П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М     У К Р А Ї Н И
15 листопада 2023 року                                                                                             м. Київ
         
Справа № 754/9194/22
Провадження: № 22-ц/824/12730/2023
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
 
головуючого (судді-доповідача) Невідомої Т. О., 
суддів Нежури В. А., Мережко М. В.,
секретар Сакалош Б. В.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Подолянко Тетяни Володимирівни в інтересах ОСОБА_1 ,
на рішення Деснянського районного суду м. Києва від 08 червня 2023 року, ухвалене під головуванням судді Скрипки О.І.,
у справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального підприємства «Київпастранс» в особі філії Куренівського тролейбусного ремонтно-експлуатаційного депо про визнання наказу незаконним, скасування його, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
 
в с т а н о в и в:
 
В жовтні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом, мотивуючи свої вимоги тим, що з 04.09.2012 року він перебував у трудових відносинах з відповідачем, працюючи на посаді водія тролейбусу Куренівського тролейбусного ремонтно-експлуатаційного депо. 
06.09.2022 року наказом в.о. директора Карабчука Р.В. № 64-к його було звільнено з роботи відповідно до п.4 ч.1 ст.40 КЗпП України, хоча він не вчиняв прогулу без поважних причин.
Вважає, що його звільнення здійснено без законних підстав і з порушенням встановленої законом процедури, оскільки його було звільнено з роботи з 01.05.2022 року за прогули без поважних причин з 02.05.2022 року по 09.08.2022 року, тобто «заднім» числом.
Окрім того, з 01.03.2022 року в КТРЕД було введено режим простою для водіїв тролейбуса звичайного режиму, він перебував в режимі простою з того часу і офіційного виклику на роботу для виконання своїх посадових обов`язків не отримував. 
15.06.2022 року він направив рекомендованим листом в.о. директора ТРЕД Карабчуку Р.В. заяву з проханням вважати його працівником за основним місцем роботи, а 27.07.2022 року подав заяву з проханням допустити його до виконання основної роботи.
10.08.2022 року відповідач звернувся до нього з листом № 636 від 10.08.2022 року з проханням надати пояснення щодо відсутності на роботі з 02.05.2022 року по 14.06.2022 року, яке було отримано 22.08.2022 року. Проте, наказ № 64-к передбачає його звільнення за прогул за період з 02.05.2022 року по 09.08.2022 року. 
Вказував, що відповідач не з`ясовував причини його відсутності за період з 15.06.2022 року по 10.08.2022 року всупереч нормам ст.149 КЗпП України, яка вимагає від роботодавця до застосування дисциплінарного стягнення зажадати письмових пояснень. Також, відповідачем з посиланням на належні докази не було доведено факту його відсутності на роботі без поважних причин, продовження роботи підприємства і виклику його на роботу.
Зазначав про те, що на момент винесення наказу про звільнення він виконував державний обов`язок по захисту суверенітету України, а саме у період з 17.08.2022 року по 15.09.2022 року він перебував у лавах Добровольчого формування територіальної громади «Штурм» (с.Лютіж Вишгородського району Київської області) і на нього поширювались гарантії соціального і правового захисту, передбачені ЗУ «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», а тому він не міг бути звільнений. 
Також, відповідачем було недотримано профспілкових гарантій при звільненні, так як він є головою Первинної профспілкової організації Вільної профспілки залізничників України КТРЕД. Відповідачем не було запитано згоду на його звільнення у встановленому порядку, а в наказі відсутнє посилання на відповідь на подання відповідача № 145 від 30.08.2022 року Вільної профспілки залізничників України, якою передбачено не надавати згоди на звільнення. При цьому відповідач не звертався з поданням до профспілкового комітету ППО ВПЗУ як підпорядкованого виборного органу.
За викладених обставин, просив визнати незаконним та скасувати наказ від 06.09.2022 року № 64-к про його звільнення, поновивши його на посаді водія тролейбуса КТРЕД «Київпастранс», а також стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 07.09.2022 року по день ухвалення судом рішення про поновлення на роботі.
Рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 08 червня 2023 року позов задоволено частково.
Дату звільнення ОСОБА_1 , зазначену в наказі Філії Комунального підприємства «Київпастранс», змінено з «01.05.2022 року» на «06.09.2022 року», а також змінено дату початку прогулу без поважних причин з «02.05.2022 року» на «11.05.2022 року».
