Постанова
Іменем України
18 квітня 2025 року
м. Київ
Справа № 505/3188/18
Провадження № 61-2401св24
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду - головуючого судді Крата В. І., судді-доповідача Гудими Д. А., суддів Дундар І. О., Краснощокова Є. В., Пархоменка П. І. - розглянув у порядку письмового провадження справу,
учасниками якої є:
позивач - ОСОБА_1 (далі - позивач), інтереси якого представляє адвокат Цуркан Олексій Олегович (далі - адвокат позивача),
відповідач- Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго» (далі - відповідач), інтереси якого представляє адвокат Мотуренко Юрій Анатолійович (далі - адвокат відповідача), 
про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди
за касаційними скаргами позивача та відповідача на постанову Одеського апеляційного суду від 18 січня 2024 року, прийняту колегією суддів у складі Заїкіна А. П., Погорєлової С. О., Таварткіладзе О. М.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
(1) Вступ
1.           Позивач працював у відповідача на посаді інспектора з внутрішнього контролю. У зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці роботодавець звільнив позивача з роботи. Більш як за два місяці до цього повідомив про наступне вивільнення й ознайомив позивача із двома переліками вакантних посад станом на місяць такого повідомлення.Позивач вважав звільнення незаконним. Стверджував, зокрема, що відповідач не запропонував усі вакантні посади, які були з моменту попередження про вивільнення до дня звільнення. Тому серед іншого просив суд: визнати незаконним і скасувати наказ про звільнення; поновити на посаді інспектора з внутрішнього контролю; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, вихідну допомогу при звільненні та компенсацію моральної шкоди; допустити рішення до негайного виконання у частині поновлення на роботі та виплати заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
2.           Суд першої інстанції відмовив у задоволенні позову. Вказав, зокрема, на те, що відповідач попередив позивача про наступне вивільнення більш ніж за два місяці до цього і запропонував усі вакансії, на які позивач не погодився.
3.           Апеляційний суд скасував це рішення й ухвалив нове - про часткове задоволення позову: визнав незаконним і скасував наказ про звільнення; поновив позивача на посаді інспектора з внутрішнього контролю; стягнув із відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу, а також частину компенсації моральної шкоди, про яку просив позивач; у задоволенні інших вимог відмовив через необґрунтованість. Звернув увагу, зокрема, на те, що відповідач лише один раз у місяць попередження позивача про вивільнення надав останньому два переліки вакантних посад; тому звільнення з роботи є незаконним. Крім того, апеляційний суд урахував, що під час розгляду справи за позовом іншого працівника, який у відповідача теж працював інспектором з внутрішнього контролю, суди вже встановили, що незадовго до звільнення позивача відповідач мав 278 вакантних посад.
4.           Позивач і відповідач не погодилися з постановою апеляційного суду. Позивач оскаржив її у частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, бо апеляційний суд не звернув увагу на дві різні за змістом довідки відповідача про середньоденну заробітну плату позивача. А відповідач оскаржив постанову у частині задоволених вимог. Наголосив, що належно повідомив позивача про вакантні посади, на які той не погодився, а встановлена в іншій справі наявність у відповідача 278 вакантних посад не є преюдиційною обставиною.
5.           Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду мав відповісти на такі питання: (1) чи повинен роботодавець проінформувати працівника, якого звільняє з роботи у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, про відповідні вакансії аж до дня звільнення? (2) чи правильно апеляційний суд розрахував середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу? Вирішив, що відповідач не виконав вимоги закону, коли з часу попередження позивача про наступне вивільнення до дня припинення трудового договору запропонував переліки вакантних посад лише станом на місяць такого попередження, хоча незадовго до звільнення мав інші посади, які повинен був запропонувати. Апеляційний суд не з`ясував причини розбіжності середньоденного заробітку позивача у двох довідках відповідача, не навів мотиви прийняття лише однієї з них за наявності іншої.
(2) Зміст позовної заяви
6.           У вересні 2018 року позивач звернувся до суду з позовною заявою, у якій просив:
6.1.       Визнати незаконним і скасувати наказ Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (далі - ДП «НЕК «Укренерго»; правонаступником якого згідно з ухвалою Котовського міськрайонного суду Одеської області від 31 березня 2020 року є відповідач) від 31 серпня 2018 року № 664-к про звільнення позивача (далі - наказ про звільнення) з посади інспектора (із дипломом спеціаліста) з внутрішнього контролю (далі - інспектор) відділу внутрішнього контролю відокремленого підрозділу «Укренергосервіс» ДП «НЕК «Укренерго» (робоче місце: місто Одеса, вул. Коблевська, 11) (далі - відділ внутрішнього контролю) на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці.
