ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 липня 2025 року
м. Київ
справа № 638/18074/23
провадження № 51-5119км24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
захисника                                          ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції),     
засудженого                                     ОСОБА_6   (в режимі відеоконференції),         
прокурора                                          ОСОБА_7 ,          
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 14 лютого 2024 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 15 серпня 2024 року у кримінальному провадженні № 62023170020001901 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Вільшана Городищенського району Черкаської області, мешканця АДРЕСА_2,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 Кримінального кодексу України (далі - КК). 
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини
За вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 14 лютого 2024 року, залишеним без змін ухвалою Харківського апеляційного суду від 15 серпня          2024 року, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 5 ст. 407 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 
Районний суд установив, що ОСОБА_6 будучи призваним 30 листопада 2022 року на військову службу за мобілізацією та обіймаючи посаду стрільця-снайпера військової частини НОМЕР_1 , 17 липня 2023 року в умовах воєнного стану самовільно залишив місце несення військової служби - район АДРЕСА_1 і до                  18 жовтня 2023 року незаконно перебував поза межами місця несення служби, та проводив цей час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить скасувати оскаржувані судові рішення через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На обґрунтування своїх вимог вказує, що суд апеляційної інстанції провів судовий розгляд без його участі та участі засудженого ОСОБА_6 , незважаючи на клопотання сторони захисту про розгляд апеляційної скарги за їхньою участю.
Стверджує, що всупереч положень ч. 3 ст. 404 КПК його клопотання про повторне дослідження обставин провадження було залишено поза увагою апеляційного суду.
Вказує, що в апеляційній скарзі він просив закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 у зв`язку з відсутністю у його діях складу злочину, проте суд апеляційної інстанції відхилив його доводи і залишив рішення місцевого суду  без змін.
На переконання захисника, допущені порушення можуть бути усунуті лише при  новому розгляді справи у суді першої інстанції, та застосувати положення статей 220 та 286 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), у зв`язку з декриміналізацією кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5                 ст. 407 КК. 
 
Відтак вважає, що оскаржувані судові рішення не є належно обґрунтованими та вмотивованими і такими, що відповідають вимогам статей 370, 374 та 419 КПК.
У поданих письмових запереченнях на касаційну скаргу прокурор Чугуївського відділу Харківської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_8   просила цю скаргу залишити без задоволення.
Позиція учасників в суді касаційної інстанції
Захисник та засуджений у судовому засіданні вимоги касаційної скарги підтримали. 
Прокурор виступила проти скарги і просила залишити оскаржувані рішення без зміни. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів (далі - Суд) дійшла висновку про таке.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій судом               за ч. 5 ст. 407 КК стороною захисту в касаційній скарзі не оспорюються. 
Розгляд провадження в суді першої інстанції був проведений за правилами ч. 3 ст. 349 КПК за участю прокурора ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_5 та засудженого ОСОБА_6 .
Не погодившись із вироком місцевого суду захисник ОСОБА_5 оскаржив його в апеляційному порядку з підстав суворості призначеного засудженому  покарання, оскільки вважав, що у суду були підстави для застосування положень статей 69 та 58 КК.
Також просив апеляційний суд розглянути цю скаргу з участю засудженого              ОСОБА_6 (який утримувався в установі попереднього ув`язнення) та забезпечити можливість його участі в судовому засіданні в режимі відеоконференцзв`язку з використанням власних технічних засобів. 
Апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції                              (ч. 1 ст. 409 КПК), що покладає на нього певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів у справі, з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
Цих вимог закону суд апеляційної інстанції дотримався.
Як убачається з матеріалів справи, після надходження матеріалів кримінального провадження до суду апеляційної інстанції суддею-доповідачем було виконано вимоги статей 398 та 401 КПК.
За правилами ч. 4 ст. 401 КПК обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.
Засуджений ОСОБА_6 був повідомлений судом про надходження апеляційної скарги захисника ОСОБА_5 і жодних заяв чи клопотань про його бажання брати  участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції не подавав.
Апеляційний розгляд кримінального провадження був призначений на 11:30                    04 липня 2024 року, про що сторони провадження були належно повідомлені           (т. 1, а. к. п. 179-180).
