КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
    03680 м. Київ , вул. Солом`янська, 2-а 

Номер апеляційного провадження: 22-ц/824/1609/2025                                            
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ     УКРАЇНИ
 
            26 лютого 2025 року                                                                      м. Київ
                                                                                                                    Справа № 761/24920/20
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:   
головуючого   судді-доповідача                             Ящук Т.І., 
суддів                                                                        Кирилюк Г.М., Рейнарт І.М.,  
за участю секретаря  судового засідання              Мех В.Ю.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», яка подана представником Пальченко Олександрою Андріївною, на рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 26 жовтня 2023  року, ухвалене у складі судді Юзькової О.Л., 
у справі за позовом   ОСОБА_1 , правонаступниками якого в частині вимог про стягнення середнього заробітку є ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , до Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», правонаступником якого є Акціонерне товариство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
 
встановив:
 
У серпні 2020 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до  відповідача Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Заявлені вимоги мотивував тим, що 30.03.2015 року відповідно до наказу від 27.03.2015 року № 224-к він прийнятий на роботу до ДП «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом». З 21.08.2018 року по 28.05.2020 року працював на посаді заступника виконавчого директора з персоналу. 
Згодом відповідач направив на адресу профспілкового комітету працівників Дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом» подання № 375/01-07 щодо звільнення позивача у зв`язку з виявленою невідповідністю працівника займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації (п. 2 ч. 1 ст. 40Кодекс законів про працю України). Рішенням профспілкового комітету працівників дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом» відмовлено у наданні згоди на звільнення ОСОБА_1 . 
Разом з тим, наказом відповідача від 05.06.2020 року № 440-к «Про звільнення ОСОБА_1 » припинені повноваження та звільнений із займаної посади 09.06.2020 року за п. 5 ст. 41 КЗпП України заступник виконавчого директора з персоналу ОСОБА_1 . 
Наказом відповідача від 15.06.2020 № 480-к «Про внесення змін до наказу ДП «НАЕК «Енергоатом» від 05.06.2020 року № 440-к «Про звільнення ОСОБА_1 » змінено дату звільнення позивача на 15.06.2020 року. Наказом відповідача від 14.07.2020 року № 630-к «Про внесення змін до наказу ДП «НАЕК «Енергоатом» від 05.06.2020 № 440-к «Про звільнення ОСОБА_1 » знову змінено дату звільнення позивача на 14.07.2020 року. 
Позивач вважав звільнення із займаної посади незаконним та таким, яке відбувалось з порушенням трудового законодавства України, а тому він має бути поновлений на зазначеній посаді. 
Вказував, що відповідно до посадової інструкції заступник виконавчого директора з персоналу не є посадовою особою, а відтак у нього відсутні повноваження здійснюватиорганізаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції. 
Позивач стверджував, що наказ відповідача від 05.06.2020 року № 440-к про звільнення є незаконним та підлягає скасуванню в силу положень п. 4 ст. 36 КЗпП, п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП. 
Також позивач зазначив, що до липня 2020 року його середньоденна заробітна плата складала 8 599,26 грн, тому в силу положень ст. 235 КЗпП України позивач просив стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.07.2020 року до дня поновлення на роботі, який на день пред`явлення позову становив 180 534 грн. 36 коп. 
Із урахуванням наведених обставин позивач просив суд: 
- визнати незаконним та скасувати наказ ДП «НАЕК «Енергоатом» від 05.06.2020 року № 440-к «Про звільнення ОСОБА_1 »,
- визнати незаконним та скасувати наказ ДП «НАЕК «Енергоатом» від 15.06.2020 року № 480-к «Про внесення змін до наказу ДП «НАЕК «Енергоатом» від 05.06.2020 року № 440-к «Про звільнення ОСОБА_1 »,
- визнати незаконним та скасувати наказ ДП «НАЕК «Енергоатом» від 14.07.2020 року № 630-к «Про внесення змін до наказу ДП «НАЕК «Енергоатом» від 05.06.2020 року № 440-к «Про звільнення ОСОБА_1 »,
- поновити ОСОБА_1 на роботі в ДП «НАЕК «Енергоатом» на посаді заступника виконавчого директора з персоналу з 14.07.2020 року,
- стягнути з ДП «НАЕК «Енергоатом» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.07.2020 року до дня поновлення на роботі,
- допустити негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць,
- стягнути з ДП «НАЕК «Енергоатом» на користь ОСОБА_1 судові витрати. 
 
Рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 26 жовтня 2023  року позов ОСОБА_1 задоволено.
Визнано незаконним та скасовано наказ ДП «НАЕК «Енергоатом» від 05.06.2020 року № 440-к «Про звільнення ОСОБА_1 ».
Визнано незаконним та скасовано наказ ДП «НАЕК «Енергоатом» від 15.06.2020 року № 480-к «Про внесення змін до наказу ДП «НАЕК «Енергоатом» від 05.06.2020 року    № 440-к «Про звільнення ОСОБА_1 ».
Визнано незаконним та скасовано наказ ДП «НАЕК «Енергоатом» від 14.07.2020 року № 630-к «Про внесення змін до наказу ДП «НАЕК «Енергоатом» від 05.06.2020 року    № 440-к «Про звільнення ОСОБА_1 ».
Поновлено ОСОБА_1 на роботі в ДП «НАЕК «Енергоатом» на посаді заступника виконавчого директора з персоналу з 14.07.2020 року.
Стягнуто з ДП «НАЕК «Енергоатом» на користь  ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 5 291 581,39 грн. 
Стягнуто з ДП «НАЕК «Енергоатом» в дохід держави судовий збір у розмірі 10 510  грн. 
Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за один місяць.
 
Не погоджуючись з рішенням, представник  АТ «НАЕК «Енергоатом» - Пальченко О.А.звернулась з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Стверджує, що суд не врахував, що статутом ДП «НАЕК «Енергоатом» до посадових осіб підприємства віднесено також усіх працівників, які виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції, що узгоджується із нормою ч. 3 ст. 65 ГК України, якою передбачено, що статутом підприємства посадовими особами можуть бути визнані й інші особи. 
Судом не досліджено в повному обсязі посадову інструкцію, в пункті 1.7 якої зазначено, що заступник виконавчого директора з персоналу є посадовою особою. 
Отже, належність позивача до посадових осіб підтверджується змістом статуту відповідача та його посадової інструкції, а відтак позивач відноситься до категорії посадових осіб, на яких поширювалась дія п. 5 ст. 41 КЗпП України.
Згідно з п.п. 7.4.1, 7.4.15, 7.4.20 статуту ДП «НАЕК «Енергоатом» управління господарською діяльністю підприємства, прийом на роботу працівників підприємства та їх звільнення здійснює Президент. Відповідно до матеріалів справи повноваження позивача було припинено та звільнено із займаної посади тимчасово виконуючим обов`язки Президента відповідача, до повноваження якого віднесено прийняття таких рішень, згідно з статутом, тому припинення повноважень та звільнення позивача на підставі п. 5 ст. 41 КЗпП України відбулось правомірно.
Наголошує, що судом першої інстанції при ухвалені рішення в частині розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу не надано оцінки доводам відповідача про обмеження періоду стягнення середнього заробітку одним роком з дати звільнення та відповідно не застосовано ч. 2 ст. 235 КЗпП України. З матеріалів справи вбачається, що позивач звернувся до суду з позовом у 2020 році, але тривалий розгляд справи відбувався не з вини відповідача.
Крім того, позивачу виплачено вихідну допомогу у розмірі шестимісячного середнього заробітку у розмірі 753 309,60 грн, тому відповідачем вже виплачено позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.07.2020 року по 15.01.2021 року. З огляду на наведене існує ризик незаконного збагачення позивача через неврахування судом першої інстанції вже здійсненної виплати вихідної допомоги при визначенні середньомісячного заробітку.
 