6.2.       Поновити позивача на посаді інспектора з 1 вересня 2018 року та зобов`язати ДП «НЕК «Укренерго» перевести позивача на посаду інспектора.
6.3.       У випадку відсутності на момент поновлення посади інспектора зобов`язати ДП «НЕК «Укренерго» з 1 вересня 2018 року поновити та перевести позивача на посаду інспектора.
6.4.       У випадку відсутності на момент поновлення посади інспектора з 1 вересня 2018 року формально поновити позивача на посаді інспектора та перевести його на посаду інспектора.
6.5.       Стягнути з ДП «НЕК «Укренерго» на користь позивача: 
(1) середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 1 вересня 2018 року до дня ухвалення судового рішення; 
(2) 70 000,00 грн відшкодування моральної шкоди; 
(3) вихідну допомогу згідно зі статтею 44 КЗпП України у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку шляхом перерахування у безготівковій формі на поточний рахунок № НОМЕР_1 , закріплений за заробітною карткою позивача НОМЕР_2 у ПАТ «Державний ощадний банк України» (МФО 300465, код ЄДР 00032129);
6.6.       Допустити негайне виконання рішення у частині поновлення на роботі та виплати заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.
7.           Мотивував вимоги так:
7.1.       Із 19 лютого 2016 року позивач працював у відповідача на різних посадах.Згідно з наказом відповідача від 21 листопада 2017 року № 570-к позивача перевели на посаду інспектора. А згідно з наказом відповідача від 14 червня 2018 року № 212-к/оп «Про зміни в організації виробництва і праці ДП «НЕК «Укренерго» з організаційної структури відокремленого підрозділу «Укренергосервіс» вивели структурний підрозділ - відділ внутрішнього контролю, у якому працював позивач.
7.2.       14 червня 2018 року позивачу видали наказ відповідача № 213-к/оп «Про скорочення штату ДП «НЕК «Укренерго», за яким зі штатного розпису вивели, зокрема, посаду інспектора.
7.3.       Згідно з наказом від 14 червня 2018 року № 416-к «Про наступне вивільнення» відповідач вирішив підготувати попередження про це вивільнення у зв`язку зі змінами в організації праці і зміною організаційної структури.
7.4.       21 червня 2018 року попередив позивача про вивільнення (про зміну істотних умов праці) та повідомив, що у разі відмови від переведення на іншу роботу за відповідною професією чи спеціальністю або у зв`язку з її відсутністю позивача звільнять 21 серпня 2018 року з роботи на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України. На тексті цього попередження позивач вказав, що воно є незаконним і протиправним, порушує його трудові права. Подав заяву про звільнення за угодою сторін на підставі пункту 1 частини першої статті 36 КЗпП України та пункту 5.48 Колективного договору з проханням розглянути і погодити його звільнення з 4 липня 2018 року, а у разі незгоди - погодити звільнення за угодою сторін, надати йому особисто під підпис мотивовану відповідь. Відповідач ту заяву не розглянув.
7.5.       21 червня 2018 року відповідач надав позивачеві перелік вакантних посад. На останньому позивач зробив запис про відсутність пункту 13 та інформації щодо посадових окладів.
7.6.       31 серпня 2018 року відповідач видав наказ про звільнення позивача на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці. На цьому наказі позивач зазначив, що він є незаконним, протиправним і порушує його права, передбачені статтею 42 КЗпП України, на переважне залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці. Цей наказ є незаконним з таких підстав:
-                  його видав директор з управління персоналом Николенко С. Є. (далі - директор з управління персоналом), який не мав на це повноважень. Згідно з пунктом 8.8.9 Статуту відповідача рішення про прийняття на роботу та звільнення з роботи працівників приймає директор. Делегування цих повноважень іншим особам Статут не передбачає;
-                  відповідач мав можливість перевести позивача на іншу посаду, проте створив перешкоди у цьому: запропонував позивачеві неповний перелік вакантних посад, на які він як працівник міг претендувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду; перелік таких посад позивач отримав один раз - під час ознайомлення з попередженням про вивільнення (про зміну істотних умов праці) станом на 1 і 21червня 2018 року, а не під час усього періоду вивільнення; інші працівники відділу внутрішнього контролю отримали переліки вакантних посад ще два рази - 20 і 31 серпня 2018 року;
-                  профспілковий комітет не надав згоду на звільнення позивача.
7.7.       За незаконне звільнення відповідач повинен сплатити позивачеві середній заробіток за вимушений прогул з 1 вересня 2018 року до дня ухвалення рішення.
7.8.       Відповідно до статті 44 КЗпП України позивач має право на вихідну допомогу.
