ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.06.2025 року          м.Дніпро         Справа №  904/4103/23

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:  Іванова О.Г. (доповідач), 
суддів: Паруснікова Ю.Б., Верхогляд Т.А.,  
при секретарі судового засідання: Логвиненко І.Г. 
представники учасників провадження:
від позивача: Бєлєвцова О.С. (власні засоби);
від відповідача: Беззубкін С.М. (в залі суду); 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укргазвидобування" і Товариства з обмеженою відповідальністю "НАФТОСЕРВІС" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2024 (суддя Дупляк С.А., м. Дніпро, повний текст рішення підписаний 13.12.2024) у справі №904/4103/23 
за первісним позовом Акціонерного товариства "Укргазвидобування" в особі філії Бурове управління "Укрбургаз" Акціонерного товариства "Укргазвидобування"  
до Товариства з обмеженою відповідальністю "НАФТОСЕРВІС"  
про стягнення грошових коштів 
та
за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "НАФТОСЕРВІС" 
до Акціонерного товариства "Укргазвидобування" в особі філії Бурове управління "Укрбургаз" Акціонерного товариства "Укргазвидобування" 
про стягнення грошових коштів,

ВСТАНОВИВ:
У липні 2023 року Акціонерне товариство "Укргазвидобування" в особі філії Бурове управління "Укрбургаз" Акціонерного товариства "Укргазвидобування” звернулося до господарського суду з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "НАФТОСЕРВІС" про стягнення з відповідача 35.707.483,32 грн пені та 15.277.080,00 грн штрафу.
Позов обґрунтований тим, що оскільки відповідач несвоєчасно та частково поставив позивачу товар, останній нарахував до стягнення з відповідача пеню і штраф.

У серпні 2023 року відповідач звернувся з зустрічним позовом до позивача про стягнення з позивача безпідставно отриманих за банківською гарантією грошових коштів у розмірі 10.912.200,00 грн.
Позов обґрунтований тим, що умови укладеного договору з відповідачем за зустрічним позовом виконав належним чином і у повному обсязі, оскільки сторони дійшли згоди щодо зміни асортименту та кількості товару, що мав бути поставлений за договором.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 21.12.2023, яке залишено без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 09.04.2024, і первісний, і зустрічний позов залишено без задоволення. 
За результатами розгляду касаційних скарг позивача та відповідача Верховний Суд у складі Касаційного господарського суду постановою від 25.06.2024 касаційні скарги кожної із сторін задовольнив частково, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 21.12.2023 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 09.04.2024 скасував, справу №904/4103/23 передав на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.

За результатом нового розгляду справи, рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2024 у справі № 904/4103/23 первісний позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "НАФТОСЕРВІС" на користь Акціонерного товариства "Укргазвидобування" в особі філії Бурове управління "Укрбургаз" Акціонерного товариства "Укргазвидобування" 700.400,00 грн пені, 299.600,00 грн штрафу, 764.768,44 грн судового збору за подання первісної позовної заяви, 1.147.152,00 грн судового збору за подання апеляційної скарги, 1.223.629,52 грн судового збору за подання касаційної скарги. В задоволенні решти позовних вимог первісного позову відмовлено. У задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Не погодившись із зазначеним рішенням у відмовленій частині первісного позову, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Акціонерне товариство "Укргазвидобування", в якій просить рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2024 у справі № 904/4103/23 в оскаржуваній частині скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким задовольнити первісні позовні вимоги Акціонерного товариства “Укргазвидобування” в повному обсязі та стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю “Нафтосервіс” на користь Акціонерного товариства “Укргазвидобування 35 007 083,00 грн. пені та 14 977 480,00 грн. штрафу. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.
В апеляційній скарзі йдеться про те, що:
1) неправильно застосовано ч. 3 ст. 551 ЦК України ч. 1 ст. 233 ГК України, оскільки відсутні будь-які докази того, що у кредитора немає збитків, стягнення неустойки покликане компенсувати його ймовірні збитки;
2) помилково визнано встановленою та доведеною відповідачем наявність виняткових обставин у цій справі і, як наслідок, задоволення позовних вимог у розмірі лише 2% від заявлених;
3) висновки суду не відповідають встановленим обставинам справи, оскільки суд визнав відсутніми обставини, що звільняють відповідача від відповідальності (відмова виробника поставити товар) та при цьому суд визнав вказані обставини як підставу для зменшення відповідальності відповідача;
4) порушення зобов`язань контрагентами відповідача по ланцюгу, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів є звичайними ризиками підприємницької діяльності, а не винятковим випадком;
5) Велика Палата Верховного Суду в постанові від 02.07.2019 у справі №910/15484/17 зробила висновок щодо застосування ст.ст. 42, 44 Господарського кодексу України: “у разі здійснення підприємницької діяльності особа має усвідомлювати, що така господарська діяльність здійснюється нею на власний ризик, особа має здійснювати власний комерційний розрахунок щодо наслідків здійснення відповідних дій, самостійно розраховувати ризики настання несприятливих наслідків в результаті тих чи інших її дій та самостійно приймати рішення про вчинення (чи утримання від) таких дій (п.6.42)”;
6) у даній справі підлягають застосуванню висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 20 лютого 2020 року у справі № 910/7970/19 про стягнення пені та штрафу щодо застосування ст.233 ГК України, ст.551 ЦК України, де зазначено, що суди попередніх інстанцій дійшли висновку про відсутність правових підстав для зменшення спірних сум штрафних санкцій за клопотанням відповідача, наголосивши, що за змістом статей 42, 218 Господарського кодексу України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна та на власний ризик господарська діяльність, наслідки якої відповідач мав усвідомлювати під час подання заявки на укладення спірного договору та його підписання;
7) для зменшення заявлених до стягнення пені і штрафу у визначеному судом розмірі - 98%, за відсутності виняткового випадку - не убачається, тому судом неправильно застосовані норми матеріального права - ст.ст. 550, 551, 617, 624, 627, 629 ЦК України, ст.ст. 3, 42, 44, 216-218, 233 ГК України.
Зменшення неустойки до 2% фактично нівелює її юридичне значення як регулятора відносин між сторонами, що вочевидь не відповідає загальним засадам цивільного законодавства стосовно свободи договору, справедливості, добросовісності та розумності та порушує баланс інтересів сторін.

Товариство з обмеженою відповідальністю "НАФТОСЕРВІС" у відзиві, наданому суду, зазначив, що ухвалюючи рішення по справі № 904/4103/23, судом першої інстанції були реалізовані свої дискреційні повноваження, які передбачені статтями 551 ЦК України та 233 ГК України щодо права зменшення розміру належних до сплати відповідачем штрафних санкцій.
Оскільки суд не обмежений законом переліком обставин, які мають бути враховані судом при ухваленні рішення про зменшення штрафних санкцій, на думку відповідача, судом першої інстанції вірно були враховані всі обставини, що стали підставою для застосування судом статей 551 ЦК України та 233 ГК України.
Просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги АТ «УКРГАЗВИДОБУВАННЯ» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11 грудня 2024 року по справі № 904/4103/23 у повному обсязі.

Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 06.01.2024 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді – Дармін М.О. (доповідач), судді – Чус О.В., Кощеєв І.М.
23.01.2025 судді Дармін М.О., Чус О.В., Кощеєв І.М. подали спільну заяву про самовідвід у справі № 904/4103/23. Заява мотивована наявністю підстав, передбачених ч.3 ст. 36 Господарського процесуального кодексу України.
Ухвалою суду від 23.01.2025 зазначену заяву задоволено, справу передано для визначення складу суду відповідно до ст.32 ГПК України. 
         Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.01.2025 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді – Іванова О.Г. (доповідач), судді – Парусніков Ю.Б., Верхогляд Т.А.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 03.02.2025 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Укргазвидобування" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2024 у справі № 904/4103/23; розгляд справи № 904/4103/23 призначено у судовому засіданні на 19.06.2025 на 15:30 год. 

Також, не погодившись із зазначеним рішенням у задоволеній частині первісного позову і відмові у задоволенні зустрічного позову, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "НАФТОСЕРВІС", в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2024 по справі № 904/4103/23. Ухвалити нове рішення, яким в задоволені первісної позовної заяви АТ “УКРГАЗВИДОБУВАННЯ” в особі філії Бурове управління “Укрбургаз” АТ “УКРГАЗВИДОБУВАННЯ” до ТОВ “НАФТОСЕРВІС” відмовити у повному обсязі, а зустрічну позовну заяву ТОВ “НАФТОСЕРВІС” до АТ “УКРГАЗВИДОБУВАННЯ” в особі філії Бурове управління “Укрбургаз” АТ “УКРГАЗВИДОБУВАННЯ” задовольнити у повному обсязі. Стягнути з Акціонерного товариства "Укргазвидобування" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Нафтосервіс” безпідставно отриману банківську гарантію в сумі 10 912 200,00 грн. Стягнути з Акціонерного товариства "Укргазвидобування" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Нафтосервіс” судові витрати.
В апеляційній скарзі йдеться про те, що:
-          ТОВ «Нафтосервіс» зазначає, що не погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність дії форс-мажорних обставин, спричинених повномасштабним вторгненням військ Російської Федерації на територію України, на порушення строків поставки товару позивачу. Аргументує свою позицію тим, що суд вірно встановив виробника товару - Voestalpine Tubulars GmbH & Со-KG., Австрія, а також наведений ТОВ «Нафтосервіс» ланцюг його взаємовідносин з посередником ТОВ “Інко-Профіт” та останнього з виробником Voestalpine Tubulars GmbH & Со-KG;
- затримка поставки товару позивачу була спричинена дією форс-мажорних обставин (війною в Україні), якими були порушені логістичні зв`язки між Європейським союзом з Україною, що унеможливило здійснити своєчасну поставку товару позивачу;
- судом першої інстанції не застосовано до спірних правовідносин норму ст. 538 ЦК; суд не повністю дослідив умови банківської гарантії, оскільки банк гарантував виконання договору, що станом на дату складання банківської гарантії (10.12.2021) є укладеним між позивачем та відповідачем. Оскільки, Договір поставки № 12/015-22 був укладений 12.01.2022, принципал вважає, що банківська гарантія № 16002-21 від 10.12.2021 не забезпечувала його виконання та банківська гарантія не містить жодного посилання на номер та дату укладання договору, який вона забезпечує. На думку апелянта, позивач безпідставно в SWIFT-повідомлені зазначив, що банківська гарантія забезпечує виконання саме Договору поставки № 12/015-22 від 12.01.2022, тому скаржник вважає, що АТ «УКРГАЗВИДОБУВАННЯ» безпідставно отримано грошові кошти за банківською гарантією.
             