Разом з апеляційною скаргою АТ «НАЕК «Енергоатом» подало клопотання про заміну відповідача у справі ДП «НАЕК «Енергоатом» його правонаступником,  яким є акціонерне товариство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом».
Ухвалою Київського апеляційного суду  від 11 грудня 2024 року, занесеною до протоколу судового засідання,   заяву про заміну відповідача його правонаступником задоволено, враховуючи, що 11 січня 2024 року відбулась реорганізація відповідача шляхом перетворення відповідно до статті 108 ЦК України, внаслідок якої АТ «НАЕК «Енергоатом» стало  правонаступником ДП «НАЕК «Енергоатом».
Відповідно до п.1 ст.1 Закону України «Про акціонерне товариство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», утворення товариства здійснюється шляхом перетворення ДП «НАЕК «Енергоатом» за рішенням Кабінету Міністрів України відповідно до законодавства з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до п. 4 ст. 1 вказаного Закону, Товариство є правонаступником усіх прав та обов`язків НАЕК «Енергоатом» із дня державної реєстрації товариства.
НАЕК «Енергоатом» припиняється одночасно із державною реєстрацією товариства.
29 грудня 2023 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову №1420 «Про утворення АТ «НАЕК «Енергоатом».
Згідно із вказаним рішенням Уряду утворено АТ «НАЕК «Енергоатом», 100 відсотків акцій якого належить державі, шляхом перетворення ДП «НАЕК «Енергоатом».
Товариство є правонаступником усіх майнових і немайнових прав та обов`язків ДП «НАЕК «Енергоатом» із дня державної реєстрації товариства.
Відповідно до ч.1 ст. 55 ЦПК України у разі смерті фізичної особи, припинення юридичної особи, заміни кредитора чи боржника у зобов`язанні, а також в інших випадках заміни особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд залучає до участі у справі правонаступника відповідної сторони або третьої особи на будь-якій стадії судового процесу
 
Позивач ОСОБА_1 помер ІНФОРМАЦІЯ_1 , що підтверджується копією свідоцтва про смерть серії НОМЕР_1 , виданого Київським відділом державної реєстрації смерті Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) від 08 квітня 2024 року. 
Ухвалою Київського апеляційного суду  від 11 грудня 2024 року, занесеною до протоколу судового засідання,  задоволено заяви про заміну сторони  у справі та залучено до участі у справі правонаступників померлого позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 , ОСОБА_3 просять апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Вказують, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 10.07.2024 року у справі № 573/1020/22 зазначила, що повноваження посадових осіб публічного права, зокрема, органів державної влади та місцевого самоврядування, припиненню на підставі п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України не підлягають. 
ДП «НАЕК «Енергоатом» є юридичною особою публічного права, тому звільнення за п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України недопустиме, незалежно від того, чи був ОСОБА_1 посадовою особою, чи ні. 
Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у постанові від 23 січня 2023 року у справі № 766/23789/19 зробив висновок про те, що відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний у випадку припинення повноважень посадових осіб. Проте вказане стосується посадових осіб - членів колегіального виконавчого органу господарського товариства чи одноособового керівника, на яких при призначенні на посаду покладаються функції по управлінню за рішенням власника або уповноваженого органу в межах своїх повноважень. Щодо інших посадових осіб, то розірвання з ними трудового договору має відбуватись на інших підставах, встановлених трудовим законодавством, що також передбачає дотримання відповідних встановлених цим законодавством гарантій. При цьому віднесення статутом товариства певної посади до категорії «посадових осіб» не є підставою для визнання її такою, до якої застосовується положення п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України.
Крім того, Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у постанові від 23.01.2023 року у справі № 766/23789/19 конкретизував висновок щодо застосування п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України та встановив, що на підставі п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України не може бути звільнено працівника філії державного підприємства, який не є членом виконавчого органу.  
Таким чином, обставина, якою ОСОБА_1 обґрунтовував незаконність його звільнення, повністю відповідає висновкам Верховного Суду з питань застосування п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України.
Посилання відповідача на обмеження часових меж щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є безпідставним, оскільки вина ОСОБА_1 щодо тривалості розгляду позовної заяви про поновлення на роботі не доведена. 
 