Через неявку захисника у вказаний день в судове засідання апеляційний розгляд  був відкладений на 15.08.2024, про що повідомлено сторони (т. 1, а. к. п. 203-205).
Відповідно до змісту повідомлення секретаря судового засідання від 15.08.2024 у матеріалах провадження, в телефонній розмові з секретарем о 12:00 цього ж дня захисник ОСОБА_5 повідомив апеляційний суд, що не прибуде в судове засідання та просив суд розглядати апеляційну скаргу без його участі                                     (т. 1, а. к. п. 207).
У судовому засіданні 15.08.2024 суд апеляційної інстанції, заслухавши думку прокурора та зважаючи на вимоги апеляційної скарги, дійшов висновку про можливість проведення апеляційного розгляду справи без участі сторони захисту, і таке рішення суду не суперечить вимогам кримінального процесуального закону (т. 1, а. к. п. 210-212).
При цьому, відповідаючи на доводи касаційної скарги захисника Суд звертає увагу на таке.
Санкція ч. 5 ст. 407 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк   від 5 до 10 років, тобто не містить жодних альтернативних видів покарань.
Відповідно до правил ч. 1 ст. 65 КК суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2  ст. 53 цього Кодексу.
Згідно з ч. 3 ст. 65 КК підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, визначаються статтями 69 та 692 цього Кодексу.
За приписами ч. 1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429, 437-439, 442, 4421 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
З огляду на ці законодавчо визначені імперативні норми законних підстав для застосування правил статей 69 та 58 КК при призначенні покарання                     ОСОБА_6 у суду першої інстанції не було.
Що стосується позиції захисника в скарзі про декриміналізацію вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, то така є хибною.
Згідно з положеннями Закону України від 20.08.2024 № 3902-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України, Кримінального процесуального кодексу України та інших законів України щодо вдосконалення кримінальної відповідальності за злочини проти встановленого порядку несення або проходження військової служби під час дії воєнного стану» (чинний із 07.09.2024) ст. 401 КК доповнено частиною п`ятою такого змісту:
«Особа, яка під час дії воєнного стану вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407, 408 цього Кодексу, може бути звільнена від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, якщо вона добровільно звернулася із клопотанням до слідчого, прокурора, суду про намір повернутися до цієї або іншої військової частини або до місця служби для продовження проходження військової служби та за наявності письмової згоди командира (начальника) військової частини (установи) на продовження проходження такою особою військової служби».
Тобто, звільнення від кримінальної відповідальності військовослужбовців, які вчинили кримінальні правопорушення передбачені  статтями 407 та 408 КК на підставі ч. 5 ст. 401 цього Кодексу КК можливе за наявності таких підстав:
- особа під час воєнного стану вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407, 408 КК;
- особа добровільно звернулася до слідчого, прокурора або суду з клопотанням про намір повернутись до своєї або іншої військової частини для продовження проходження військової служби;
- наявна письмова згода командира відповідної військової частини на продовження проходження такою особою військової служби.
Будь-якої заяви про своє бажання продовжити військову службу ОСОБА_6 не подавав і такі дані в матеріалах провадження відсутні.
Отже, передбачених законом підстав для застосування до засудженого положень ч. 5 ст. 401 КК у провадженні немає.
Водночас Суд вважає необхідним роз`яснити захиснику та засудженому, що у   випадку виявлення останнім бажання продовжити військову службу та знову стати на захист Вітчизни, він має право звернутися до адміністрації виправної установи у порядку ст. 81-1 КК із заявою про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання для проходження військової служби.
Таким чином, наведені захисником у касаційній скарзі доводи про явну суворість  і несправедливість покарання призначеного судом ОСОБА_6 не знайшли свого підтвердження при їх перевірці судом касаційної інстанції.
Вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду є належно обґрунтованими та вмотивованими і за змістом відповідають вимогам статей 370, 374, 419 КПК, у них наведено відповідні мотиви та положення закону, якими керувалися ці суди ухвалюючи свої рішення.
Зважаючи на викладене підстав для задоволення касаційної скарги колегія суддів не вбачає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Залишити без задоволення касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 , а вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 14 лютого 2024 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 15 серпня 2024 року стосовно ОСОБА_6 без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

___________________                           __________________                       __________________  
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                         ОСОБА_3