          Позивач за первісним позовом у відзиві, наданому суду, просить залишити без задоволення апеляційну скаргу ТОВ "Нафтосервіс", а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2024 у справі № 904/4103/23 в оскаржуваній ТОВ «Нафтосервіс» частині залишити без змін.
При цьому посилається на те, що суд обґрунтовано встановив підстави для стягнення неустойки, оскільки безпосередньою причиною невиконання поставки стали дії контрагента відповідача. Але ці обставини за положеннями цивільного та господарського законодавства, за загальним правилом є ризиком діяльності саме відповідача, як господарюючого суб`єкта, тому в даній частині рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2024 у справі № 904/4103/23 є законним та обґрунтованим.
Відносно доводів апеляційної скарги у частині зустрічного позову наголошує, що враховуючи обставини неповної поставки товару за договором №УБГ12/015-22, а саме на суму 54.127.748,88 грн. (при загальній вартості товару, що має поставлятися, яка становить 218.244.000,00 грн.) та недоведеності узгодження з покупцем зміни обсягів та асортименту товару шляхом укладення додаткової угоди до договору поставки від 12.01.2022, суд дійшов вмотивованого висновку, що наразі немає підстав для повернення постачальнику сплаченої суми гарантійного забезпечення, тоді як у розумінні положень ст. 562 ЦК України наявність форс-мажорних обставин не є підставою ані для відмови у виплаті гарантії, ані для її повернення.
За судовим висновком, факт порушення договору в частині поставки товару вчасно та в повному обсязі є доведеним, що свідчить про підставність і обґрунтованість отримання відповідачем за зустрічним позовом банківської гарантії у сумі 10.912.200,00 грн., а тому наявні підстави для відмови у задоволенні зустрічного позову.

Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 06.01.2024 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді – Дармін М.О. (доповідач), судді – Чус О.В., Кощеєв І.М.
23.01.2025 судді Дармін М.О., Чус О.В., Кощеєв І.М. подали спільну заяву про самовідвід у справі № 904/4103/23. Заява мотивована наявністю підстав, передбачених ч.3 ст. 36 Господарського процесуального кодексу України.
Ухвалою суду від 23.01.2025 зазначену заяву задоволено, справу передано для визначення складу суду відповідно до ст.32 ГПК України. 
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.01.2025 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді – Іванова О.Г. (доповідач), судді – Парусніков Ю.Б., Верхогляд Т.А.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 31.01.2025 апеляційну скаргу первісного відповідача залишено без руху. Апелянту протягом 10 днів з дня отримання ухвали про залишення апеляційної скарги без руху, запропоновано усунути недоліки апеляційної скарги, а саме: надати докази доплати судового збору у розмірі 164 419,60 грн.
10.02.2025 на адресу суду від скаржника, на виконання вимог ухвали від 31.01.2025  надійшла заява про усунення недоліків скарги, до якої додано платіжну інструкцію №4087 від 03.02.2025 про сплату 164419,60 грн.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.02.2025 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "НАФТОСЕРВІС" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2024 у справі № 904/4103/23; розгляд справи № 904/4103/23 призначено у судовому засіданні на 19.06.2025 на 15:30 год.
Приєднано апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НАФТОСЕРВІС" на рішення суду до апеляційної скарги Акціонерного товариства "Укргазвидобування" на цей же процесуальний документ для розгляду в одному апеляційному провадженні. 
23.05.2025 до суду від представника АТ «Укргазвидобування» адвокат Бєлєвцової О.С. надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції. 
В судовому засіданні 19.06.2025 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг та заперечень проти них, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частин 1, 2, 5    статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до положень ч. 1  ст. 74 Господарського процесуального кодексу України    кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.
12.01.2022 між АТ "Укргазвидобування" (покупець) та ТОВ "Нафтосервіс" (постачальник) укладено договір №УБГ12/015-22, за умовами пунктів 1.1, 1.2, 5.1, 6.2, 6.3, 6.5 якого постачальник зобов`язується поставити покупцеві Лот 4 Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби обсадні, безшовні з різьбою класу "Преміум" з підвищеним опором зминанню типу High Collapse в асортименті) (далі - товар), зазначений в специфікації, що додається до договору і є його невід`ємною частиною, а покупець - прийняти і оплатити такий товар. Найменування/асортимент товару, одиниця виміру, кількість, ціна за одиницю товару та загальна ціна договору вказується у специфікації (далі - специфікація), яка є додатком 1 до договору та є його невід`ємною частиною. Строк поставки товару визначається графіком поставки товару, який є додатком 3 до договору та є його невід`ємною частиною. Строк поставки, умови та місце поставки товару, інформація про вантажовідправників і вантажоотримувачів вказується в специфікації та графіку поставки до цього договору. Покупець має право контролювати поставку товару у строки, встановлені цим договором та зменшувати обсяг закупівлі товару та загальну вартість цього договору залежно від реального фінансування видатків. У такому разі сторони вносять відповідні зміни до цього договору. Постачальник зобов`язаний забезпечити поставку товару у строки, встановлені цим договором. Відвантаження та відправка товару постачальником покупцю здійснюється тільки після отримання покупцем звіту незалежної інспекційної компанії та погодження покупцем відвантаження та відправки товару, щодо якого отримано звіт незалежної інспекційної компанії.
Згідно з пунктами 10.1, 11.1, 11.13 договору №УБГ12/015-22 цей договір набирає чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення печатками сторін (за наявності), за умови надання постачальником забезпечення виконання своїх зобов`язань за договором, які відповідають вимогам, вказаним у пункті 10.2 цього договору і діє до 31.03.2023. Зміни та доповнення до цього договору можуть бути внесені лише за взаємною згодою сторін шляхом укладання додаткової угоди до цього договору. Якщо договором передбачено направлення листів, повідомлень в електронному вигляді на електронні адреси сторін, такі листи, повідомлення вважаються належним чином направленими, якщо вони направлені в електронному вигляді на всі електронні адреси одночасно, вказані в розділі XIV цього договору.
12.01.2022 АТ "Укргазвидобування" та ТОВ "Нафтосервіс" підписали специфікацію 1, в якій, зокрема, зазначили про таке:
1. Загальна вартість товару, що поставляється по цій специфікації, становить 218.244.000 (двісті вісімнадцять мільйонів двісті сорок чотири тисячі) грн, у т. ч. ПДВ 36.374.000 грн. Вартість товару по цій специфікації включає витрати на пакування, завантаження, монтажні матеріали для транспортування, транспортні витрати, витрати на отримання сертифіката походження товару, митні витрати понесені продавцем при митному оформлені товару, а також усі мита, податки, та інші обов`язкові платежі, які оплачуються постачальником при експорті товару.
2. Умови поставки товару: DDР (згідно ІНКОТЕРМС 2010) - станція (склад)    призначення відповідно до місця поставки, вказаного в пункті 10.1 цієї Специфікації. Транспортні витрати з доставки товару в місце призначення включено в ціну товару.
3. Строк поставки товару: поставка згідно з графіком: 50 % обсягу - протягом 180 календарних днів з дати укладання договору, 50 % обсягу - протягом 240 календарних днів з дати укладання договору. Дострокова поставка дозволена.
4. Умови та строки оплати: оплата по факту поставки товару протягом 30 календарних днів з дати поставки товару та підписання акта приймання-передачі товару або видаткової накладної на фактично поставлену партію товару.
5. Гарантія на товар: (предмет закупівлі) становить 12 місяців з дати поставки товару і є не меншою від гарантійного строку виробника.
6. Виробник товару: Voestalpine Tubulars GmbH & Со.КG., Австрія.
7. Рік виготовлення товару: Не більше 12 місяців з дати виготовлення товару на дату поставки.
10.1. Місце поставки:
Поставка залізничним транспортом:
- станція Красноград Південної залізниці, код 441606, отримувач: ФБУ "Укрбургаз", код 9239;
- станція Полтава Південної залізниці, код 448709, отримувач: Полтавське відділення бурових робіт ФБУ "Укрбургаз", код 9239;
- станція Шебелинка Південної залізниці, код 444106, отримувач: Шебелинське відділення бурових робіт ФБУ "Укрбургаз", код 9239;
- станція Стрий Львівської залізниці, код 377408, отримувач: Стрийське відділення бурових робіт ФБУ "Укрбургаз", код 9239;
Поставка автомобільним транспортом:
- ФБУ "Укрбургаз", Харківська обл., м. Красноград, вул. Українська, 165, Красноградська база ВТЗіК;
- ФБУ "Укрбургаз", Полтавське відділення бурових робіт, м.Полтава, вул. Ковалівська, 5;
- ФБУ "Укрбургаз", Шебелинське відділення бурових робіт, Харківська обл., Балаклійський район, с. П`ятигірське.
- ФБУ "Укрбургаз", Хрестищенське відділення бурових робіт, Харківська обл., Красноградський район, с. Наталине, вул. Промислова 7.
- ФБУ "Укрбургаз", Стрийське відділення бурових робіт, Львівська обл., Стрийський р-н, с.  Пукеничі, вул. Львівська. 15.
У додатку 3 до договору №УБГ12/015-22 сторони узгодили графік поставки товару від  12.01.2022, згідно з яким граничними датами поставки труб є 11.07.2022 та 09.09.2022.
Часткові поставки труб відбулися 28.10.2022, 31.10.2022, 03.11.2022, 07.11.2022, що підтверджується видатковими накладними №№ РН-0000178, РН-0000179, РН-0000180, РН-0000181, РН-0000182, РН-0000183, РН-0000184, РН-0000185, РН-0000186, РН-0000187, РН-0000188 РН-0000191, РН-0000192, РН-0000193, РН-0000194, РН-0000195, РН-0000197, РН-0000198, РН-0000199, РН-0000200, РН-0000201, РН-0000202, РН-0000203, РН-0000204, РН-0000205.
Відповідач поставив з порушенням строку поставки товар обсягом 497,8366 тонн труби обсадної на загальну суму 54.127.748,88 грн. Решту товару відповідач не поставив.
В зв`язку з цим, на підставі п. 7.9 договору №УБГ12/015-22, позивач нарахував відповідачу пеню та штраф за несвоєчасно поставлену першу партію товару, а саме пеню в сумі 5.818.848,17 грн за періоди з 12.07.2022 по 27.10.2022, з 12.07.2022 по 30.10.2022, з  12.07.2022 по 30.10.2022, з 12.07.2022 по 02.11.2022, з 12.07.2022 по 06.11.2022, з 10.09.2022 по 06.11.2022 та 7 % штрафу від вартості непоставленого товару (із врахуванням ПДВ), що становить 3.788.942,42 грн.
Також на підставі п. 7.9 договору поставки від 12.01.2022 позивач нарахував відповідачу пеню та штраф за непоставлений товар за договором, а саме пеню в сумі 29.888.635,15 грн за періоди з 12.07.2022 по 11.01.2023, з 10.09.2022 по 09.03.2023 та 7 % штрафу від вартості непоставленого товару (із врахуванням ПДВ), що становить 11.488.137,58 грн.