У судовому засіданні представник відповідача АТ «НАЕК «Енергоатом» - Пальченко О.А. підтримала доводи апеляційної скарги, просила скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні позову.
Правонаступники позивача ОСОБА_1 -  ОСОБА_3 , ОСОБА_2 заперечували проти доводів апеляційної скарги, просили рішення суду залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, з`ясувавши обставини справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
 
Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України стосується посадових осіб господарських товариств, яким не є ДП «НАЕК «Енергоатом», а позивач - заступник виконавчого директора з персоналу ДП «НАЕК «Енергоатом» не є спеціальним суб`єктом, щодо якого може бути застосована вказана норма.
Таким чином, положення п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України неправомірно застосовані як підстава для звільнення позивача з посади заступника виконавчого директора з персоналу ДП «НАЕК «Енергоатом».
Враховуючи наведене, наказ відповідача від 05.06.2020 року № 440-к про звільнення ОСОБА_1 є незаконним та підлягає скасуванню.
Вимушений прогул позивача становить 839 робочих днів, середній заробіток , який має бути стягнутий з відповідача за період з 14.07.2020 року по день ухвалення рішення складає 5 291 581,39 грн. 
З висновками  суду першої інстанції  колегія суддів погоджується, враховуючи наступне.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи,  ОСОБА_1 відповідно до наказу від 27.03.2015 року № 224-к був прийнятий на роботу до ДП «НАЕК «Енергоатом» та з 21.08.2018 року працював на посаді заступника виконавчого директора з персоналу, що підтверджується записами у трудовій книжці позивача (т. 1 а. с. 46-56).
28.05.2020 відповідачем направлено на адресу профспілкового комітету працівників Дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом» подання № 375/01-07 щодо звільнення позивача у зв`язку з виявленою невідповідністю працівника займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації (п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України).
Судом не було встановлено обставин, які б свідчили про надання профспілковим комітетом працівників Дирекції ДП «НАЕК «Енергоатом» згоди на звільнення позивача.
Відповідно до наказу ДП «НАЕК «Енергоатом» від 05.06.2020 року № 440-к «Про звільнення ОСОБА_1 » повноваження позивача припинені та він звільнений з займаної посади 09.06.2020 року за п. 5 ст. 41 КЗпП України (т. 1 а. с. 69).
Наказом ДП «НАЕК «Енергоатом» від 15.06.2020 року № 480-к «Про внесення змін до наказу ДП «НАЕК «Енергоатом» від 05.06.2020 року № 440-к «Про звільнення ОСОБА_1 » змінено дату звільнення позивача на 15.06.2020 року у зв`язку із перебуванням позивача в стані тимчасової непрацездатності (т. 1 а. с. 70). 
Наказом ДП «НАЕК «Енергоатом»  від 14.07.2020 року № 630-к «Про внесення змін до наказу ДП «НАЕК «Енергоатом» від 05.06.2020 року № 440-к «Про звільнення ОСОБА_1 » дату звільнення позивача змінено на 14.07.2020 року у зв`язку із перебуванням позивача в стані тимчасової непрацездатності (т. 1 а. с. 72). 
 
Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Згідно зі ст. 3 КЗпП України до трудових відносин належать відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Відповідно до ст. 4 КЗпП України законодавство про працю складається з цього Кодексу та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
У статті 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно зі ст. 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з дотриманням внутрішнього трудового розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Підстави припинення трудового договору встановлено ст. 36 КЗпП України, підстави розірвання трудового договору з ініціативи працівника - ст. ст. 38 і 39 цього Кодексу, підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу - ст. ст. 40, 41, 43, 43-1 цього Кодексу, підстави розірвання трудового договору з керівником на вимогу виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) - ст. 45 цього Кодексу.
Трудовий договір може бути припинено, а працівника звільнено з роботи лише з підстав і в порядку, визначених законодавством про працю.
 
