ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 червня 2025 року
м. Київ
 
справа № 389/3293/21
провадження № 51-5522 км 24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання           ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
захисника                                         ОСОБА_6 , 
в режимі відеоконференції
засудженого                                    ОСОБА_7 ,
законного представника                  ОСОБА_8 ,
представника потерпілої                  ОСОБА_9 ,                                          
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 19 вересня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021121020000602, за обвинуваченням    
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Суботці Знам`янского району Кіровоградської області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17 січня 2024 року ОСОБА_10 засуджено за ч. 3 ст. 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
Строк відбування покарання    ОСОБА_11 вирішено рахувати з моменту його затримання.
Зараховано    ОСОБА_11 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 07 жовтня по 02 грудня 2021 року. 
Запобіжний захід    ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили залишено у виді домашнього арешту із раніше встановленими обов`язками.
Цивільний позов законного представника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах неповнолітньої ОСОБА_12 , задоволено частково, стягнуто з  ОСОБА_13 на її користь 5 737,01 грн матеріальної шкоди, 200 000 грн моральної та 6 238,80 грн витрат на залучення експерта.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 19 вересня 2024 року залишено без задоволення апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 , частково задоволено апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_9 . 
Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 17 січня 2024 року в частині вирішення цивільного позову законного представника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах неповнолітньої ОСОБА_12 , про відшкодування моральної шкоди змінено, стягнуто з ОСОБА_7 на її користь моральну шкоду в сумі 
1 533 600 грн.
Взято ОСОБА_7 під варту в залі суду.
У решті вирок суду залишено без змін. 
За обставин, викладених у вироку,  ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 08 серпня 2021 року, близько 02 год 15 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, разом із неповнолітньою ОСОБА_12 знаходився поблизу домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , де у нього виник умисел направлений на зґвалтування ОСОБА_12 , тобто на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним та оральним проникненням в тіло з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що ОСОБА_12 є неповнолітньою, користуючись відсутністю інших осіб та своєю фізичною перевагою, з метою задоволення статевої пристрасті повалив останню на землю, стягнув спідню білизну, після чого вступив із нею у статеві зносини природнім шляхом. Після цього, ОСОБА_7 змусив неповнолітню ОСОБА_12 вступити з ним у статевий зв`язок шляхом орального проникнення у тіло останньої без її добровільної згоди.
В результаті вказаних дій ОСОБА_7 спричинив потерпілій легкі тілесні ушкодження.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
Стверджує, що судовий розгляд проведено неповно та однобічно, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, вказує, що винуватість ОСОБА_7 ґрунтується на недопустимих та непрямих доказах. 
Зокрема, захисник зазначає, що згідно пред`явленого обвинувачення зґвалтування мало місце близько 01 год 30 хв., однак суд, не мотивуючи своє рішення зазначив, що вчинення злочину відбулося о 2 год 15 хв. Водночас, показання засудженого в частині часу повернення додому повністю узгоджуються з показаннями його батька - ОСОБА_14 щодо повернення сина додому близько 01 год 
50 хв. в ніч з 07 на 08 серпня 2021 року. Крім того не з`ясовано, де потерпіла була після того, як покинула бар та до повернення додому, тобто до 04 год 50 хв. Звертає увагу й на те, що виключно після переписки з подругами, яка мала місце після бесіди з свідком ОСОБА_15 , з`являється прізвище ОСОБА_7 . Стверджує про відсутність тілесних ушкоджень, характерних для зґвалтування. Згідно судово-медичної експертизи на трусах та шортах його підзахисного крові, слини та клітин піхвового епітелію не знайдено. Окрім того, експерт ОСОБА_16 проводила судово-психологічну експертизу як щодо потерпілої, так і щодо засудженого, тому сторона захисту вважає, що в даному випадку наявні елементи упередженості.
Також стверджує, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у повторному допиті потерпілої та свідка ОСОБА_15 .
Від прокурора та представника потерпілої на касаційну скаргу захисника надійшли заперечення, у яких, наводячи відповідні аргументи, вони стверджують про безпідставність доводів скарги, просять оскаржувану ухвалу залишити без зміни.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник  ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7  підтримали доводи касаційної скарги. 
Прокурор, законний представник потерпілої та представник потерпілої, посилаючись на законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, просили касаційну скаргу залишити без задоволення 
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників касаційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 412 КПКУкраїни передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПКУкраїни, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до положень ст. 91 КПКУкраїни у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПКУкраїни), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПКУкраїни. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Відповідно до ч. 2 ст. 419 КПКУкраїни при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Так, в апеляційній скарзі захисник просив вирок скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 152 КК України закрити на підставі 
п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування ОСОБА_6 , серед іншого, зазначав, що: місцевий суд вийшов за межі висунутого обвинувачення, оскільки у вироку на власний розсуд встановив час вчинення злочину - близько 02 год 15 хв. 08 серпня 2021 року, що протирічить змісту обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, де зазначено, що зґвалтування мало місце близько 01 год 30 хв.; висновок експерта № 3293/21-27 від 10.09.2021 за матеріалами відеозапису допиту неповнолітньої потерпілої ОСОБА_12 під час досудового розслідування є недопустимим доказом; потерпіла зранку 08.08.2021 здійснювала переписку та телефонувала своїм подругам, оскільки не пам`ятала подій, при цьому додому, зі слів матері, повернулась о 04 год 50 хв.