Отже, загальна сума нарахованих позивачем штрафних санкцій за неналежне виконання умов договору №УБГ12/015-22 становить 35.707.483,32 грн пені та 15.277.080 грн штрафу.
З метою виконання умов договору поставки від 12.01.2022 ТОВ "Нафтосервіс" уклало з Товариством з обмеженою відповідальністю "Інко-Профіт" (далі - ТОВ "Інко-Профіт") специфікацію від 14.01.2022 №6 до договору поставки від 02.02.2021 №0202/21, на підставі якої ТОВ "Інко-Профіт" зобов`язалося поставити на адресу ТОВ "Нафтосервіс" труби обсадні безшовні з різьбою класу "Преміум" з підвищеним опором зминанню типу High Collapse в асортименті, що відповідав асортименту товару за договором поставки, укладеним між сторонами.
Підписання між ТОВ "Нафтосервіс" і ТОВ "Інко-Профіт" специфікації №6 до договору поставки від 02.02.2021 №0202/21 було зумовлено тим, що ТОВ "Інко-Профіт" вже мав укладений контракт від 15.12.2021 №2030 з виробником необхідного позивачу товару - Voestalpine Tubulars GmbH & Со.КG., Австрія. З метою виконання договірних зобов`язань перед ТОВ "Нафтосервіс" ТОВ "Інко-Профіт" уклало з виробником товару - Voestalpine Tubulars GmbH & Со.КG., Австрія, відповідну специфікацію для виготовлення та постачання зазначеної труби на адресу Товариства.
21.01.2022 ТОВ "Нафтосервіс" здійснило на користь ТОВ "Інко-Профіт" передоплату в сумі 10.000.000 грн за поставку товару, визначеного специфікацією №6 до договору від 02.02.2021 №0202/21, що підтверджується платіжною інструкцією від 21.01.2022 №1178.
У свою чергу, ТОВ "Інко-Профіт" здійснило на користь Voestalpine Tubulars GmbH & Со.КG., Австрія передоплату в сумі 1.103.370 Євро за замовлений товар, що підтверджується платіжною інструкцією від 26.01.2022 №10.
АТ "Укргазвидобування" направило на електронну адресу ТОВ "Нафтосервіс" лист без дати, в якому повідомило про те, що обсадні труби, які повинні бути поставлені відповідно до умов договору №УБГ12/015-22, закуповувалися для використання під час буріння свердловин у 2022-2023 рр. Оновлена програма буріння свердловин АТ "Укргазвидобування" на 2022-2023 рр. передбачає використання обсадних труб, що повинні бути поставлені згідно з договором №УБГ12/015-22 в значно меншому обсязі, ніж заплановано до поставки. Беручи до уваги зазначене вище, АТ "Укргазвидобування" просило ТОВ "Нафтосервіс" розглянути можливість зменшення обсягу поставки обсадних труб за договором №УБГ12/015-22 шляхом укладення додаткової угоди.
Зазначений лист АТ "Укргазвидобування" виданий на бланку позивача, підписаний директором з буріння О. Потернак, виконавець В. Тернавщенков. При цьому копія листа не містить інформації щодо підписання зазначеними особами ані в письмовому виді власноруч, ані шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису.        
В цьому листі АТ "Укргазвидобування" виклало проєкт специфікації до додаткової угоди із зазначенням:
з/п Найменування товару Одиниця виміру Кількість 1 Труба обсадна безшовна 177,8 х 11,51 мм, гр.м. VА-D-125-НС, V Аsuperior, PSL2, RЗт3002Труба обсадна безшовна 177,8 х 11,51 мм, гр.м. VА-D-140-НС, V Аsuperior, PSL2, RЗт200. Всього: 500 тонн.
У відповідь 27.06.2022 ТОВ "Нафтосервіс" направило на адресу АТ "Укргазвидобування" лист № 2706/01, в якому надало згоду на пропозицію щодо зменшення обсягу поставки товару до наступних показників:
з/п Найменування товару Одиниця виміру Кількість 1 Труба обсадна безшовна 177,8x11,51 мм, гр. м. VА-D-125-НС, V Аsuperior, PSL2, RЗт3002Труба обсадна безшовна 177,8x11,51 мм, гр. м. VА-D-140-НС, V Аsuperior, PSL2, RЗт200. Всього: 500 тонн.
У зв`язку з продовженням дії форс-мажорних обставин, про які відповідач повідомляв раніше, постачальник просив про продовження строку поставки товару до листопада 2022 року згідно з договором №УБГ12/015-22.
Листом від 27.10.2022 ТОВ "Нафтосервіс" повідомило АТ "Укргазвидобування" про готовність до відвантаження трубної продукції згідно з договором поставки від 12.01.2022 та просило надати інформацію про зручні строки для вивантаження продукції.
У відповідь на вказаний лист АТ "Укргазвидобування" надало дозвіл на поставку, а саме в листі від 27.10.2022 №УБГ1914-1 повідомило:
"На Ваш лист від 27.10.2022 №2710 та відповідно до договору №УБГ12/015-22 БУ  "Укрбургаз" надає дозвіл на поставку труб обсадних, безшовних з різьбою класу "Преміум" з підвищеним опором зминанню типу High Collapse в асортименті згідно з додатком 1 "Специфікація 1" та відповідно до додатку 5 "Технічні характеристики Товару", а саме:
з/п Найменування товару Одиниця виміру Кількість 1 Труба обсадна безшовна 177,8 х 11,51 мм, гр.м. VА-D-125-НС, V Аsuperior, PSL2, R3Т3002 Труба обсадна безшовна 177,8 х 11,51 мм, гр.м. VА-D-140-НС, V Аsuperior, PSL2, R3Т200, Місце призначення: Харківська обл., м.  Красноград, вул. Українська, 165, Красноградська база виробничо-технічного забезпечення і комплектації БУ "Укрбургаз".
Начальнику Красноградської БВТЗІК організувати отримання вищенаведеної продукції в установленому порядку в зазначеній кількості".
Зазначений лист АТ "Укргазвидобування" підписав заступник директора з МТЗ БУ "Укрбургаз" Є. Твєрдохлєбов шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису.
ТОВ "Нафтосервіс" виконало зобов`язання з поставки труб в кількості 497,8366 тонн за договором №УБГ12/015-22, що підтверджується наявними в матеріалах справи видатковими накладними.
На забезпечення виконання зобов`язань за договором поставки від 12.01.2022, Акціонерне товариство "БАНК АЛЬЯНС" (далі - АТ "БАНК АЛЬЯНС", Гарант, Банк) видало гарантію від 10.12.2021 №16002-21, згідно з якою Банк гарантує належне виконання ТОВ  "Нафтосервіс" зобов`язань за контрактом/договором, що укладається за результатами закупівлі 21Т-216_44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби Труби обсадні в асортименті (Лот 1 - ДК 021:2015 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби обсадні, безшовні з різьбою типу Батресс групи міцності Р-110); (Лот 2 - ДК 021:2015 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби обсадні, безшовні з різьбою класу "Преміум" в асортименті); (Лот 3 - ДК 021:2015 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби обсадні, безшовні з різьбою класу "Преміум" в асортименті); (Лот4 - ДК 021:2015 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби обсадні, безшовні з різьбою класу "Преміум" з підвищеним опором зминанню типу High Collapse в асортименті); (Лот 5 - ДК 021:20І5 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби обсадні, безшовні з інтегральною різьбою (безмуфтові) класу "Преміум" в асортименті); (Лот 6 - ДК 021:2015 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (Труби обсадні, безшовні з інтегральною різьбою (безмуфтові) класу "Преміум" в асортименті) за 4 - ДК 021:2015 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсади: труби, тюбінги та супутні вироби (Труби обсадні, безшовні з різьбою класу "Преміум" з підвищеним опором зминанню типу High Collapse в асортименті) (оголошення UА-2021-09-09-007417-1 від 09.09.2021), укладеним між Принципалом (ТОВ  "Нафтосервіс") і АТ "Укргазвидобування", іменованим надалі Бенефіціар.
Гарант справжнім безвідклично, безумовно та без заперечень зобов`язався виплатити Бенефіціару на вимогу будь-яку суму, вказану у вимозі Бенефіціара, що не перевищує Лот 4: 10.912.200 грн, не пізніше 5 робочих днів з дати отримання вимоги Бенефіціара, що містить вказівку на те, в чому полягає порушення Принципалом зобов`язань, на забезпечення якого видана ця гарантія, та без необхідності подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов, надання додаткових обґрунтувань.
23.12.2022 Банк отримав від АТ "Укргазвидобування" (Бенефіціара) SWIFT-повідомлення вимогу від 22.12.2022 за банківською гарантією від 10.12.2021 №16002-21, в якій покупець вимагав від Гаранта сплатити гарантію в сумі 10.912.200,00 грн, а підставами настання гарантійного випадку зазначив невиконання відповідачем зобов`язань за договором №УБГ12/015-22 у частині поставки товару в повному обсязі та в установлені цим договором строки.
Листом від 26.12.2022 №21.2.1/3583 Банк повідомив ТОВ "Нафтосервіс" про те, що визнає заявлену вимогу дійсною, надіслав копію вказаної вище вимоги відповідачу та просив його перерахувати грошові кошти в розмірі 10.912.200,00 грн.
З метою уникнення понесення додаткових фінансових втрат постачальник перерахував на рахунок Гаранта грошові кошти в сумі 10.912.200 грн як оплату за вимогою згідно з гарантією, що підтверджується платіжною інструкцією від 29.12.2022 №3692.
29.12.2022 Банк перерахував грошові кошти в сумі 10.912.200,00 грн на користь АТ  "Укргазвидобування", що підтверджується платіжним дорученням від 29.12.2022 №28665.
Предметом первісних позовних вимог є стягнення 35.707.483,32 грн пені та 15.277.080,00 грн штрафу за несвоєчасну і часткову поставку товару за договором.
Предметом зустрічних позовних вимог є стягнення безпідставно отриманих за банківською гарантією грошових коштів у розмірі 10.912.200,00 грн.