У цій справі встановлено, що підставою припинення повноважень та звільнення ОСОБА_2 як заступника виконавчого директора з персоналу Державного підприємства «НАЕК «Енергоатом» в оскаржуваному наказі зазначено пункт 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України.
Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України крім підстав, передбачених статтею 40 цього Кодексу, трудовий договір з ініціативи роботодавця може бути розірваний також у випадку припинення повноважень посадових осіб. 
Верховний Суд у постанові від 22 липня 2020 року у справі № 569/15101/16-ц вказав, що норму ч. 1 ст. 41 КЗпП України доповнено п. 5 на підставі Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту прав інвесторів» від 13.05.2014 року № 1255-VII. Метою його прийняття було покращення інвестиційного клімату шляхом надання інвесторам (власникам) підприємств права звільняти посадових осіб (керівників, членів виконавчих органів) без зазначення причин, а також узгодження в цьому контексті норм трудового та господарського законодавства. Як гарантію в таких випадках передбачено виплату працівникам вихідної допомоги у розмірі не менше, як шестимісячний середній заробіток (ст. 44 КЗпП України).
Одночасно зі змінами до ст. 41 КЗпП України цим Законом було внесено зміни до ч. 3 ст. 99 ЦК України, згідно з якою повноваження члена виконавчого органу можуть бути в будь-який час припинені або він може бути тимчасово відсторонений від виконання своїх повноважень. Вказаний Закон не містить жодних обмежень щодо спеціального кола суб`єктів.
Зазначене свідчить, що положення п. 5 ст. 41 КЗпП України регулюють припинення повноважень та звільнення посадових осіб виконавчих органів юридичної особи та посилення їх матеріальної відповідальності і відповідно не можуть бути застосовані для звільнення інших працівників юридичної особи, окрім працівників, які входять до її виконавчих органів.
У постанові Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 23 січня 2023 року у справі № 766/23789/19 (провадження № 61-3796сво21) викладено висновок про те, що «відповідно до пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний у випадку припинення повноважень посадових осіб. Проте вказане стосується посадових осіб - членів колегіального виконавчого органу господарського товариства чи одноособового керівника, на яких при призначенні на посаду покладаються функції по управлінню за рішенням власника або уповноваженого органу в межах своїх повноважень.
Щодо інших посадових осіб, то розірвання з ними трудового договору має відбуватись на інших підставах, встановлених трудовим законодавством, що також передбачає дотримання відповідних встановлених цим законодавством гарантій. При цьому віднесення статутом товариства певної посади до категорії «посадових осіб» не є підставою для визнання її такою, до якої застосовується положення пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України.
Отже, на підставі пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України не може бути звільнено працівника філії державного підприємства, який не є членом виконавчого органу».
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 10 липня 2024 року у справі № 573/1020/22 зазначила, що дія норми п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України поширюється лише на посадових осіб юридичної особи - виконавчого органу товариства, членів наглядової ради акціонерного товариства та загалом посадових осіб будь-якого господарського товариства, а також інших осіб товариства, наділених організаційно-розпорядчими чи адміністративно-функціями.
Отже, додаткова підстава розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця, передбачена п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, - припинення повноважень посадових осіб поширюється лишена членів виконавчого органу господарських товариств.
 
Положеннями статуту Державного підприємства «НАЕК «Енергоатом» (в чинній редакції станом на дату звільнення) передбачено, що ДП «НАЕК «Енергоатом» засноване на державній власності та належить до сфери управління Міністерства енергетики та захисту довкілля. 
Відповідно до п. 7.1 статуту ДП «НАЕК «Енергоатом» органами управління є наглядова рада, правління, президент. 
Згідно з п. 7.12 статуту ДП «НАЕК «Енергоатом» посадовими особами Підприємства є Президент Підприємства, головний бухгалтер, а також працівники Підприємства, які наділені посадовими повноваженнями здійснювати організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції.
Коло службових обов`язків позивача передбачено посадовою інструкцією заступника виконавчого директора з персоналу ІП-К.6.07.002-19 від 10.10.2019 року.
Відповідно до зазначеної посадової інструкції (п. 4 обов`язки) заступник виконавчого директора з персоналу виконує в Компанії загальні функції з управління людськими ресурсами і не наділений повноваженнями здійснювати організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції. 
З наявних у матеріалах справи доказів встановлено, що позивач не був членом наглядової ради чи правління Державного підприємства  «НАЕК «Енергоатом». 
 
