постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
03 червня 2025 року
м. Київ
справа № 461/2014/20
провадження № 51-2788км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в складі:
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,             
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
захисника                                          ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника         ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 11 січня 2023 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 28 листопада 2023 року у кримінальному провадженні № 12019140050005527 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дрогобича Львівської області, мешканця АДРЕСА_1,   
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі - КК).   
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини
За вироком Галицького районного суду м. Львова від 11 січня 2023 року ОСОБА_7   визнано винуватим та засуджено:
-         за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна;
-         за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
Стягнуто процесуальні витрати та вирішено долю речових доказів.
Районний суд установив, що ОСОБА_7 в період з 16 по 17 грудня 2019 року в невстановлений час у м. Львові незаконно придбав та зберігав з метою збуту, а також збув особливо небезпечні наркотичні засоби та психотропні речовини за попередньою змовою з невстановленими особами, з якими спілкувався за допомогою месенджеру «Telegram» через канал « ІНФОРМАЦІЯ_2 (покупки в боті)». Вказані особи організували постачання наркотичних засобів та психотропних речовин, а ОСОБА_7 їх отримував, фасував у формі «закладок» та збував шляхом закладання в різних місцях м. Львова, після чого фотографував місце знаходження наркотичних засобів та психотропних речовин і відправляв ці фотографії разом із координатами місця закладання невстановленим особам для повідомлення покупців, за що отримував грошову винагороду.
Так, ОСОБА_7 діючи за попередньою змовою з невстановленими особами у  період з 16 по 17 грудня 2019 року в невстановлений час у різних районах               м. Львова зробив 28 «закладок» і в такий спосіб незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 22,29 г.
Крім цього, ОСОБА_7 17 грудня 2019 року близько 19:55 на вул. Лижв`ярській у м. Львові,  навпроти буд. № 20 повторно придбав у невстановленої особи та зберігав при собі без мети збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 2,9360 г (що становить великий розмір), яка була у нього вилучена працівниками поліції цього ж дня.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 10 квітня 2023 року вирок суду першої інстанції залишено без змін, а апеляційну скаргу захисника без задоволення. 
Верховний Суд постановою від 17 серпня 2023 року задовольнив частково касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , ухвалу апеляційного суду від 10 квітня 2023 року скасував і призначив новий розгляд у цьому суді.
При повторному перегляді вироку Львівський апеляційний суд ухвалою                   від 28 листопада 2023 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишив без задоволення, а вказане судове рішення без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати вказані вирок та ухвалу через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень.
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що при ухваленні оскаржуваних судових рішень поза увагою судів обох інстанції залишились його доводи про порушення права на захистпід час затримання ОСОБА_7 , які відображені в протоколі огляду місця події від 17-18 грудня 2019 року. Вважає, що огляду місця події в порядку ст. 237 КПК як такого не було, натомість, як стверджує захисник, без роз`яснення процесуальних прав та визначення правового статусу слідчий СВ Галицького ВП ГУНПУ у Львівській області фактично допитував ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у нічний час впродовж кількох годин.
Вказує, що цей протокол є недопустимим доказом, адже, на його думку, він не відповідає критеріям зазначеним у статтях 104-107 КПК. Зокрема в ньому не відображено ходу, місця проведення слідчої дії, інформації про всіх учасників, які брали в ній участь, технічних засобів фіксації, їхніх характеристик, носіїв інформації, умов та порядку їх використання. Як наголошує захисник, у протоколі не вказано, що саме було виявлено, що вилучається і звідки, а також відсутні відомості про ознайомлення учасників слідчо-розшукової дії зі змістом протоколом та їхні підписи. Також зазначає про невідповідність вимогам кримінального процесуального закону фототаблиці долученої до цього протоколу.
На думку захисника, поліетиленовий пакет із невідомою порошкоподібною речовиною, яку добровільно видав ОСОБА_7 працівникам поліції, міг бути підмінений останніми, оскільки згідно з  висновком експерта від 04.02.2020 на експертизу була представлена і досліджувалася речовина жовтого кольору. На  підміну пакетів працівниками поліції звертали увагу суду при їх допиті в судовому засіданні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Посилаючись на доктрину «плодів отруєного дерева» стверджує про недопустимість усіх доказів похідних від протоколу огляду місця події. 
Також ставить під сумнів протокол огляду мобільного телефону ОСОБА_7          від 24.01.2020, адже, на його думку, огляд здійснював слідчий ОСОБА_9 , який не мав права цього робити. Окрім того вказує, що цей телефон у спецпакет працівниками поліції не запаковувався. 
Вважає, що всупереч вимогам ст. 214 КПК відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК не були внесені до ЄРДР негайно, а лише 28.02.2020, тоді як слідчі дії було проведено до внесення відомостей у ЄРДР в іншому кримінальному провадженні за № 12019140050005527 від 17 грудня 2019 року.