На думку колегії суддів, переглядаючи вирок щодо   ОСОБА_7 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , суд апеляційний інстанції не дотримався вимог ст. 419 КПК України, оскільки не навів належного спростування доводів скарги та мотивів прийнятого рішення.
Так, статтею 91 КПК України передбачено, що у кримінальному провадженні підлягає доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення).
Обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого (ст. 92 КПК України).    
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа, прокурор має право змінити обвинувачення (ч. 1 ст. 338 КПК України). 
Як слідує з обвинувального акта, зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_12 мало місце 08 серпня 2021 року, близько 01 год 30 хв., поблизу домоволодіння АДРЕСА_3. 
Згідно матеріалів кримінального провадження під час судового розгляду прокурор не скористався своїм правом щодо зміни обвинувачення в суді відповідно до положень ч. 1 ст. 338 КПК України, тобто підтримував обвинувачення, викладене у обвинувальному акті.          
Проте, суд першої інстанції у вироку у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, вийшов за межі висунутого обвинувачення та зазначив, що зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_12 мало місце близько 
02 год 15 хв. 08 серпня 2021 року.
Колегія суддів вважає, що апеляційний суд не звернув належної уваги на порушення вимог ч. 1 ст. 337 КПК України та передчасно визнав доводи апеляційної скарги захисника в цій частині необґрунтованими.
Крім цього, за правилами ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, показання учасників кримінального провадження отримує усно.
Згідно положень ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або які отримано в порядку, передбаченому ст. 225 КПК України. Таким чином, суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них.
У вироку місцевий суд поклав в основу обвинувачення, зокрема, висновок експерта № 3293/21-27 від 10.09.2021, предметом дослідження якого був відеозапис допиту неповнолітньої потерпілої ОСОБА_12 під час досудового розслідування. 
Доктрина «плодів отруєного дерева» передбачає заборону використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів, визнаних недопустимими.
У кримінальному процесуальному законі вказана доктрина має своє правове втілення у положеннях ч. 1 ст. 87 КПК України, згідно з якою недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
У цій нормі закріплено як загальну підставу визнання доказів недопустимими - їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, так і підставу, яку в доктрині кримінального процесу іменують правилом про «плоди отруєного дерева», - здобуття інших доказів завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Таким чином, суд апеляційної інстанції безпідставно погодився з місцевим судом, що вина ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого йому злочину, крім іншого, підтверджується й висновком експерта № 3293/21-27 від 10.09.2021, предметом дослідження якого буввідеозапис допиту неповнолітньої потерпілої ОСОБА_12 під час досудового розслідування, оскільки вказаний висновок є недопустимим доказом за доктриною плодів «плодів отруєного дерева» з урахуванням положень  ч. 4 ст. 95 КПК України.
Також колегія суддів вважає, що апеляційним судом не надано належної оцінки доводам апеляційної скарги захисника щодо оцінки показань свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 під час судового розгляду, які стверджували, що ранком 08.08.2021 потерпіла по мобільному телефону здійснювала з ними переписку та телефонувала, при цьому розпитувала про події цієї ночі, оскільки їх не пам`ятала та не могла вказати, хто її зґвалтував.  
З урахуванням наведеного, оскаржувану ухвалу не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою, її зміст не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, а допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону, в силу положень ч. 1 ст. 412 цього Кодексу є істотними, тому висновок суду апеляційної інстанції щодо правильності застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність щодо  ОСОБА_7  є передчасним.
Таким чином, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі пунктів 1, 2 частини 1 статті 438 КПК України, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Колегія суддів не перевіряє інші доводи касаційної скарги захисника, оскільки  вони пов`язані з оцінкою доказів, що необхідно здійснити суду апеляційної інстанції в ході нового апеляційного розгляду. 
Під час нового розгляду кримінального провадження апеляційному суду слід врахувати зазначене, дослідити всі обставини, які мають правове значення, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційних скаргах, та оцінити сукупність зібраних доказів з точки зору належності, допустимості та достатності в їх взаємозв`язку для ухвалення законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення відповідно до вимог статей 370, 419 КПК України.
Згідно положень ч. 3 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції.
Враховуючи, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, з метою запобігання ризику, передбаченому ст. 177 КПК України, а саме спробам обвинуваченого переховуватися від суду, колегія суддів вважає за необхідне обрати йому запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 19 вересня 2024 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Обрати обвинуваченомуОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, тобто по 09 серпня 2025 року включно.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                                       ОСОБА_3