Об`єднана палата Верховного Суду у постанові від 23 січня 2023 року в справі № 766/23789/19 конкретизувала висновок щодо застосування пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України та дійшла висновку, що на підставі пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України не може бути звільнено працівника філії державного підприємства, який не є членом виконавчого органу.
Частиною 2 ст. 167 ЦПК України передбачено, що держава може створювати юридичні особи публічного права (державні підприємства, навчальні заклади тощо) у випадках та в порядку, встановлених Конституцією України та законом.
Відповідно до висновків Великої Палати Верховного Суду у пунктах 98, 99 постанови від 10 липня 2024 року  у справі № 573/1020/22, «текстуальний системний аналіз наведених норм права дає підстави вважати, що критеріями застосування частини третьої статті 99 ЦК України і пункту 5 частини третьої статті 41 КЗпП України є:  порядок створення юридичної особи (юридична особа приватного права) ; форма організації (товариство). Отже, Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне відступити від висновків щодо застосування у подібних правовідносинах пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України, які викладені у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 30 січня 2020 року у справі № 815/3200/16 (адміністративне провадження № К/9901/19991/18), від 06 серпня 2020 року у справі № 186/294/16-а (адміністративне провадження № К/9901/10359/19), зазначивши, що повноваження посадових осіб публічного права, зокрема органів державної влади та місцевого самоврядування, припиненню на підставі пункту 5 частини першої статті 41 КЗпП України не підлягають.»
 
Отже,  звільнення за п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України може бути застосовано лише до посадових осіб господарських товариств ( юридичних осіб приватного права), яким не є Державне підприємство «НАЕК «Енергоатом», а позивач - заступник виконавчого директора з персоналу ДП «НАЕК «Енергоатом» не є спеціальним суб`єктом, щодо якого може бути застосована вказана норма.
Таким чином, положення п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України неправомірно застосовані відповідачем як підстава для звільнення позивача з посади заступника виконавчого директора з персоналу ДП «НАЕК «Енергоатом».
Суд першої інстанцій, вирішуючи спір по суті, повно та всебічно дослідив обставини справи, надав належну правову оцінку поданим сторонами доказам і дійшов правильного висновку про те, що відповідач помилково поширив дію положень п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України на позивача, який є суб`єктом трудових відносин, що має бути звільнений за загальною процедурою, передбаченою нормами трудового законодавства, з відповідними гарантіями від незаконного звільнення, із зазначенням відповідних підстав. Враховуючи наведене, наказ відповідача від 05.06.2020 року № 440-к про звільнення ОСОБА_1 є незаконним.
Доводи апеляційної скарги про те, що судом не досліджено в повному обсязі посадову інструкцію, де відповідно до п. 1.7 зазначено, що заступник виконавчого директора з персоналу є посадовою особою, є необґрунтованими, оскільки віднесення посадовою інструкцією певної посади до категорії «посадових осіб» не є підставою для визнання її такою, до якої застосовується положення п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України.
Зазначені висновки узгоджуються з висновками Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, викладеними у постанові від 23.01.2023 року у справі № 766/23789/19, та Великої Палати Верховного Суду у постанові від 10 липня 2024 року у справі № 573/1020/22. 
 
Відповідно до положень ст. 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати.
Відповідно до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» середній заробіток працівника визначається відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати працівника, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100.
Відповідно до п. 3 розділу 2 Порядку середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Згідно з п. 8 розділу 4 Порядку зарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Тобто в разі визнання звільнення незаконним та поновлення працівника на роботі держава гарантує отримання працівником середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки такий працівник був незаконно позбавлений роботодавцем можливості виконувати свою трудову функцію з незалежних від нього причин та отримувати заробітну плату (висновок  Великої Палати Верховного Суду у постанові від 08 лютого 2022 року у справі № 755/12623/19).
Згідно з довідкою ДП «НАЕК «Енергоатом» від 22.01.2021 року № 33/15 середньоденна заробітна плата позивача становить 6307,01 грн. ( а.с. 172, т. 2).
Вимушений прогул позивача обраховується за період з 14.07.2020 року (дата звільнення позивача) до 26.10.2023 року (день ухвалення судом рішення), тобто 839 робочих днів. 
Таким чином, суд першої інстанції правильно стягнув із відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 5 291 581,39 грн (6 307,01 грн ? 839 робочих днів), які обраховані  без віднімання сум податків та зборів.
 