7.9.       Через звільнення позивач зазнав глибоких душевних страждань і був вимушений докласти додаткових зусиль для організації життя. Вважав, що 70 000,00 грн є справедливою і розумною компенсацією моральної шкоди. 
(3) Зміст рішення суду першої інстанції
8.           17 травня 2023 року Котовський міськрайонний суд Одеської області ухвалив рішення, згідно з яким відмовив у задоволенні позову.Мотивував так:
8.1.       Звільняючи позивача з роботи, відповідач дотримав вимоги трудового законодавства:
-                  у відповідача відбулися зміни в організації виробництва і праці на підставі наказів від 14 червня 2018 року № 212-к/оп, № 213-к/оп і № 416-к, а також штатного розпису ДП «НЕК «Укренерго», що введений у дію з 1 вересня 2018 року. Згідно з новим штатним розписом немає ні відділу внутрішнього контролю, ні посади інспектора. Фактично відбулося скорочення працівників;
-                  позивача попередили про наступне вивільнення більш ніж за два місяці до звільнення. 21 червня 2018 року позивачу запропонували вакансії, які він міг зайняти. 22 серпня 2018 року відповідач повторно надіслав позивачу засобами поштового зв`язку на дві його адреси перелік вакантних посад на підприємстві станом на 20 серпня 2018 року. Але згоди на будь-яку вакансію з того переліку він не надав. Тобто від запропонованої роботи він відмовився. Крім того, відповідно до заяви позивача від 19 червня 2018 року він просив звільнити його з роботи з 4 липня 2018 року на підставі пункту 1 статті 36 КЗпП України, що також підтверджує відмову позивача від продовження трудових відносин із відповідачем;
-                  наказ про звільнення позивача підписала повноважна посадова особа - директор з управління персоналом. Інспектор призначається на посаду, переміщується та звільняється наказом ДП «НЕК «Укренерго» (пункт 1.4 посадової інструкції інспектора). Директор з управління персоналом ДП «НЕК «Укренерго» є функціональним керівником працівників цього підприємства в частині виконання функцій з управління персоналом, зокрема: з кадрового обліку, підбору, найму, переведення та звільнення персоналу (пункт 1.4 посадової інструкції директора з управління персоналом). Директор підприємства у встановленому порядку та з урахуванням вимог Статуту і Галузевої угоди приймає рішення про прийняття на роботу та звільнення з роботи працівників підприємства, забезпечення ведення обліку кадрів, встановлення системи заохочень і накладення стягнень на працівників підприємства, розподіл обов`язків та напрямків діяльності підприємства, які закріплюються за відповідними працівниками підприємства (підпункт 8.8.9 пункту 8.8 Статуту). Тобто Статут передбачає право директора підприємства розподіляти надані йому повноваження. На підставі довіреності від 13 червня 2018 року № 85 директор підприємства уповноважив директора з управління персоналом звільняти працівників відповідно до функціональних обов`язків;
-                  позивач був членом профспілки підприємства. Відповідач звернувся до профспілки з поданням від 24 липня 2018 року № 21 про звільнення працівників, які вивільнюються, зокрема позивача. 26 липня 2018 року голова профспілки отримав те подання. 15 і 16 серпня 2018 року профспілка повідомила відповідача про необхідність надання додаткової інформації для своєчасного прийняття рішення стосовно подання від 24 липня 2018 року. 30 серпня 2018 року відповідач знову звернувся до профспілки з проханням надати обґрунтовану відповідь щодо можливості розірвання трудового договору з працівниками відділу внутрішнього контролю, які вивільнюються на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України. Оскільки відбулася ліквідація структурного підрозділу в організаційній структурі відповідача, то останній не мав обов`язку проводити попередні консультації з профспілкою у порядку статті 49-4 КЗпП України;
-                  відповідач не повинен був перевіряти, чи має позивач переважне право на залишення на роботі. Вимоги статті 42 КЗпП України роботодавець має враховувати лише у разі скорочення однорідних професій чи посад, коли виникає питання щодо залишення працівника на тій самій посаді, обираючи з-поміж інших подібних за допомогою встановлених законом критеріїв (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 19 травня 2022 року у справі № 205/6352/18). У відповідача відбулася зміна організаційної структури, з якої виключили відділ внутрішнього контролю і посаду позивача. Тому підстав для застосування приписів статті 42 КЗпП України немає.
8.2.       Оскільки суд відмовив у поновленні позивача та не встановив порушення його прав, відсутні підстави для задоволення інших позовних вимог.