Частково задовольняючи первісний позов суд зазначив, що доказів на підтвердження повної та своєчасної поставки товару відповідач не надав, доводи позивача щодо наявності прострочення, шляхом надання належних доказів, не спростував. Вимоги позивача в частині стягнення пені в сумі 35707483 грн. 32 коп. та штрафу в сумі 15277080 грн. 00 коп. місцевий суд визнав обґрунтованими.
Судом першої інстанції зменшено розмір пені до 700400 грн. 00 коп. та штрафу до 299600 грн. 00 коп. 
При зменшені розміру пені та штрафу суд першої інстанції виходив з наступного:
- з 24.02.2022 на території України запроваджено воєнний стан, який істотним чином вплинув на можливість ведення господарської діяльності; у даному випадку сторони при всій своїй турботливості та обачності на момент укладення договору поставки (12.01.2022) не могли передбачити виникнення у подальшому таких обставин, як: запровадження воєнного стану, активні бойові дії на частині території України, заблоковане морське сполучення, аварійні та планові відключення електроенергії, довготривалі повітряні тривоги і т.ін. Отже, вказані обставини у своїх сукупності враховано судом під час вирішення питання щодо доцільності зменшення штрафних санкцій у даній справі, оскільки періодом прострочення є 12.07.2022 по 09.03.2023;
- загальна сума штрафних санкцій за непоставлений відповідачем товар становить 50984563 грн 32 коп., що свідчить про загальну неспівмірність штрафних санкцій у спірних правовідносинах та не узгоджується з критеріями розумності, адекватності та справедливості штрафних санкцій. У такому розмірі, на думку суду, неустойка із засобу розумного стимулювання боржника виконувати основне зобов`язання перетворюється на несправедливо непомірний тягар для відповідача і стає джерелом отримання невиправданих додаткових прибутків для кредитора (позивача);
- судом прийнято до уваги той факт, що відповідно до статті 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності. Отже, суд погодився з позивачем, що сплата відповідачем 10912200 грн 00 коп. гарантії на користь позивача не виключає можливість застування до нього штрафних санкцій у вигляді пені та штрафу. У той же час, суд відзначив, що як неустойка (пеня і штраф), так і гарантія є способами забезпечення виконання зобов`язання та мірою відповідальності за порушення виконання зобов`язання, завданням яких є захист прав та інтересів кредитора у разі порушення зобов`язання боржником. Отже, суд вказав, що отримані позивачем від відповідача у вигляді гарантії 10912200 грн. 00 коп. спроможні компенсують позивачу можливі втрати (збитки), у тому числі у вигляді недосягнення очікуваних результатів господарської діяльності внаслідок порушення зобов`язання відповідачем. При цьому, позивачем не спростовано того факту, що станом на теперішній час нових договорів щодо поставки товару подібного до того, що постачається відповідачем позивач не укладав, що може свідчити про те, що з початком повномасштабного вторгнення, а також тимчасовою окупацією частини території України, потреба у вказаній трубі у позивача відпала;
- в матеріалах справи відсутні докази завдання позивачу збитків внаслідок допущеного відповідачем порушенням; відомостей щодо наявності збитків чи інших невідворотних наслідків для позивача від допущеного відповідачем порушення матеріали справи також не містять;
- судом прийнята до уваги причина невиконання відповідачем зобов`язань за спірним договором, а саме: відмова 01.03.2022 виробника товару - Фірми “Фестальпине Тубуларс Гмбх & Ко КГ” (Австрія) від поставки товару в Україну, на що відповідач не міг вплинути та ніяк не міг цього передбачити в момент укладення спірного договору поставки з позивачем (12.01.2022). 
- у даному випадку порушеним є негрошове зобов`язання, але судом також враховано, що у договорі передбачений розмір пені (0,1%), який є більший, ніж визначений законодавством за порушення грошових зобов`язань, що може додатково свідчити про необхідність оцінки судом адекватності розрахованої пені за таким договором;
- судом також враховано, що пеня та штраф є лише санкціями за невиконання зобов`язання, а не основним боргом, а тому будувати на цих платежах свої доходи та видатки позивач не може. Тому, при зменшенні розміру пені та штрафу позивач не несе значного негативного наслідку в своєму фінансовому стані.
Відмовляючи в задоволенні зустрічного позову суд першої інстанції врахував обставини неповної поставки товару за договором №УБГ12/015-22 та недоведеності узгодження з покупцем зміни обсягів та асортименту товару шляхом укладення додаткової угоди до договору поставки від 12.01.2022. Суд зазначив, що підстави для повернення постачальнику сплаченої суми гарантійного забезпечення відсутні. 
Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з такими висновками господарського суду та зазначає наступне.
Щодо апеляційної скарги позивача за первісним позовом -  Акціонерного товариства "Укргазвидобування". 
Рішення оскаржує в частині відмови у стягненні пені в розмірі 35.007.083,00 грн. та штраф в розмірі 14.977.480,00 грн., розмір яких зменшено господарським судом до 700.400,00 грн. - пені та до 299.600, 00 грн. - штрафу.