В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Не погодившись із таким судовим рішенням, адвокат Подолянко Т.В. в інтересах ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просила рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначила, що у зв`язку із простоєм введеним на підприємстві, у позивача не виникало зобов`язань виходу на роботу, а тому відсутній факт порушення трудової дисципліни. Відмітила, що наказу щодо виведення з простою матеріали справи не містять.
Окрім того, вказувала, що ОСОБА_1 не вийшов на роботу, оскільки виконував функції водія на добровільних засадах, зокрема, з 02 травня 2022 року у військовій частині НОМЕР_1 , з 17 серпня 2022 року під час перебування в лавах добровольчого формування територіальної громади « ІНФОРМАЦІЯ_1 », а з 18 серпня 2022 року він взятий на військовий облік та проходить службу у військовій частині НОМЕР_2 .  
Зазначила, що суд помилково не прийняв до уваги той факт, що профспілковою організацією було відмовлено у наданні згоди на звільнення  ОСОБА_1 .
Вважала, що керівництво підприємства ставиться до ОСОБА_1 упереджено, оскільки він неодноразово, як активний член виборного органу профспілкової організації, відстоював трудові права працівників.
Ухвалами Київського апеляційного суду від 28 липня 2023 року відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні.
У відзиві на апеляційну скаргу Тараско Д.Є. в інтересах Комунального підприємства «Київпастранс» зазначила, що 11 травня 2022 року ОСОБА_1 за допомогою застосунку «Viber» подав заступнику директора філії довідку про те, що він призваний за мобілізацією для проходження військової служби з 02 травня 2022 року у військовій частині НОМЕР_1 , у зв`язку з чим було проведено оплату його середньомісячної заробітної плати.
15 червня 2022 року позивач звернувся із заявою, в якій просив вважати вищевказану довідку такою, що втратила чинність, у зв`язку із передислокацією військової частини та просив вважати його працівником за основним місцем роботи. 
На запит Куренівського ТРЕД, Кадровим центром сухопутних військ Збройних Сил України надано відповідь, що ОСОБА_1 військову службу у військовій частині НОМЕР_1 не проходив. 
У зв`язку із вказаними обставинами, ОСОБА_1 було запропоновано з`явитись на роботу для надання пояснень. 
10 серпня 2022 року позивач з`явився на роботу, однак від надання пояснень відмовився, що було зафіксовано відповідним актом. Цього ж дня, адміністрація підприємства звернулась до голови профспілкової організації з поданням про надання згоди на звільнення ОСОБА_1 за прогул з 05 травня до 10 серпня 2022 року. 
Вказувала, що відмова профспілкового органу на згоду звільнення ОСОБА_1 була необґрунтована, що не позбавляло роботодавця можливості звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.
В судовому засіданні адвокат Подолянко Т.В. в інтересах  ОСОБА_1 підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.
Горбач Г. В. в інтересах Комунального підприємства «Київпастранс» заперечила проти апеляційної скарги та просила рішення суду залишити без змін. 
Інші учасники справи в судове засідання не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, а тому колегія суддів відповідно до вимог ч. 2 ст. 372 ЦПК України вважала за можливе слухати справу за їх відсутності.
Згідно з ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Вислухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Як убачається із матеріалів справи та встановлено судом, з 04.02.2012 року  ОСОБА_1 був прийнятий на роботу водієм тролейбуса 2-го класу Куренівського ТРЕД.
ОСОБА_1 був головою Первинної профспілкової організації Вільної профспілки залізничників України КТРЕД.
Відповідно до наказу КТРЕД від 01.03.2022 року № 27 з 01.03.2022 року по 31.03.2022 року введено режим простою для водіїв тролейбуса звичайного режиму (які знаходяться в межах України) та не можуть бути задіяні в виробничому процесі у зв`язку із неможливістю виконання робіт по перевезенню пасажирів на маршрутах м.Києва, закріплених за КТРЕД.
Наказом КТРЕД від 01.04.2022 року введено режим простою для водіїв тролейбуса звичайного режиму (які знаходяться в межах України) та не можуть бути задіяні в виробничому процесі у зв`язку із неможливістю виконання робіт по перевезенню пасажирів на маршрутах м.Києва, закріплених за КТРЕД.
Відповідно до наказу КТРЕД № 64-к від 06.09.2022 року позивача звільнено з роботи 01.05.2022 року за прогули без поважних причин (з 02.05.2022 року по 09.08.2022 року), п.4 ст.40 КЗпП України.
Підставами вказаного наказу є:
-службова записка заступника директора з експлуатації транспорту від 09.08.2022 року, відповідно до якої водій тролейбуса ОСОБА_1 не з`являвся на роботу з 02.05.2022 року по 09.08.2022 року. Надана довідка № 90/22 від 11.05.2022 року про проходження військової служби у в/ч НОМЕР_1 не відповідає дійсності відповідно до листа № 765/5/134 від 22.07.2022 року Кадрового центру сухопутних військ ЗСУ. Інших документів, які виправдовуються відсутність на роботі ОСОБА_1 не надав;