(4) Зміст постанови апеляційного суду
9.           18 січня 2024 року Одеський апеляційний суд прийняв постанову, згідно з якою скасував рішення суду першої інстанції й ухвалив нове - про часткове задоволення позову:
        визнав незаконним і скасував наказ про звільнення позивача;
        поновив позивача на посаді інспектора (із дипломом спеціаліста) з внутрішнього контролю відділу внутрішнього контролю відокремленого підрозділу «Укренергосервіс» відповідача;
        стягнув із відповідача на користь позивача 1 279 769,40 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період із 1 вересня 2018 року до 18 січня 2024 року включно з утриманням із цієї суми установлених законодавством податків і зборів;
        стягнув із відповідача на користь позивача 2 000,00 грн відшкодування моральної шкоди;
у задоволенні інших вимог відмовив. Мотивував постанову так:
9.1.       Суд першої інстанції правильно зазначив, що у відповідача відбулися зміни в організації виробництва і праці - скорочення працівників, зокрема посади позивача; відповідач дотримав двомісячний строк звільнення після вручення позивачу попередження про наступне вивільнення; наказ про звільнення підписала повноважна особа.
9.2.       Відповідач у визначеному порядку звертався до голови профспілки з поданням про згоду на вивільнення позивача на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці. Оскільки профспілка не повідомила про прийняте рішення у строк, визначений у статті 43 КЗпП України, відповідач обґрунтовано вважав, що вона надала згоду на розірвання трудового договору (частина п`ята статті 43 КЗпП України). 
9.3.       Відповідач не виконав вимоги частини другої статті 40 і частини третьої статті 49-2 КЗпП України, коли не запропонував позивачу всі вакантні посади протягом усього часу з моменту попередження про вивільнення:
        21 червня 2018 року позивачу надали попередження про наступне вивільнення разом із переліком вакантних посад станом на 1 червня 2018 року (26 посад). Потім його ознайомили ще з 19 посадами станом на 21 червня 2018 року;
        за матеріалами справи на станом на 20 серпня 2018 року відповідач мав 278 вакантних посад, які запропонував іншим працівникам відділу внутрішнього контролю для переведення. Ці обставини відповідно до частини п`ятої статті 82 ЦПК України є преюдиційними. Їх суди встановили у справі № 756/12673/18 за позовом ОСОБА_2 , який займав таку ж посаду, як і позивач, до відповідача про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди;
        необґрунтованими є доводи відповідача про те, що 22 серпня 2018 року він надсилав позивачу перелік вакантних посад станом на 20 серпня 2018 року та копію попередження про вивільнення за адресами: (1) квартира АДРЕСА_1 та (2) будинок АДРЕСА_2 . Лист, який надсилали на першу адресу, повернувся до поштового відділення з відміткою «за закінченням терміну зберігання», а той, який надсилали на другу - з відміткою «інші причини невручення»;
        з 14 червня до 31 серпня 2018 року позивач постійно перебував на робочому місці, що підтвердив представник відповідача у судовому засіданні. Тобто відповідач мав можливість особисто повідомляти позивача про вакантні посади з часу повідомлення про наступне вивільнення до дня звільнення.
9.4.       Оскільки звільнення було незаконним, згідно з частинами першою та другою статті 235 КЗпП України з відповідача на користь позивача слід стягнути 1 279 769,40 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу (1 365 робочих днів х 937,56 грн (середньоденний заробіток позивача)). Такий розмір середньоденної заробітної плати позивача підтверджений довідкою відповідача від 27 листопада 2018 року № 11-4/363 (т. 1, а. с. 147). Позивач не спростував належними доказами такий розмір. На користь позивача слід також стягнути 2 000,00 грн відшкодування моральної шкоди. Інші позовні вимоги є необґрунтованими.
(5) Провадження у суді касаційної інстанції
10.        13 лютого 2024 року адвокат позивача подав до Верховного Суду касаційну скаргу. Просив змінити постанову апеляційного суду в частині суми стягнутого середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнути з відповідача 1 573 271,70 грн такого заробітку.
10.1.    11 березня 2024 року Верховний Суд у складі судді Другої судової палати Касаційного цивільного суду постановив ухвалу, згідно з якою залишив касаційну скаргу позивача без руху та встановив для усунення недоліків останньої десятиденний строк із дня вручення тієї ухвали.
10.2.    19 березня 2024 року адвокат позивача подав до Верховного Суду заяву про виправлення недоліків.
10.3.    30 квітня 2024 рокуВерховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду постановив ухвалу про відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою позивача та витребування справи із суду першої інстанції.
11.        28 лютого 2024 року адвокат відповідача надіслав поштою до Верховного Суду касаційну скаргу (вх. № 7993/0/220-24 від 7 березня 2024 року). Просив скасувати постанову апеляційного суду в частині скасування рішення суду першої інстанції та залишити в силі це рішення.