Відповідно до ст. 551 ЦК України предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно.
Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства (ч.2 ст. 551 ЦК України).
При цьому, за приписами ч.1 ст. 550 ЦК України, право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання.
На відміну від положень ЦК України, які штраф та пеню визначають як види неустойки в залежності від правил обчислення (частини друга та третя статті 549 цього Кодексу), а неустойку і як вид забезпечення виконання зобов`язання, і як правовий наслідок порушення зобов`язань, встановлених законом або договором, положення ГК України визначають неустойку, штраф та пеню як господарські санкції у вигляді грошової суми - штрафні санкції, суму яких учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Отже, сплату неустойки як один із видів забезпечення виконання зобов`язання, встановлених договором або законом, та як один із встановлених договором або законом правових наслідків порушення зобов`язання передбачено лише нормами ЦК України (п.3 ч. 1 ст. 611 цього Кодексу).
Поширене застосування неустойки саме з метою забезпечення договірних зобов`язань обумовлено насамперед тим, що неустойка є зручним інструментом спрощеної компенсації втрат кредитора, викликаних невиконанням або неналежаним виконанням боржником своїх зобов`язань.
Неустойка як господарсько-правова відповідальність за порушення договірних зобов`язань започатковує визначеність у правовідносинах за зобов`язаннями, а саме - відповідальність має настати щонайменше в межах неустойки. Тобто, неустойка підсилює дію засобів цивільно-правової відповідальності, робить їх достатньо визначеними, перетворюючи в необхідний, так би мовити, невідворотній наслідок правопорушення. Отже, неустойка стає оперативним засобом реагування у разі порушення або неналежного виконання зобов`язання, яким можна скористатись як тільки було порушено зобов`язання, не чекаючи викликаних ним негативних наслідків (в тому числі, у вигляді збитків). Зокрема, задля прагнення учасників зобов`язання до дійсно оперативного, негайного використання свого права на неустойку для неї встановлений спеціальний скорочений строк позовної давності: позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені) (пункт 1 частини другої статті 258 ЦК України).
Отже, завданням неустойки як способу забезпечення виконання зобов`язання та як міри відповідальності є одночасно забезпечення дисципліни боржника стосовно виконання зобов`язання (спонукання до належного виконання зобов`язання) та захист майнових прав та інтересів кредитора у разі порушення зобов`язання шляхом компенсації можливих втрат, у тому числі, у вигляді недосягнення очікуваних результатів господарської діяльності внаслідок порушення зобов`язання.
Поряд з цим ГК України, також як і ЦК України, передбачає, що неустойка встановлюється договором або законом.
Тобто, неустойка має договірний (добровільний) характер, що встановлюється за ініціативою сторін зобов`язання; а також імперативний характер (встановлений законом), тобто договірно-обов`язковий, умови про яку включаються в договір через підпорядкування імперативним вимогам правової норми. При цьому, для деяких видів зобов`язань неустойка встановлюється законом іншим нормативно-правовим актом безпосередньо, а тому сторони відповідного зобов`язання підпорядковуються існуючим правилам про неустойку стосовно як її розміру, так і порядку та умов про її стягнення, хоча при цьому не укладають не тільки угоди про неустойку, але і безпосередньо договору.
Так, законодавець в ГК України, встановлюючи правила визначення розміру штрафних санкцій (зокрема і неустойки, стаття 231 цього Кодексу) та встановлюючи також як і ЦК України відмінності між порядками обчислення штрафу та пені (частина друга цієї статті Кодексу), уточнює, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором (частина четверта статті 231 ГК України).
Відповідно до правової позиції, викладеної у пункті 6.13 постанови Великої Палати Верховного Суду від 10.12.2019 у справі № 904/4156/18 та у постанові Верховного Суду від 02.11.2022 у справі № 910/14591/21: господарсько-правова відповідальність за порушення договірних зобов`язань поділяється на встановлену законом і договірну. Необхідною умовою застосування такої відповідальності є визначення у законі чи у договорі управненої та зобов`язаної сторони, виду правопорушення, за вчинення якого застосовується відповідальність, штрафні санкції і конкретний їх розмір.
Тобто, розмір неустойки у зобов`язальних правовідносинах, право вимоги щодо якої набуде кредитор, обумовлений умовами для її застосування:
- характером неустойки (договірний або встановлений законом);
- підставами для її застосування (зазначення в договорі або в законі обставин, за яких її буде застосовано);
- складом неустойки (пеня, штраф), відповідно, розміром кожної із цих складових;
- умовами сплати неустойки внаслідок порушення зобов`язання, зокрема, у разі заподіяння збитків.
Отже, у правовідносинах, хоча і подібних між собою (тотожних) або навіть за участю одних і тих самих сторін, за відмінності, зокрема, в умовах договору хоча б одного із наведених чинників, якими обумовлюється застосування неустойки за порушення зобов`язання, різниця у розмірі неустойки в кожних конкретних правовідносинах закладається вже на етапі формулювання умов виконання зобов`язання та виникнення зобов`язання.
Згідно з частиною першою статті 233 ГК України у разі, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно зі збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому, повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.
За частиною другою статті 233 ГК України якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.
Аналогічні положення також містить частина третя статті 551 ЦК України, положення якої України надають суду право зменшити розмір неустойки за умови, що її розмір значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Для того, щоб неустойка не набула ознак каральної санкції діє правило частини третьої статті 551 ЦК України про те, що суд вправі зменшити розмір неустойки, якщо він є завеликим порівняно зі збитками, які розумно можна було б передбачити.
Застосування неустойки має здійснюватися із дотриманням принципу розумності, добросовісності та справедливості. Такий висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 07.09.2022 у справі № 910/16579/20.
Зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, а за відсутності у законі вичерпного переліку обставин як підстав для зменшення судом розміру неустойки (частина третя статті 551 ЦК України) господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки (правова позиція Верховного Суду викладена в постанові від 26.08.2021 у справі № 911/378/17 (911/2223/20).
У вирішенні судом питання про зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки підлягають врахуванню та оцінці на предмет підтвердженості та обґрунтованості як ті підстави для зменшення неустойки, що прямо передбачені законом (частина третя статті 551 ЦК України, стаття 233 ГК України), так і ті, які хоча прямо і не передбачені законом, однак були заявлені як підстави для зменшення розміру неустойки та мають індивідуальний для конкретних спірних правовідносин характер.
Крім того, категорії “значно” та “надмірно”, які використовуються в статті 551 ЦК України та в статті 233 ГК України, є оціночними і мають конкретизуватися у кожному окремому випадку, з урахуванням того, що правила наведених статей направлені на запобігання збагаченню кредитора за рахунок боржника, а також недопущення заінтересованості кредитора у порушенні зобов`язання боржником (висновок сформульований в постанові Верховного Суду від 14.07.2021 у справі  № 916/878/20).
Водночас, як свідчить судова практика, суди звертають увагу на те, що зменшення розміру пені на 99% фактично нівелює мету існування неустойки як цивільної відповідальності за порушення зобов`язання, що, у свою чергу, може розцінюватися як спосіб уникнення відповідальності та призведе до порушення балансу інтересів сторін (правова позиція Верховного Суду в постановах від 04.02.2020 у справі 918/116/19 (пункт 8.15), від 15.06.2022 у справі № 922/2141/21, від 05.04.2023 у справі № 910/18718/21 тощо).
Колегія суддів зауважує, що зменшення судом неустойки до певного розміру відбувається із визначенням її у конкретній грошовій сумі, що підлягає стягненню, тоді як переведення зменшуваного розміру неустойки у частки, а відповідно, і апелювання у спорах про зменшення розміру неустойки такими категоріями, як частка або процент, на який зменшується неустойка, не відображає об`єктивний стан сукупності обставин, які є предметом судового дослідження при вирішенні питання про зменшення неустойки.
При цьому, слід звернути увагу, що законодавець надає суду право зменшувати розмір неустойки, а не звільняти боржника від її сплати. Поряд з цим сукупність обставин у конкретних правовідносинах (формальні ознаки прострочення боржника, порушення зобов`язання з вини кредитора - стаття 616 ЦК України тощо) можуть вказувати на несправедливість стягнення з боржника неустойки в будь-якому істотному розмірі. Визначення справедливого розміру неустойки належить до дискреційних повноважень суду.
Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі № 911/2269/22 зазначила про те, що висновки Верховного Суду у справах щодо спорів, в яких вирішувалось питання щодо зменшення неустойки, демонструють очевидну різноманітність обставин (підстав та чинників), які беруться судом до уваги та впливають на рішення щодо зменшення розміру неустойки, що підлягає стягненню.
Отже, і чинники, якими обґрунтовані конкретні умови про неустойку: обставини (їх сукупність), що є підставою для застосування неустойки за порушення зобов`язань, її розмір, і обставини (їх сукупність), що є підставою зменшення судом неустойки, у кожних конкретних правовідносинах (справах) мають індивідуальний характер. А тому і розмір неустойки, до якого суд її зменшує (на 90%, 70% чи 50%, тощо), у кожних конкретно взятих правовідносинах (справах) також має індивідуально-оціночний характер, оскільки цей розмір (частина або процент, на які зменшується неустойка), який обумовлюється встановленими та оціненими судом обставинами у конкретних правовідносинах, визначається судом у межах дискреційних повноважень, наданих суду відповідно до положень частини першої, другої статті 233 ГК України та частини третьої статті 551 ЦК України, тобто у межах судового розсуду.
Таким чином, в питаннях підстав для зменшення розміру неустойки правовідносини у кожному спорі про її стягнення є відмінними, оскільки кожного разу суд, застосовуючи дискрецію для вирішення цього питання, виходить з конкретних обставин, якими обумовлене зменшення штрафних санкцій, які водночас мають узгоджуватись з положенням статті 233 ГК України і частині третій статті 551 ЦК України, а також досліджуватись та оцінюватись судом в порядку статей 86, 210, 237 ГПК України.
Такий підхід є усталеним в судовій практиці, зокрема Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду (постанови від 11.07.2023 у справі № 914/3231/16, від 10.08.2023 у справі № 910/8725/22, від 26.09.2023 у справі № 910/22026/21, від 02.11.2023 у справі № 910/13000/22, від 07.11.2023 у справі № 924/215/23, від 09.11.2023 у справі № 902/919/22).
У зв`язку з викладеним, індивідуальний характер підстав, з якими у конкретних правовідносинах обумовлюється зменшення судом розміру неустойки (що підлягає стягненню за порушення зобов`язання), а також дискреційний характер визначення судом розміру, до якого суд її зменшує, зумовлюють висновок про відсутність універсального максимального і мінімального розміру неустойки, на який її може бути зменшено, що водночас вимагає, щоб цей розмір відповідав принципам верховенства права.
Вирішуючи питання щодо можливості зменшення пені та штрафу, визначених умовами пункту 7.9 договору № УБГ 12/015-22, суд першої інстанції врахував відсутність доказів на підтвердження збитків, понесених позивачем. Судом прийнята до уваги причина невиконання відповідачем зобов`язань за спірним договором, а саме: відмова 01.03.2022 виробника товару – Фірми “Фестальпине Тубуларс Гмбх & Ко КГ” (Австрія) від поставки товару в Україну, на що відповідач не міг вплинути та ніяк не міг цього передбачити в момент укладення спірного договору поставки з позивачем (12.01.2022). Судом також враховано, що у договорі передбачений розмір пені (0,1 %), який є більший, ніж визначений законодавством за порушення грошових зобов`язань
В той же час, господарським судом враховано інтереси позивача за первісним позовом та прийнято до уваги, що позивач мав правомірні очікування поставки товару у повному обсязі та у строки, узгоджені сторонами.
В даному випадку зменшення розміру штрафних санкцій на 98% не свідчить про нівелювання мети існування неустойки як цивільної відповідальності за порушення зобов`язання. 
Суд першої інстанцій вірно врахував, що розмір нарахованих штрафних санкцій (50 984 563,32 грн.) із засобу розумного стимулювання боржника виконувати основне зобов`язання перетворюється на несправедливо непомірний тягар для відповідача і стає джерелом отримання невиправданих додаткових прибутків для кредитора (позивача).
Також, судом першої інстанції враховано, з чим погоджується суд апеляційної інстанції, факт сплати відповідачем банківської гарантії у розмірі 10 912 200,00 грн. за таке ж порушення, що й нарахована неустойка, яка у достатній мірі компенсувала позивачу можливі втрати (збитки), у тому числі у вигляді недосягнення очікуваних результатів господарської діяльності внаслідок порушення зобов`язання відповідачем. Отже, загальний обсяг коштів, які отримає позивач від відповідача за порушення договору складає 11 912 200,00 грн. 00 коп.
Апеляційний суд звертає увагу, що позивачем не здійснювались жодні оплати за договором на користь відповідача як то передплата, тощо. Тобто, позивач отримав 11 912 200,00 грн. 00 коп. не витративши нічого за спірним договором поставки.
Перевіривши доводи сторін щодо застосування статей 233 ГК України та статті 551 ЦК України, а також подані на їх обґрунтування докази, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про наявність підстав для застосування своїх дискреційних повноважень щодо зменшення штрафу до 98% та належним чином навів у тексті оскаржуваного судового рішення мотиви його прийняття.
Щодо посилання позивача в апеляційній скарзі на постанови Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №910/15484/17 та від 20.02.2020 у справі № 910/7970/19 колегія суддів зазначає наступне.
Приймаючи рішення про зменшення розміру штрафних санкцій, господарський суд надав належну оцінку обставинам, які підлягали оцінці та дослідженню для можливості суду встановити забезпечення балансу інтересів обох сторін спору, а не тільки відповідача, майнового стану сторін, які беруть участь у зобов`язанні, не лише майнових, але й інших інтересів сторін, що заслуговують на увагу.
Так, відповідно до статті 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до статті 3 ГК України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом.
Важливим елементом підприємницької діяльності є ризик збитків. Підприємницький ризик - це імовірність виникнення збитків або неодержання доходів порівняно з варіантом, що прогнозується; невизначеність очікуваних доходів.
Необхідно враховувати, що укладаючи договір № УБГ 12/015-22, сторони погодили усі його істотні умови, в тому числі ціну, штрафні санкції, строк виконання. Відтак відповідач, прийнявши на себе зобов`язання за договором, погодився із передбаченою ним відповідальністю за прострочення взятих на себе зобов`язань, а також усвідомлював визначені договором строки поставки товару.
Господарським судом під час вирішення питання щодо зменшення штрафних санкцій у даній справі при зменшенні розміру було надано обґрунтовану та об`єктивну оцінку обставині, що з 24.02.2022 на території України запроваджено воєнний стан, який істотним чином вплинув на можливість ведення господарської діяльності; у даному випадку сторони при всій своїх турботливості та обачності на момент укладення договору поставки (12.01.2022) не могли передбачити виникнення у подальшому таких обставин, як: запровадження воєнного стану, активні бойові дії на частині території України, заблоковане морське сполучення, аварійні та планові відключення електроенергії, довготривалі повітряні тривоги і т.ін. 
Окрім цього, слід врахувати, що періодом прострочення є з 12.07.2022 по 09.03.2023.
Тобто, зазначені обставини були оцінені господарським судом.
Укладаючи договір, сторони розраховують на його належне виконання і досягнення поставлених ним цілей. Проте, під час виконання договору можуть виявлятись обставини, які не могли бути враховані сторонами при укладенні договору, але істотно впливають на інтереси однієї чи обох сторін. При укладенні договору та визначенні його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, при яких він буде виконуватися. Інтереси сторін можуть порушуватись будь-якою зміною обставин, що виникають у ході виконання договору, проте, лише істотна зміна обставин визнається підставою для вимоги про зміну чи розірвання договору. Зміна обставин вважається істотною, тільки якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах (постанова Верховного Суду від 16.02.2022 у справі №910/13557/21).
Істотна зміна обставин є оціночною категорією, яка полягає у зміні договірного зобов`язання таким чином, що його виконання для однієї зі сторін договору стає більш обтяженим, ускладненим чим суттєво змінюється рівновага договірних стосунків (постанова Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №910/15484/17).
З урахуванням зазначеного, суд першої інстанції, реалізовуючи свої дискреційні повноваження та користуючись наданою можливістю розсуду щодо зменшення розміру штрафних санкцій (неустойки), що передбачено статтями 551 ЦК України та 233 ГК України, дійшов висновку про зменшення розміру нарахованих позивачем штрафних санкцій - пені з 35.007.083,00 грн. до 700.400,00 грн. та штрафу з 14.977.480,00 грн. до 299.600, 00 грн.
Суд апеляційної інстанції констатує, що господарським судом було встановлено усі фактичні обставини справи, які є достатніми для прийняття рішення про зменшення боржнику розміру штрафних санкцій та надано їм належну правову оцінку.