-подання голові Вільної профспілки залізничників України про надання згоди на звільнення водія тролейбуса ОСОБА_1 з роботи за прогули без поважних причин від 10.08.2022 року № 634, мотивоване вказаними у службовій записці обставинами;
-протокол засідання комісії з проведення службового розслідування причин відсутності на роботі водія тролейбуса ОСОБА_1 від 05.09.2022 року;
-акт від 10.08.2022 року про відсутність на роботі водія тролейбуса ОСОБА_1;
-лист ОСОБА_1 про необхідність з`явитись у відділ експлуатації для надання пояснення своєї відсутності на роботі з 10.08.2022 року № 636/1.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з того, що з 11.05.2022 року по 09.08.2022 року позивач допустив прогули без поважних причин, у зв`язку із чим його було правомірно притягнуто до дисциплінарної відповідальності, порушень при його звільненні встановлено не було.
Перевіряючи вказані висновки суду першої інстанції в межах доводів та вимог  апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.
Згідно з вимогами ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках (ч. 1 ст. 13 ЦПК України).
Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
За правилами ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані у цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений змістом статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно зі ст.21 КЗпП України передбачено, що трудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Відповідно до статті 34 КЗпП України простій - це зупинення роботи, викликане відсутністю організаційних або технічних умов, необхідних для виконання роботи, невідворотною силою або іншими обставинами.
Відповідно до статті 113 КЗпП України час простою не з вини працівника оплачується з розрахунку не нижче від двох третин тарифної ставки встановленого працівникові розряду (окладу). Про початок простою, крім простою структурного підрозділу чи всього підприємства, працівник повинен попередити власника або уповноважений ним орган чи бригадира, майстра або посадових осіб. За час простою, коли виникла виробнича ситуація, небезпечна для життя чи здоров`я працівника або для людей, які його оточують, і навколишнього природного середовища не з його вини, за ним зберігається середній заробіток. Час простою з вини працівника не оплачується. На період освоєння нового виробництва (продукції) власник або уповноважений ним орган може провадити робітникам доплату до попереднього середнього заробітку на строк не більш як шість місяців.
Відповідно до положень статті 139 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.
Трудова дисципліна - це система правових норм, що регулюють внутрішній трудовий розпорядок, встановлюють трудові обов`язки працівників та роботодавця, визначають заохочення за успіхи в роботі й відповідальність за невиконання цих обов`язків.
Згідно з частиною першою статті 147 КЗпП України за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано такі заходи стягнення як догана або звільнення.
За приписами пункту 4 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.
Законодавством не визначено перелік обставин, за яких прогул вважається вчиненим з поважних причин, а тому, вирішуючи питання про поважність причин відсутності на роботі працівника, звільненого за пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати надані сторонами докази.
Обов`язок доведення вини працівника у порушенні трудової дисципліни на підприємстві покладено на роботодавця.
Відповідно до ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
У відповідності до положень ст.ст. 77, 79, 80 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.
Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Колегія суддів зазначає, що в матеріалах справи відсутні належні докази на підтвердження того факту, що Куренівським ТРЕД було припинено простій введений згідно наказу від 01.04.2022 року №33.
Варто відмітити, що вищезазначений наказ, у відмінності від наказу від 01.03.2022 року №27, не містить інформації щодо терміну дії простою та його закінчення, що в свою чергу передбачало видачу наказу (розпорядження) про припинення простою, в разі настання відповідних обставин.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 9 листопада 2021 року у справі № 235/5659/20 зазначено, що: «прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу). Отже, визначальним для вирішення питання законності звільнення з роботи за прогул є не тільки встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, а й встановлення поважності причин відсутності».
Саме з`ясування поважності відсутності позивача на роботі є визначальним фактом для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпПУкраїни.
Вичерпного переліку поважних причин відсутності на роботі у трудовому законодавстві України не визначено, тому в кожному окремому випадку оцінка поважності причин відсутності на роботі дається, виходячи з конкретних обставин. 