11.1.    20 травня 2024 року Верховний Суд у складі судді Другої судової палати Касаційного цивільного суду постановив ухвалу, згідно з якою залишив касаційну скаргу відповідача без руху та встановив для усунення недоліків останньої десятиденний строк із дня вручення копії тієї ухвали.
11.2.    14 червня 2024 року адвокат відповідача подав до Верховного Суду заяву про виправлення недоліків (вх. № 2779/0/216-24 від 14 червня 2024 року).  
11.3.    17 червня 2024 року Верховний Суд у складі судді Другої судової палати Касаційного цивільного суду постановив ухвалу, згідно з якою продовжив відповідачу на п`ять днів із дня вручення тієї ухвали йому чи адвокатові строк на усунення недоліків касаційної скарги.
11.4.    9 липня 2024 року адвокат відповідача сформував у системі «Електронний суд» заяву про усунення недоліків касаційної скарги (вх. № 23027/0/220-24).
11.5.    26 серпня 2024 року Верховний Суд у складі судді Другої судової палати Касаційного цивільного суду постановив ухвалу, згідно з якою продовжив відповідачу на п`ять днів із дня вручення тієї ухвали йому чи адвокатові строк на усунення недоліків касаційної скарги.
11.6.    4 вересня 2024 року адвокат відповідача сформував у системі «Електронний суд» заяву про усунення недоліків касаційної скарги (вх. № 28746/0/220-24 від 4 вересня 2024 року).
11.7.    17 січня 2025 рокуВерховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду постановив ухвалу про відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою відповідача.
12.        24 березня 2025 року Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду постановив ухвалу, згідно з якою призначив справу до судового розгляду в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи у складі колегії з п`яти суддів.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
(1) Доводи осіб, які подали касаційні скарги
13.        Позивач мотивував касаційну скаргу так:
13.1.    Суд апеляційної інстанції прийняв постанову щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з порушенням приписів статті 235 КЗпП України та без урахування висновків щодо застосування відповідних норм у подібних правовідносинах, викладених у постановах:
(1)              Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 26 серпня 2020 року у справі № 501/2316/15-ц (провадження № 61-37956св18), про те, що за статтею 235 КЗпП України виплата середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснюється у випадках: звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу (частина перша); у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству (частина третя); у разі затримки з видачею трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу (частина четверта).
Вимушений прогул є періодом часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або початок затримки із видачею трудової книжки при звільненні), до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі чи визнання судом того, що неправильне формулювання причини звільнення у трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника. 
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100). Пункт 2 Порядку № 100 передбачає, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 Порядку № 100;
(2)              Великої Палати Верховного Суду від 8 грудня 2021 року у справі № 9901/407/19 (провадження № 11-43заі21), про те, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як заборгованість із заробітної плати та/або середній заробіток за час вимушеного прогулу, обчислюються без віднімання сум податків і зборів; податки і збори з присудженої за рішенням суду суми заробітної плати та середнього заробітку за час вимушеного прогулу нараховує роботодавець під час виконання відповідного судового рішення та, відповідно, відраховує з цієї суми, виплачуючи її працівнику; внаслідок цього виплачена працівнику на підставі судового рішення сума зменшується на суму податків і зборів; відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, поновленого на роботі, оскільки за цей період у разі перебування на посаді працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховували б податки і збори.
Відповідно до підпункту 168.1.1 пункту 168.1 статті 168 Податкового кодексу України податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок, використовуючи ставку податку, визначену в статті 167 цього Кодексу (за загальним правилом - 18 відсотків). Таким чином, якщо юридична особа відшкодовує (виплачує) на користь фізичної особи середній заробіток за час вимушеного прогулу, то, виступаючи щодо фізичної особи податковим агентом, юридична особа зобов`язана (у випадках, передбачених Податковим кодексом України) утримати і перерахувати податок із суми такого доходу (аналогічний висновок сформулював Верховний Суд у постановах від 18 липня 2018 року у справі № 359/10023/16-ц і від 7 жовтня 2020 року у справі № 523/14396/19).
13.2.    Відповідач мав виплатити позивачеві 1 573 271,70 грн середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, виходячи з 1 152,58 грн середньоденного заробітку. Апеляційний суд не врахував правила обчислення середнього заробітку, визначені Порядком № 100, не звернув увагу у матеріалах справи на довідку ДП «НЕК «Укренерго» від 2 травня 2019 року вих. № 11-4/196 про заробітну плату позивача. Тому неправильно вирішив спір у частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який слід стягнути на користь позивача.