Щодо апеляційної скарги позивача за зустрічним позовом -  Товариства з обмеженою відповідальністю "НАФТОСЕРВІС". 
Згідно з частинами 1, 6  статті 265 ГК України  за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму. До відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення  Цивільного кодексу України  про договір купівлі-продажу.
За приписами частини 2  статті 712 ЦК України  до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Статтею 663 ЦК України  встановлено, що продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень  ст. 530 цього Кодексу.
Відповідно до  статті 526 ЦК України  зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього  Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Відповідно до  статті 530 ЦК України  якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.
Згідно зі  статтею 610 ЦК України  порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Відповідно до  статті 612 ЦК України  боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Як вбачається з матеріалів справи, 12.01.2022 між АТ "Укргазвидобування" (покупець) та ТОВ "Нафтосервіс" (постачальник) укладено договір №УБГ12/015-22, за умовами якого постачальник зобов`язується поставити покупцеві товар, а покупець - прийняти і оплатити такий товар. 
Пунктом 7.9 договору поставки від 12.01.2022 передбачено, що в разі невиконання постачальником взятих на себе зобов`язань з поставки товару у строки, зазначені у графіку поставки товару до цього договору, останній сплачує покупцю пеню у розмірі 0,1 % від вартості із врахуванням ПДВ непоставленого або несвоєчасно поставленого товару за кожен день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково сплачує штраф у розмірі 7 % від вартості із врахуванням ПДВ непоставленого або несвоєчасно поставленого товару.
Отже, наявність порушення відповідачем зобов`язань за договором та встановлення договором штрафних санкцій підтверджуються матеріалами справи
Щодо наявності або відсутності форс-мажорних обставин як причини неналежного виконання відповідачем зобов`язань за договором, суд зазначає про таке.
Відповідно до  ст.617 ЦК України  особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів.
Згідно з ч.2  ст.218 ГК України  учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.
Поняття форс-мажорних обставин    визначене  статтею 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні», згідно з яким форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.
Ознаками форс-мажорних обставин є такі елементи: вони не залежать від волі учасників цивільних (господарських) відносин; мають надзвичайний характер; є невідворотними; унеможливлюють виконання зобов`язань за конкретних умов господарської діяльності. Тобто ознаками форс-мажорних обставин є їх об`єктивна та абсолютна дія, а також непередбачуваність (пункт 6.9 постанови Великої Палати Верховного Суду від 08.05.2018 у справі № 910/7495/16).
Надзвичайними є ті обставини, настання яких не очікується сторонами при звичайному перебігу справ. Під надзвичайними можуть розумітися такі обставини, настання яких добросовісний та розумний учасник правовідносин не міг очікувати та передбачити при прояві ним достатнього ступеня обачливості.
Невідворотними є обставини, настанню яких учасник правовідносин не міг запобігти, а також не міг запобігти наслідкам таких обставин навіть за умови прояву належного ступеня обачливості та застосуванню розумних заходів із запобігання таким наслідкам.    Непереборна сила робить неможливим виконання зобов`язання в принципі, незалежно від тих зусиль та матеріальних витрат, які сторона понесла чи могла понести (пункт 38 постанови Верховного Суду від 21.07.2021 у справі № 912/3323/20).
Разом з тим, форс-мажорні обставини мають індивідуальний персоніфікований характер щодо конкретного договору та його сторін. Форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) засвідчуються за зверненням суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб по кожному окремому договору, окремим податковим та/чи іншим зобов`язанням/обов`язком, виконання яких настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання яких стало неможливим через наявність зазначених обставин. Тобто мають індивідуальний персоніфікований характер щодо конкретного договору та його сторін.
Форс-мажорні обставини не мають преюдиційного характеру і при їх виникненні сторона, яка посилається на них як на підставу неможливості належного виконання зобов`язання, повинна довести їх наявність не тільки самих по собі, але і те, що вони були форс-мажорними саме для конкретного випадку. Виходячи з ознак форс-мажорних обставин, необхідно також довести їх надзвичайність та невідворотність (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.07.2019 у справі № 917/1053/18, від 30.11.2021 у справі № 913/785/17, від 25.01.2022 в справі № 904/3886/21, від 30.05.2022 у справі № 922/2475/21, від 31.08.2022 у справі № 910/15264/21).
При цьому, в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.07.2019 у справі №917/1053/18 зазначено, що лише посилання сторони у справі на наявність обставин непереборної сили та надання підтверджуючих доказів не може вважатися безумовним доведенням відповідних обставин, яке не потребує оцінки суду. Саме суд повинен на підставі наявних у матеріалах доказів встановити, чи дійсно такі обставини, на які посилається сторона, є надзвичайними і невідворотними, що об`єктивно унеможливили належне виконання стороною свого обов`язку.
У постанові від 31.08.2022 у справі № 910/15264/21 Верховний Суд виснував, що між обставинами непереборної сили та неможливістю належного виконання зобов`язання має бути причинно-наслідковий зв`язок. Тобто, неможливість виконання зобов`язання має бути викликана саме обставиною непереборної сили, а не обставинами, ризик настання яких несе учасник правовідносин.
Посилання на наявність обставин форс-мажору використовується стороною, яка позбавлена можливості виконувати договірні зобов`язання належним чином, для того, щоб уникнути застосування до неї негативних наслідків такого невиконання. Інша ж сторона договору може доводити лише невиконання/неналежне договору контрагентом, а не наявність у нього форс-мажорних обставин (як обставин, які звільняють сторону від відповідальності за невиконання). Доведення наявності непереборної сили покладається на особу, яка порушила зобов`язання. Саме вона має подавати відповідні докази в разі виникнення спору (постанови Верховного Суду від 15.06.2018 у справі №915/531/17, від 26.05.2020 у справі №918/289/19, від 17.12.2020 у справі №913/785/17, від 30.11.2021 у справі №913/785/17 та від 07.06.2023 у справі №906/540/22).
Для звільнення від відповідальності за порушення зобов`язання згідно зі  статтями 617 Цивільного кодексу України,  218 Господарського кодексу України  особа, яка порушила зобов`язання, повинна довести: 1) наявність обставин непереборної сили; 2) їх надзвичайний характер; 3) неможливість попередити за даних умов завдання шкоди; 4) причинний зв`язок між цими обставинами і понесеними збитками (постанова Верховного Суду України від 10.06.2015 у справі № 904/6463/14 (3-216гс15)).
24 лютого 2022 року у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, Президент України видав Указ №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", на підставі якого в Україні з 05 год. 30 хв. 24.02.2022 введено воєнний стан.
Судом встановлено, що 10.03.2023 року відповідачем було отримано Сертифікат №1200-23-1191 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили). Даним Сертифікатом засвідчено форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), які унеможливили виконання Договору №УБГ12/015-22 від 12.01.2022.
Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду в постанові від 19.08.2022 у справі № 908/2287/17 зазначив, що сертифікат торгово-промислової палати, який підтверджує наявність форс-мажорних обставин, не може вважатися беззаперечним доказом про їх існування, а повинен критично оцінюватися судом з урахуванням встановлених обставин справи та у сукупності з іншими доказами (подібні правові висновки викладено у постановах Верховного Суду від 14.02.2018 у справі № 926/2343/16, від 16.07.2019 у справі № 917/1053/18 та від 25.11.2021 у справі № 905/55/21, від 29.06.2023 у справі № 922/999/22, від 27.02.2024 у справі № 916/530/23).
Так, відповідно до  статті 86 ГПК України  суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Отже, дослідивши надані відповідачем докази у сукупності, суд бере до уваги таке.
Між сторонами Договір укладений 12.01.2022 до виникнення повномасштабного вторгнення російських військ на територію України. З огляду на це, суд погоджується з аргументами відповідача, який не міг передбачити, запобігти спірним обставинам, або врахувати заздалегідь у власній виробничій діяльності.
24 лютого 2022  року Указом Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" №64/2022  із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб було введено в Україні воєнний стан, у зв`язку з широкомасштабним вторгненням РФ. У подальшому, відповідними Указами Президента України було продовжено дію воєнного стану на території України, який триває на момент розгляду справи також в активній фазі.
Відповідно до  статті 79 ГПК України  наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були. Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач.
У частині 3  статті 2 ГПК України  однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у  статті 13 цього Кодексу.
Відповідно до частин 3, 4  статті 13 ГПК України  кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.
За змістом  статті 86 ГПК України  суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Зокрема, аналіз доказів у справі свідчить     про те, що відповідачем з Товариством з  обмеженою  відповідальністю “Інко-Профіт” підписано специфікацію №6 від 14.01.2022 до договору поставки №0202/21 від 02.02.2021 (арк. 144, том 1), на підставі якої Товариство з обмеженою відповідальністю “Інко-Профіт” зобов`язалось поставити на адресу відповідача труби обсадні, безшовні з різьбою класу “Преміум” з підвищеним опором зминанню типу High Collapse в асортименті, що відповідав асортименту товару, який визначений у договорі поставки, укладеним з позивачем.
Тобто, належне виконання договору, який був укладений між сторонами договору №УБГ12/015-22 (сторонами у справі №904/4103/23) залежало від належного виконання  Товариством з  обмеженою  відповідальністю “Інко-Профіт” зобов`язань за договором №0202/21 (з урахуванням положень специфікації №6 від 14.01.2022), укладеним з відповідачем.  
В свою чергу, належне виконання умов специфікації №6 від 14.01.2022 Товариством з  обмеженою  відповідальністю “Інко-Профіт” залежало від виконання контракту №2030 від 15.12.2021 Фірмою “Фестальпине Тубуларс Гмбх & Ко КГ”, з якою Товариство з  обмеженою  відповідальністю “Інко-Профіт” і уклала вказаний контракт.
Матеріали справи свідчать про те, що частина продукції за договором не поставлена взагалі і пов`язано це з іншим виробником продукції, який сповістив про неможливість виконання зобов`язань внаслідок воєнного стану.
Суд не приймає вищезазначені обставини в якості доказів настання форс-мажору з тих підстав, що ч.2  ст. 218 ГК України  передбачено, що учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.
Оскільки безпосередньою причиною невиконання поставки стали дії іншого контрагента відповідача, ці обставини за положеннями  цивільного та господарського законодавства за загальним правилом є ризиком діяльності саме відповідача, тому    нарахування штрафних санкцій в такому випадку з боку позивача є правомірним.    
Під час прийняття рішення у даній справі господарським судом було враховано та надано оцінку всім наявним в матеріалах справи на час прийняття рішення у справі доказам та поясненням.
Щодо доводів апеляційної скарги в частині відмови в стягненні безпідставно отриманих за банківською гарантією грошових коштів у розмірі 10.912.200,00 грн.
Так, в апеляційній скарзі скаржник зазначає, що суд не повністю дослідив умови банківської гарантії, оскільки банк гарантував виконання договору, що станом на дату складання банківської гарантії (10.12.2021) є укладеним між позивачем та відповідачем. Оскільки, Договір поставки № 12/015-22 був укладений 12.01.2022, принципал вважає, що банківська гарантія № 16002-21 від 10.12.2021 не забезпечувала його виконання та банківська гарантія не містить жодного посилання на номер та дату укладання договору, який вона забезпечує. 
На думку апелянта, позивач безпідставно в SWIFT-повідомлені зазначив, що банківська гарантія забезпечує виконання саме Договору поставки № 12/015-22 від 12.01.2022, тому скаржник помилково вважає, що АТ «УКРГАЗВИДОБУВАННЯ» безпідставно отримано грошові кошти за банківською гарантією.