Доводи апеляційної скарги про те, що розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу має бути обмежений періодом один рік з дати звільнення,  колегія суддів відхиляє з огляду на наступне. 
За змістом ст. 235 КЗпП України оплата середнього заробітку за весь час понад один рік провадиться за вимушений прогул за умови, що заява про поновлення на роботі розглядалася більше одного року і в цьому не було вини працівника.
Розгляд цієї справи тривав із серпня 2020 року до 26 жовтня 2023 року. 
Як вбачається з матеріалів справи, з даним позовом ОСОБА_1 звернувся до суду 12 серпня 2020 року,  ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 26 листопада 2020 року позовну заяву було залишено без руху для усунення недоліків. 
Провадження у даній справі було відкрито ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 14 січня 2021 року.
06 грудня 2021 представник  ДП «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» звернувся до суду з клопотанням про закриття провадження у справі, посилаючись на те, що позивач оскаржує законність дій органу управління підприємством, яким, згідно п. 7.4.15 Статуту ДП «НАЕК «Енергоатом», затвердженого наказом Міністерства енергетики України від 05.12.2019 №482, є президент.  Оскільки ОСОБА_1 оскаржує своє звільнення з посади заступника виконавчого директора з персоналу ДП «НАЕК «Енергоатом» за п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України, такий спір повинен розглядатися за правилами господарського судочинства, тому відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 255 ЦПК України відповідач просив закрити провадження у справі.
Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 17 січня 2022 року  провадження у даній справі було закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 255 ЦПК України, оскільки справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства. Роз`яснено позивачу, що розгляд справи віднесено до юрисдикції господарського суду.
Постановою Київського апеляційного суду від 04 серпня 2022 року  апеляційну  скаргу  ОСОБА_1   було задоволено, ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 17 січня 2022 року - скасовано,  а справу направлено для продовження розгляду до суду першої інстанції.
18 серпня 2022 року ДП «НАЕК «Енергоатом» звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на зазначене судове рішення.
Постановою Верховного Суду  від 22 березня 2023 року касаційну скаргу Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом»  було залишено без задоволення, а постанову Київського апеляційного суду від 04 серпня 2022 року - без змін.
Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 13 червня 2023 року  справу прийнято до провадження  та призначено до розгляду в судове засідання на 27.09.2023 року.
В судових засіданнях  27 вересня 2023 року, 19 жовтня, 24 жовтня 2023 року суд розглядав справу по суті спору, було оголошено перерву, а 26 жовтня 2023 року ухвалено оскаржуване рішення.  
Таким чином, судом не встановлено, що розгляд цієї справи тривав більше одного року із вини позивача (безпідставне не з`явлення позивача або його представника на судові засідання, подання безпідставних заяв, клопотань тощо).
Отже, підстав для зменшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу судом не встановлено. 
Доводи апеляційної скарги про те, що позивачу виплачено вихідну допомогу у розмірі шестимісячного середнього заробітку у розмірі 753 309,60 грн,  тому зазначена сума повинна бути відрахована із загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів відхиляє,  оскільки вимушений прогул відбувається виключно за наявності вини відповідача, який незаконно звільнив позивача, тому позивач  відповідно до державних гарантій мав безумовне право на отримання середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до статті 44 КЗпП України, при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40, пункті 6 частини першої статті 41 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку;  у разі припинення трудового договору з підстав, зазначених у пункті 5 частини першої статті 41, - у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток.
У постанові Верховного Суду від 29 жовтня 2020 року у справі № 826/676/16 зазначено, що «скаржник в касаційній скарзі зазначає, що суди попередніх інстанцій неправомірно не виключили із розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу вихідну допомогу, яку отримав позивач у листопаді 2015 року. Верховний Суд зазначає, що у даному випадку законодавством не передбачено будь-яких підстав для зменшення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу за певних обставин (отримання вихідної допомоги по безробіттю, отримання заробітної плати за новим місцем роботи, допомога по тимчасовій працездатності, середній заробіток на період влаштування та ін.)».
На підставі викладеного колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги про незаконність та необґрунтованість рішення суду першої інстанції є безпідставними, спростовуються висновками суду, викладеними в його рішенні.
Згідно зі ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Отже, рішення ухвалене з дотриманням норм матеріального і процесуального права, тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 268, 367, 368, 374 - 375, 381 - 383 ЦПК України, суд 
 
постановив:
 
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом», яка подана представником Пальченко Олександрою Андріївною, -  залишити без задоволення. 
Рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 26 жовтня 2023  року - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Повний текст постанови складено 01 серпня 2025 року.

    Суддя  - доповідач:                                                                   Ящук Т.І. 

                        Судді:                                                                      Кирилюк Г.М.

                                                                                                         Рейнарт І.М.