14.        Відповідач мотивував касаційну скаргу так:
14.1.    Суд апеляційної інстанції у постанові взяв до уваги обставини, встановлені судами у справі № 756/12673/18, зокрема, що станом на 20 серпня 2018 року було 278 вакантних посад, які відповідач запропонував іншим працівникам відділу позивача для переведення. Однак справа № 756/12673/18 не є тотожною справі № 505/3188/18, бо рішення у ній ухвалене щодо іншої особи ( ОСОБА_2 ) та за інших обставин. Тому зазначені дії апеляційного суду в оскарженій постанові суперечать припису частини п`ятої статті 82 ЦПК України.
Преюдиціальними є виключно ті обставини, які безпосередньо досліджував і встановлював суд у мотивувальній частині його рішення. Згадані, але такі, які не оцінював суд, обставини, не можна розглядати як встановлені. Тому вони не набувають властивості преюдиціальності. Тобто преюдиціальні факти слід відрізняти від оцінки іншим судом певних обставин (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 5 червня 2020 року у справі № 338/180/17, від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц і Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 11 вересня 2019 року у справі № 755/7423/17, від 18 травня 2020 року у справі № 522/13192/15-ц).
14.2.    Апеляційний суд застосував приписи частин першої - третьої статті 89 ЦПК України щодо оцінки доказів без урахування висновків, викладених у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 17 червня 2020 року у справі № 175/1125/17 і від 30 січня 2020 року у справі № 545/744/19, а саме не оцінив особисту розписку позивача про ознайомлення з переліком вакантних посад, заяву про звільнення із займаної посади за згодою сторін, посадові інструкції до вакантних посад, які були на підприємстві з червня до серпня 2018 року включно, не мотивував причини їхнього відхилення.
14.3.    Суд апеляційної інстанції помилково вважав, що у відповідача були вакантні посади, які міг зайняти позивач. Кваліфікацію останнього для зайняття цих посад суд не оцінив, не звернув увагу на те, чи міг позивач зайняти яку-небудь вакантну посаду на підприємстві з червня до серпня 2018 року включно. Лише те, що роботодавець не запропонував позивачеві вакантну посаду за умови, що позивач не зміг би її зайняти відповідно до кваліфікаційних вимог тієї посади, не може означати, що роботодавець порушив вимоги частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України під час звільнення позивача. Суди мають встановити, що посаду, яку не запропонували працівнику, він міг реально зайняти, бо у протилежному випадку скасування наказу про звільнення лише з цієї підстави буде необґрунтованим, свідчитиме про формалізм у тлумаченні частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного від 9 червня 2021 року у справі № 444/372/20). 
14.4.    Правильними є висновки апеляційного суду щодо наявності змін в організації виробництва та праці, зокрема скорочення штату працівників ДП «НЕК «Укренерго», у тому числі посади позивача, щодо отримання згоди первинної профспілкової організації на вивільнення позивача відповідно до частини п`ятої статті 43 КЗпП України, а також щодо підписання оскарженого наказу повноважною особою.
(2) Позиції інших учасників справи
15.        3 червня 2024 року адвокат відповідача подав відзив на касаційну скаргу позивача (вх. № 19020/0/220-24 від 4 червня 2024 року). Мотивував так:
15.1.    Суди обох інстанцій не вирішували питання про приєднання довідки про заробітну плату ДП «НЕК «Укренерго» від 2 травня 2019 року № 11-4/196 до матеріалів справи, про причини розбіжностей в розмірах середньоденного заробітку за один і той самий період часу.
15.2.    Належним доказом є приєднана довідка про розмір заробітної плати від 27 листопада 2018 року, згідно з якою середньоденний заробіток позивача складає 937,56 грн. Позивач не спростував цей розмір. 
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
(1) Межі розгляду справи у суді касаційної інстанції
16.        Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду 30 квітня 2024 року відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою позивача на підставі пункту 1 частини другої статті 389 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України), а 17 січня 2025 року - за касаційною скаргою відповідача на підставі пунктів 1 і 4 частини другої статті 389 ЦПК України.
17.        Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
18.        З огляду на вказаний припис Верховний Суд за загальним правилом переглядає оскаржені судові рішення у межах тих доводів і вимог касаційних скарг, які стали підставами для відкриття касаційного провадження.
19.        Позивач просив змінити постанову апеляційного суду у частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнувши з відповідача 1 573 271,70 грн. Відповідач оскаржив постанову апеляційного суду у частині задоволених позовних вимог про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди. 
20.        З урахуванням вимог касаційних скарг позивача та відповідача Верховний Суд переглядає постанову апеляційного суду у частині вимог про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення позивача на роботі, стягнення 1 279 769,40 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу та 2 000,00 грн відшкодування моральної шкоди. У частині незадоволених вимог суд касаційної інстанції постанову апеляційного суду не переглядає.