Окрім того вказує на порушення правил підслідності та підсудності в кримінальному провадженні, оскільки зі змісту протоколу огляду місця події вбачається, що останнім місцем збуту наркотичних засобів є паркова зона «Скнилівського парку» розташована у Франківському районі м. Львова, а тому органом досудового розслідування в цьому провадженні мав бути відповідний слідчий орган Франківського району, та ,відповідно, і суд.
На думку захисника, дії ОСОБА_7 неправильно кваліфіковані судом за ознакою попередньої змови із невстановленими особами і їх треба  кваліфікувати за ознакою повторності.
Звертає увагу на те, що всупереч положень ст. 208 КПК працівниками поліції не було негайно складено протоколів про затримання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,  не роз`яснено їхніх процесуальних прав, не проведено їх обшук.
Стверджує, що при перегляді вироку апеляційний суд не дав вичерпних відповідей на всі доводи його апеляційної скарги та ухвалив своє рішення без дотримання вимог статей 370 та 419 КПК.
 
Позиція учасників у суді касаційної інстанції
В судовому засіданні захисник підтримав вимоги касаційної скарги. 
Прокурор заперечив проти скарги і просив залишити судові рішення без зміни.   
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів  (далі - Суд) дійшла висновку про таке. 
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Перевіряючи судові рішення Верховний Суд виходить з обставин кримінального провадження встановлених судами першої та апеляційної інстанції, і не перевіряє ці судові рішення в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість вказані обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Як убачається зі змісту вироку, свій висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень суд першої інстанції обґрунтував: показаннями самого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_10 (понятого), ОСОБА_11 , ОСОБА_8 ; протоколами: огляду місця події від 17-18 грудня          2019 року з фототаблицями (відповідно до зазначених відомостей у якому ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції пакет із порошкоподібною речовиною та показав зроблені ним 28 місць «закладок» у різних районах            м. Львова), огляду мобільного телефону «iPhone 7» від 24.01.2020 (який був добровільно виданий ОСОБА_7 працівникам поліції 18.12.2019); висновком експерта від 04.02.2020 № 13/32 (щодо результатів дослідження 29 спецпакетів наданих на експертизу) та іншими доказами у своїй сукупності.
Як зазначалося вище, судові рішення у цьому кримінальному провадженні уже перевірялися судом касаційної інстанції.
Так, постановою Верховного Суду від 17 серпня 2023 року касаційну скаргу захисника було задоволено частково, скасовано ухвалу апеляційного суду  через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і призначено новий розгляд у цьому суді. У своєму рішенні Верховний Суд звертав увагу на необхідність ретельної перевірки судом апеляційної інстанції доводів захисника про невідповідність протоколу огляду місця події вимогам кримінального процесуального закону та відсутність у матеріалах провадження протоколу затримання ОСОБА_7 .
За правилами ст. 439 КПК вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Проте цих вимог закону суд апеляційної інстанції при новому розгляді справи не дотримався. 
Так, у своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просив апеляційний суд скасувати вирок через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону і закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю у його діях складу кримінального правопорушення. Також у поданому клопотанні просив апеляційний суд дослідити протокол огляду місця події від 17-18 грудня 2019 року.
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), що покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів у справі, з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
Згідно з положеннями ст. 419 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено правові підстави, з яких подану скаргу визнано необґрунтованою. 
Відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах доводів апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушенням.
З матеріалів провадження вбачається, що в судовому засіданні 28 листопада 2023 року апеляційний суд, заслухавши думки учасників процесу, зважаючи на положення ч. 3 ст. 404 КПК та вимоги апеляційної скарги, дійшов обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні клопотання захисника про повторне дослідження доказів у справі, оскільки ці докази були досліджені в суді першої інстанції (двічі), окрім того, зміст протоколу огляду місця події                          від 17-18 грудня 2019 року повністю містився (був викладений) у мотивах апеляційної скарги, а незгода сторони захисту з його оцінкою наданою судом не є підставою для його повторного дослідження (т. 3, а. к. п. 209-212).
За правилами статей 86, 87 КПКдоказ визнається допустимим, якщо його отримано в порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, у тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень, а також отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань і не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.
Відповідно до ч. 1 ст. 237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних. У ч. 5 цієї статті вказано, що при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Частиною 6 зазначеної норми  передбачено, що слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце огляду до його закінчення та вчинювати будь-які дії, що заважають проведенню огляду.
Відповідно до змісту з витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань № 12019140050005527, 17.12.2019 приблизно о 19:10 на вул. Лижв`ярській, 20 у м. Львові затримано громадянина ОСОБА_12 ) у якого виявлено наркотичну речовину (т. 1, а. к. п. 36), на місце події направлено слідчо-оперативну групу.
Згідно з вимогами ст. 209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд з уповноваженою службовою особою, отже ОСОБА_7 о 19:10 17.12.2019 фактично був затриманий працівниками правоохоронного органу.
Відповідно до приписів ч. 4 ст. 208 КПК уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього.