До поважних причин відсутності на робочому місці слід відносити такі обставини, як: стихійні лиха, хвороба працівника або членів його сім`ї, нерегулярна робота транспорту, участь працівника в порятунку людей або майна, відмова від незаконного переведення та невихід у зв`язку з цим на нову роботу. Не вважаються прогулом відсутність працівника не на підприємстві, а на робочому місці; відмова від незаконного переведення; відмова від роботи, протипоказаної за станом здоров`я, не обумовленої трудовим договором або в умовах, небезпечних для життя і здоров`я; невихід на роботу після закінчення строку попередження при розірвання трудового договору з ініціативи працівника (постанова КЦС ВС від 05.12.2018 р. у справі № 754/16137/15-ц).
У трудових правовідносинах як працівник, так і роботодавець мають діяти добросовісно, не допускаючи дій, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.
Колегія суддів вважає, що відсутність належного повідомлення про припинення раніше запровадженого простою є поважною причиною неявки працівника на роботу, враховуючи, що вказана обставина звільняє працівника від обов`язку бути присутнім на робочому місці.
Отже, відсутність ОСОБА_1 у визначний період на роботі не може бути підставою для звільнення за пунктом 4 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України у зв`язку із прогулом, оскільки за відсутності попередження про закінчення простою на підприємстві не можливо встановити факт наявності такого прогулу.
Апеляційний суд зауважує, що суд першої інстанції встановив, що скасування простою на підприємстві мало місце в лютому 2023 року, а до цього періоду виклик працівників КТРЕД здійснювався в телефонному режимі і жодними наказами не оформлювався. При цьому, суд помилково вважав належним виклик ОСОБА_1 на роботу в телефонному режимі.
Відповідач не спростовував того факту, що простій введений на підприємстві не був скасований ні на момент встановлення прогулу ОСОБА_1 , ні на момент його звільнення, а тому доводи щодо наявності вчиненого прогулу не заслуговують на увагу.
Варто відмітити, що виклик ОСОБА_1 на роботу диспетчером в телефонному режимі міг вказувати виключно на його рекомендаційний характер, оскільки достеменних відомостей про інформацію, яку свідок ОСОБА_2 повідомила ОСОБА_1 в телефонній розмові 17.06.2022 року матеріали справи не містять, будь-які розпорядження щодо необхідності виходу ОСОБА_1 на роботу в період запровадженого простою також відсутні.
За викладених обставин, колегія суддів доходить висновку про наявність підстав для визнання незаконним наказу про звільнення ОСОБА_1 та поновлення його на роботі з 07 вересня 2022 року. 
Поновлення ОСОБА_1 на роботі з 07 вересня 2022 року виключає наявність вимушеного прогулу та відповідно наявність середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення у відповідності з вимогами ч.1 ст.376 ЦПК України є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції невірно встановлені фактичні обставини у справі, висновки суду не відповідають наданим сторонами доказам, судом неправильно застосовано норми матеріального права, а тому рішення Деснянського районного суду м. Києва від 08 червня 2023 року у відповідності до положень ст. 376 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням у справі нового судового рішення про задоволення позову, а відтак апеляційна скарга адвоката Подолянко Т.В. в інтересах ОСОБА_1 підлягає задоволенню.
Згідно з ч.1 ст.141 ЦПК України  судовий збір, покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат (ч.13 ст.141 ЦПК України).
Враховуючи вимоги ст.141 ЦПК Українисудовий збір у розмірі 2481 грн підлягає стягненню із КП «Київпастранс» в дохід держави.
 
Керуючись ст.ст. 367,368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу адвоката Подолянко Тетяни Володимирівни в інтересах ОСОБА_1 задовольнити. 
Рішення Деснянського районного суду м. Києва від 08 червня 2023 року скасувати та ухвалити нове рішення про часткове задоволення позову. 
Визнати незаконним наказ № 64-к від 06.09.2022 року про звільнення  ОСОБА_1 .
Поновити ОСОБА_1 на посаді водія тролейбуса Куренівськоготролейбусного ремонтно-експлуатаційного депо Комунального підприємства «Київпастранс» з 07 вересня 2022 року. 
Стягнути з Комунального підприємства «Київпастранс» в дохід держави судовий збір в розмірі  2481 грн. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції з підстав, визначених ч. 2 ст. 389 ЦПК України.

Головуючий                                                                                                 Т. О. Невідома

Судді                                                                                                            В. А. Нежура 

М. В. Мережко