(2) Оцінка аргументів учасників справи та висновків судів першої й апеляційної інстанцій
(2.1) Чи повинен роботодавець проінформувати працівника, якого звільняє з роботи у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, про відповідні вакансії аж до дня звільнення?
21.        Позивач зазначав, що відповідач його звільнив з роботи незаконно, не дотримав порядку вивільнення. Зокрема, про наступне вивільнення сповістив позивача 21 червня 2018 року, тоді ж надав два неповні переліки вакантних посад станом на 1 і 20 червня 2018 року, а 31 серпня 2018 року звільнив, не запропонувавши інших вакансій, які позивач міг зайняти. Тому просив визнати незаконним і скасувати наказ про звільнення та поновити на посаді інспектора. Суд першої інстанції відмовив у задоволенні позову. Виснував, що, звільняючи позивача, відповідач виконав вимоги, передбачені статтею 49-2 КЗпП України; під час ознайомлення з повідомленням про наступне вивільнення позивач отримав перелік вакантних посад, але не дав згоду на зайняття будь-якої з них, а після цього подав заяву про звільнення з роботи угодою сторін відповідно до пункту 1 частини першої статті 36 КЗпП України; відповідач надіслав на дві адреси позивача листи із переліком вакантних посад станом на 20 серпня 2018 року, але не отримав згоду позивача на зайняття будь-якої із них. Апеляційний суд виснував про протилежне. Вказав, що з дня попередження 21 червня 2018 року про вивільнення до дня розірвання трудового договору відповідач надав позивачеві лише два переліки вакантних посад задовго до самого звільнення; листи з переліком вакантних посад станом на 20 серпня 2018 року позивач не отримав.
22.        Відповідач не погодився з висновком апеляційного суду про незаконність звільнення позивача та поновлення його на роботі. Зазначив, що діяв згідно з вимогами трудового законодавства, а суд належно не оцінив докази того, що відповідач доклав усіх зусиль для повідомлення позивача згідно зі статтею 49-2 КЗпП України про вакансії, які той міг зайняти, а позивач не надав згоду на запропоновані посади.
23.        Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду з огляду на обставини справи вважає ці аргументи відповідача необґрунтованими. Апеляційний суд, оцінивши зібрані докази, виснував, що відповідач неналежно виконав вимоги статті статтею 49-2 КЗпП України, тому звільнення позивача є незаконним.
24.        Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (частина шоста статті 43 Конституції України).
25.        Трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників (пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України).
26.        Звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу (частина друга статті 40 КЗпП України).
27.        Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи (частини перша - третя статті 49-2 КЗпП України).
28.        Зміна в організації праці зумовлює для роботодавця позитивний обов`язок зберегти трудові правовідносини з працівниками. Належним виконанням цього обов`язку є здійснення визначених КЗпП України дій, які дозволять працівникові продовжити виконання попередніх функціональних обов`язків, а за неможливості - інших, які відповідають його кваліфікації. 
Звільнення з роботи є крайнім заходом у зв`язку з об`єктивною неможливістю збереження трудових правовідносин або через небажання працівника продовжувати працювати на запропонованих умовах (найкращих із тих, які роботодавець об`єктивно мав змогу запропонувати з урахуванням приписів трудового законодавства, дотриманням прав інших працівників, зокрема щодо переважного права на залишення на роботі).
Метою персонального попередження про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці з одночасною пропозицією іншої роботи у розумінні статті 49-2 КЗпП України є надання працівникові можливості завчасно визначитися з майбутнім працевлаштуванням або підшукати собі іншу роботу. Дотримання двомісячного строку до моменту вивільнення працівника є обов`язковим для звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України, що зумовлює розірвання трудового договору за ініціативою роботодавця. Отже, цей строк є обов`язковим для роботодавця. А працівник не обмежений у праві припинити трудові правовідносини з власної ініціативи чи за угодою сторін (статті 36, 38 КЗпП України) (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 28 серпня 2024 року у справі № 641/1334/23 (пункти 82-84, 86-87)).
29.        Роботодавець є таким, який належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому у себе іншу роботу (вакантні посади) за відповідною професією або спеціальністю (роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо), наявну на підприємстві впродовж строку від попередження про вивільнення до дня звільнення включно (див. постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 18 жовтня 2023 року у справі № 210/6543/21, від 20 лютого 2023 року у справі № 199/4766/21, від 6 травня 2020 року у справі № 487/2191/17, Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 10 січня 2024 року у справі № 333/4779/20, від 10 листопада 2022 року у справі № 525/983/21, від 24 червня 2020 року у справі № 742/1209/18, Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 30 січня 2020 року у справі № 466/7604/17). Якщо працівник погодився на таку роботу, роботодавець повинен його перевести на відповідну посаду без додаткових конкурсних процедур. Законодавство не передбачає можливість поновлення на посаді, відмінній від тієї, з якої працівника незаконно звільнили (див. постанову Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 21 лютого 2024 року у справі №  638/14165/21).