Зі змісту протоколу огляду місця події від 17-18 грудня 2019 року вбачається, що ОСОБА_7 виявили працівники поліції під час оперативного відпрацювання території  м. Львова на вул. Лижв`ярській, 20, в ході розмови останній пояснив, що має при собі амфетамін. Надалі на місце події прибула слідчо-оперативна група, було запрошено понятих ( ОСОБА_10 та ОСОБА_13 ) та о 19:55 розпочато фіксування огляду місця події на відеокамеру «Panasonic»,           ОСОБА_7 добровільно видав з рюкзака коробку (яку він отримав на Новій пошті) в якій було виявлено та вилучено зіп-пакет із порошкоподібною речовиною (запаковано в спецпакет № 7050155) (т. 1, а. к. п. 40-120).
З долученого до протоколу відеозапису вбачається, що після затримання ОСОБА_7 слідчим не було роз`яснено його прав, передбачених вимогами кримінального процесуального закону та Конституцією України, а фактично проведено допит та поставлено питання чи вчиняв він ще якісь неправомірні дії, на що ОСОБА_7 відповів, що на території міста (зокрема на вулицях Володимира Великого та Любінській, а також в паркових зонах м. Львова) він зробив кілька «закладок» і може їх добровільно показати працівникам поліції        (т. 1, а. к. п. 40-120).
Відповідно до пунктів 3 та 4 ч. 2 ст. 87 КПК, не роз`яснення прав затриманій особі є істотним порушенням фундаментальних прав і свобод особи під час кримінального провадження та має прямий вплив на допустимість доказів і на дотримання гарантій справедливого судового розгляду в цілому. Для вирішення питання, чи може порушення певних основоположних прав і свобод особи стати підставою для визнання доказів недопустимими, необхідно не тільки взяти до уваги сам факт порушення, але й установити, що отримання доказів є його результатом.
Як з відеозапису, так і з фототаблиць до вказаного протоколу огляду місця події  вбачається, що після добровільної видачі зіп-пакету з порошкоподібною речовиною слідчо-оперативна група з учасниками слідчої дії переміщалась від одного до іншого місця на яке вказував ОСОБА_7 , під час чого останній добровільно показував учасникам слідчої дії місця проведених ним закладок із забороненою речовиною і кожного разу з вказаного ним місця вилучався пакетик (обмотаний зеленою клейкою стрічкою), який надалі упаковувався слідчим у спецпакет, про що зазначалось у протоколі. Під час проведення цієї слідчої дії усього було виявлено та вилучено 29 пакетиків із забороненими речовинами, які було запаковано в спецпакети, номера яких зазначені в протоколі, з прив`язкою до конкретного місця вилучення кожного.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 86 КК недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень.
Таким чином, 28 пакетиків із забороненими речовинами, які було вилучено у місцях вказаних ОСОБА_7 , та якому слідчим не було роз`яснено його прав, у тому числі право не свідчити проти себе, були здобуті органом досудового розслідування з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому ці пакети та похідні від них докази є недопустимими доказами у кримінальному провадженні і не можуть братися до уваги при оцінці доказів у справі. Відтак, вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2                   ст. 307 КК не доведена належними та допустимими доказами у кримінальному провадженні.
Тому кримінальне провадження у цій частині треба закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК через невстановлення достатніх доказів для доведення його винуватості та вичерпання можливостей їх отримати.
Разом із тим, Суд не вбачає підстав для закриття кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК зважаючи на таке.
Як зазначалось вище, 17 грудня 2019 року близько 19:10 при зустрічі з працівниками поліції ОСОБА_7 пояснив, що отримав на Новій пошті посилку з амфетаміном для власного вживання, після чого його було затримано на                   вул. Лижв`ярській, 20 у м. Львові (т. 1, а. к. п. 36).
Відповідно до висновку експерта від 04.02.2020 № 13/32 у наданому на дослідження пакеті № 7050155 виявлено амфетамін масою 2,9360 г                            (т. 1, а.  к. п. 170-182).
Частина 2 ст. 309 КК (в редакції станом на 17.12.2019) передбачала кримінальну відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один зі злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Відповідно до обвинувального акта органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту у великих розмірах, вчинені повторно (т. 1, а. к. п. 2-9).
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів не притягувався, а тому кваліфікуюча ознака «повторність» підлягає виключенню з обвинувачення.
Оскільки суд першої інстанції ухвалюючи вирок, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а суд апеляційної інстанції ці порушення не усунув, оскаржувані судові рішення не можна визнати законними, обґрунтованими та вмотивованими і такими, що відповідають вимогам статей 370, 374 та 419 КПК.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 438 КПК неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування чи зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
Оскільки застосування вказаної норми покращує становище засудженого, колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу захисника задовольнити частково, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК закрити, а ухвалені судові рішення в цій частині скасувати. 
На підставі викладеного, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Задовольнити частково касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 .
Вирок Галицького районного суду м. Львова від 11 січня 2023 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 28 листопада 2023 року в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК скасувати і кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. 
Виключити з цих судових рішень посилання на ст. 70 КК та конфіскацію майна засудженого.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

 
___________________                           _____________________                     _________________ 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                     ОСОБА_3