «Одеська фітолабораторія» від 04 грудня 2023 року № 101-ОС «Про виплату грошової компенсації ОСОБА_1 у зв`язку зі звільненням» наказано головному бухгалтеру виплатити компенсацію за невикористані позивачем дні відпусток. Водночас у пункті 2 цього наказу вказано «Провести остаточний розрахунок після закінчення тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 »;
-           інших доказів (листів непрацездатності позивача, актів про вихід на роботу чи про звільнення, тощо) щодо фактичної дати звільнення матеріали справи не містять;
у зв`язку із неможливістю визначення дати, із якої позивач підлягає поновленню на роботі, не видавалося за можливе й прийняття касаційним судом рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
За таких обставин судові рішення слід було скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції для з`ясування обставин щодо дати фактичного звільнення позивача (дати, із якої позивач підлягає поновленню на роботі) і, з урахуванням неї, визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Суддя                                                                            І. О. Дундар