Разом з тим, як встановлено судами, у тому числі під час нового розгляду справи судом першої інстанції, позивач у зустрічній позовній заяві вказав, що отримання відповідачем за зустрічним позовом грошових коштів за банківською гарантією є безпідставним, оскільки в діях позивача за зустрічним позовом відсутнє порушення договору, яке полягає у частковій поставці товару.
Тобто, ТОВ «Нафтосервіс» обґрунтовував зустрічний позов саме тим, що порушення строків поставки товару було спричинено форс-мажорними обставинами, а в частині непоставки товару наполягав на відсутності порушення договору через, на його думку, зменшення обсягу поставки.
Попри зазначене, наведена позиція апелянта є помилковою з огляду на положення п. 10.1 Договору та умови публічної закупівлі (оприлюднено: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-09-007417-c?lot_id=6465bbeb1da74ddab93e6b91b4d7224e#lots), якими передбачалося забезпечення виконання договору про закупівлю: Замовник вимагає надання забезпечення виконання договору про закупівлю переможцем тендеру у вигляді банківської гарантії/стендбай акредитиву у відповідності до додатку №8.1 до тендерної документації або у формі грошових коштів у розмірі 5% від загальної вартості договору про закупівлю.
Як встановлено господарським судом, в матеріалах справи наявна банківська гарантія №16002-21 від 10.12.2021, за умовами якої АТ "БАНК АЛЬЯНС" (гарант, банк) гарантував належне виконання ТОВ «Нафтосервіс» (принципал) зобов`язань по виконанню контракту/договору, що укладається за результатами закупівлі 21Т-216_44160000-9 (оголошення №иА-2021-09-09-007417-с від 09.09.2021) принципалом з АТ «Укргазвидобування» (бенефіціар). У банківській гарантії №16002 21 від 10.12.2021 вказано, що гарант справжнім безвідклично та безумовно та без заперечень зобов`язався виплатити бенефіціару на вимогу будь-яку суму вказану у вимозі бенефіціара, що не перевищує Лот №4: 10.912.200,00 грн, не пізніше 5 робочих днів з дати отримання вимоги бенефіціара, що містить вказівку на те, в чому полягає порушення принципалом зобов`язань, в забезпечення якого видана ця гарантія, та без необхідності подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов, надання додаткових обґрунтувань.
23.12.2022 банк від бенефіціара отримав SWIFT-повідомлення з вимогою від 22.12.2022 (арк.174-175, том 1) за банківською гарантією №16002-21 від 10.12.2021, у якій бенефіціар вимагав у гаранта сплатити гарантію у сумі 10.912.200,00 грн. Повідомленням від 26.12.2022 про отримання вимоги бенефіціара щодо банківської гарантії №16002-21 від 10.12.2021 (арк. 176, том 1) банк проінформував принципала про отримання SWIFT- повідомлення з вимогою та просив позивача за зустрічним позовом перерахувати грошові кошти для покриття можливих витрат за гарантією у сумі 10.912.200,00 грн.
Матеріалами справи підтверджується, що ТОВ «Нафтосервіс» перерахував АТ «Банк Альянс» грошові кошти у сумі 10.912.200,00 грн (платіжна інструкція №3692 від 29.12.2022 (арк. 177, том 1).
В подальшому, АТ «Банк Альянс» грошові кошти принципала (у сумі 10.912.200,00 грн) перерахував на рахунок бенефіціара, що підтверджується платіжним дорученням №28665 від 29.12.2022 (арк. 178, том 1).
Разом з тим, згідно із п. 10.1 договору поставки №УБГ 12/015-22 від 12.01.2022, він набирає чинності з дати його підписання уповноваженими представниками Сторін та скріплення печатками Сторін (за наявності), за умови надання Постачальником забезпечення виконання своїх зобов`язань по Договору, які відповідають вимогам, вказаним у п.10.2 цього Договору і діє до 31.03.2023.
Відповідно до умов п. 10.2 Договору вимоги забезпечення виконання зобов`язань по Договору Постачальником: забезпечення виконання зобов`язань по Договору здійснюється до укладання Договору шляхом надання банківської гарантії або стендбай акредитиву виконання зобов`язань по Договору.
У постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 17.05.2024 у справі №910/17772/20 сформовано такі висновки:
« 47. Механізм забезпечувального інституту гарантії, на відміну від інших видів забезпечення виконання зобов`язань, передбачає укладення не двох (основного та забезпечувального), а трьох правочинів.
48. Перш за все - це договір між бенефіціаром (боржником) та принципалом (кредитором), який спрямований на виникнення основного зобов`язання. Умова щодо забезпечення основного зобов`язання гарантією може передбачатися таким договором або висуватися бенефіціаром як передумова укладення такого договору.
49. Обов`язок банку чи іншої фінансової установи щодо видачі банківської гарантії виникає з договору між принципалом і такою фінансовою установою. Надання гарантії є фінансовою послугою, яка надається на підставі договору (пункт 6 частини першої статті 4, стаття 9 Закону України "Про фінансові послуги та фінансові компанії" у чинній редакції, пункт 7 частини першої статті 4, стаття 6 Закону України "Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг" у редакції, що діяла на час видачі гарантії у справі, що переглядається). Цим договором можуть визначатися, серед іншого, умови гарантії, строк її дії, сума, на яку видається гарантія, строк видачі гарантії, розмір оплати послуг гаранта тощо.
50. Третім правочином у механізмі забезпечувального інституту гарантії є видача гарантії на користь бенефіціара, яка є одностороннім правочином. Саме з цього правочину виникає грошове зобов`язання гаранта.
51. Хоча у механізмі забезпечувального інституту гарантії беруть участь три суб`єкти - бенефіціар, принципал та гарант, зазначені вище правочини не зв 'язують всіх їх одночасно. Так, договір між бенефіціаром і принципалом, з якого виникає основне зобов`язання, зв`язує лише бенефіціара і принципала, але не гаранта. Договір між принципалом і гарантом зв`язує лише принципала і гаранта, але не бенефіціара. Односторонній правочин щодо видачі гарантії створює обов`язки лише для гаранта (частина третя статті 202 ЦК України), а бенефіціар є кредитором у відповідному грошовому зобов`язанні.
52. Отже, забезпечувальна функція банківської гарантії виявляється у відносинах між бенефіціаром та принципалом, а не між бенефіціаром та гарантом. Натомість у відносинах між бенефіціаром та гарантом виникає окреме грошове зобов`язання, незалежне від зобов`язання за участю бенефіціара та принципала. Тому гарант має сплатити грошову суму, якщо виконані саме умови гарантії. Втручатися у відносини між бенефіціаром та принципалом, зокрема вирішувати, чи виконав принципал грошове зобов`язання за договором між бенефіціаром та принципалом, а відтак і про те, чи припинене основне зобов`язання виконанням, гарант не вправі».
У постанові від 18 червня 2024 року у справі № 910/6990/23 Верховний Суд додатково зауважив, що основна функція гарантії полягає в забезпеченні належного виконання зобов`язань принципала перед бенефіціаром. Отже, підставою для пред`явлення вимог до гаранта є порушення принципалом виконання своїх зобов`язань перед бенефіціаром за основним зобов`язанням. Тобто, гарант сплачує бенефіціару відповідну суму за гарантією при настанні гарантійного випадку, під яким розуміється невиконання або неналежне виконання принципалом своїх зобов`язань.
У постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.02.2025 у справі № 910/7497/24 в п. 6.42 сформовано висновок, що виконання банком свого обов`язку перед бенефіціаром за гарантією стосується саме гаранта та бенефіціара, а не принципала, а отже, жодним чином не впливає на права та обов`язки принципала, оскільки останній не є стороною одностороннього правочину (гарантії), а також зауважено:
« 6.52. З огляду на наведені у цій постанові висновки об`єднана палата відступає від висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 27.09.2024 у справі №910/7489/24, від 04.11.2024 у справі №910/7487/24, від 06.11.2024 у справі №910/7485/24 та від 06.11.2024 у справі №910/7486/24, шляхом їх конкретизації та зазначає, що: - виконання банком свого обов`язку перед бенефіціаром за гарантією жодним чином не впливає на права та обов`язки позивача, оскільки останній не є стороною одностороннього правочину (гарантії)».
Вирішуючи справу за зустрічним позовом, враховуючи обставини неповної поставки товару за договором №УБГ12/015-22, а саме на суму 54.127.748,88 грн. (при загальній вартості товару, що має поставлятися, яка становить 218.244.000,00 грн.) та недоведеності узгодження з покупцем зміни обсягів та асортименту товару шляхом укладення додаткової угоди до договору поставки від 12.01.2022, суд першої інстанції дійшов мотивованого висновку, що наразі немає підстав для повернення постачальнику сплаченої суми гарантійного забезпечення, тоді як у розумінні положень ст. 562 ЦК України наявність форс-мажорних обставин не є підставою ані для відмови у виплаті гарантії, ані для її повернення. Крім того, згідно ст. 560 ЦК України саме гарант відповідає за порушення зобов`язання боржником, а не боржник.
При цьому, суд обґрунтовано відхилив доводи відповідача про узгодження сторонами зменшення обсягів поставки товару за договором №УБГ12/015-22 шляхом обміну електронними листами, оскільки наявні в матеріалах справи листи не містять інформації про його підписання уповноваженими посадовими особами сторін ані в письмовій формі власноруч, ані шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису, що унеможливлює ідентифікацію та перевірку повноважень особи - підписанта та, як наслідок, свідчить про відсутність оферти та акцепта.
Вказані висновки суду також узгоджуються з умовами пунктів 11.1 і 11.5 договору поставки від 12.01.2022, згідно з якими зміни та доповнення до цього договору можуть бути внесені лише за взаємною згодою сторін шляхом укладання додаткової угоди до цього договору. Всі доповнення, специфікації і додатки до договору є його невід`ємними частинами, якщо вони викладені в письмовій формі, підписані уповноваженими представниками сторін та скріплені їх печатками.
Крім того, бенефіціар посилався на висновок Верховного Суду щодо застосування норм статей 180, 265, 267 ГК України та статті 627 ЦК України, наведений у постанові від 06.04.2021 у справі №922/2056/20, за яким умови договору, укладеного сторонами у формі єдиного документу, не можуть змінюватися шляхом листування сторін, беручи до уваги висновки Верховного Суду щодо застосування норм статей 180, 265, 267 ГК України та статті 627 ЦК України, викладених у постановах від 12.04.2018 у справі №904/11317/16, від 17.04.2018 у справі №916/1626/16.
Отже, факт порушення договору в частині поставки товару вчасно та в повному обсязі є доведеним, що свідчить про підставність і обґрунтованість отримання відповідачем за зустрічним позовом банківської гарантії у сумі 10.912.200,00 грн., а тому наявні підстави для відмови у задоволенні зустрічного позову.
Звертаючись з апеляційними скаргами, сторони не спростували висновків суду першої інстанції та не довели порушення ним норм процесуального права або неправильного застосування норм матеріального права, як необхідної передумови для скасування прийнятого ним рішення.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України    суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Відповідно до  ст. 276 ГПК України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи встановлені обставини справи, зазначені положення законодавства, апеляційний господарський суд вбачає підстави, передбачені    статтею 276 Господарського процесуального кодексу України, для залишення рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційних скарг без задоволення.
Відповідно до  статті 129 Господарського процесуального кодексу України    судові витрати по сплаті судового збору покладаються на апелянта.
Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 ГПК України, суд, 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укргазвидобування" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2024 у справі №904/4103/24 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НАФТОСЕРВІС" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2024 у справі №904/4103/24 - залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.12.2024 у справі №904/4103/24 – залишити без змін.
Судові витрати Акціонерного товариства "Укргазвидобування" і Товариства з обмеженою відповідальністю "НАФТОСЕРВІС" за подання апеляційних скарг на рішення суду покласти на заявників апеляційних скарг.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови виготовлено і підписано 24.06.2025.

Головуючий суддя                                                                                О.Г. Іванов

Суддя                                                                                                    Ю.Б. Парусніков

Суддя                                                                                                            Т.А. Верхогляд