30.        У разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір (частина перша статті 235 КЗпП України).
31.        Відшкодування роботодавцем моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав, у тому числі внаслідок дискримінації, мобінгу (цькування), факт якого підтверджено судовим рішенням, що набрало законної сили, призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя (частина перша статті 237-1 КЗпП України).
32.        Згідно зі статтею 237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке зумовило моральні страждання, втрату нормальних життєвих зв`язків чи вимагає додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок із відшкодування моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності (див. постанову Верховного Суду України від 14 грудня 2016 року у справі № 428/7002/14-ц).
33.        Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (частини перша та шоста статті 81 ЦПК України). 
34.        Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладає тягар доказування на сторони. Проте цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона (див. постанову Великої Палати Верховного Суду від 18 березня 2020 року у справі № 129/1033/13-ц (пункт 81)).
35.        Суди першої й апеляційної інстанцій встановили такі обставини:
35.1.    Позивач працював у ДП «НЕК «Укренерго» з 19 лютого 2016 року на посаді головного фахівця сектору з питань запобігання та виявлення корупції (т. 1, а. с. 131). На підставі наказу ДП «НЕК «Укренерго» від 21 листопада 2017 року № 570-к позивача перевели на посаду інспектора (т. 1, а. с. 132).
35.2.    Згідно з наказом ДП «НЕК «Укренерго» від 14 червня 2018 року № 212-к/оп «Про зміни в організації виробництва і праці ДП «НЕК «Укренерго» з метою підсилення контролю за здійсненням економічної та господарської діяльності, оптимізації бізнес процесів, скорочення витрат впроваджені зміни в організації виробництва і праці підприємства, а саме з організаційної структури відокремленого підрозділу «Укренергосервіс» вивели структурний підрозділ - відділ внутрішнього контролю (т. 1, а. с. 24).
35.3.    За наказом ДП «НЕК «Укренерго» від 14 червня 2018 року № 213-к/оп «Про скорочення штату ДП «НЕК «Укренерго» у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці підприємства відповідно до наказу від № 212-к/оп вивели зі штатного розпису «керівників, професіоналів, фахівців, технічних службовців, робітників та непромисловий персонал апарату управління ДП «НЕК "Укренерго"», зокрема вивели посаду інспектора, яку займав позивач (т. 1, а. с. 25, 55, 128).
35.4.    Згідно з наказом ДП «НЕК «Укренерго» від 14 червня 2018 року № 416-к «Про наступне вивільнення» вирішили: підготувати попередження про таке вивільнення у зв`язку зі змінами в організації праці і зміною організаційної структури й ознайомити під підпис, зокрема позивача; подати до профспілкового комітету ДП «НЕК «Укренерго» подання про надання згоди на розірвання трудових договорів за пунктом 1 статті 40 КЗпП України з працівниками, посади яких скорочують, у випадку їхньої відмови від переведення на іншу роботу на підприємстві (т. 1, а. с. 26 - 27, 56 - 57, 125 - 130).
35.5.    21 червня 2018 року позивача ознайомили з попередженням про вивільнення (про зміну істотних умов праці), а також із двом переліками вакантних посад: станом на 1 червня 2018 року на 26 посад і станом на 21 червня 2018 року на 19 посад (т. 1, а. с. 29 - 30). У цьому попередженні вказали, що у разі відмови від переведення на іншу роботу за відповідною професією чи спеціальністю, або у зв`язку з її відсутністю позивача звільнять з роботи за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України після 21 серпня 2018 року, після чого він зможе звернутися до служби зайнятості або працевлаштуватись самостійно (т. 1, а. с. 28, 134).
Позивач підписав те попередження і додатково у ньому зазначив, що воно є незаконним, протиправним і порушує його права; тому просив розглянути та погодити заяву на звільнення від 19 червня 2018 року і звільнити його «4 липня 2018 року за пунктом 5.48 Колективного договору». Під час ознайомлення з переліками вакантних посад станом на 1 і 21 червня 2018 року позивач зауважив низку недоліків, а саме те, що перелік є неповним (пункт № 13 відсутній) і немає інформації про посадові оклади (т. 1, а. с. 28 - 30).
35.6.    22 серпня 2018 року відповідач на дві адреси надіслав позивачеві перелік вакантних посад станом на 20 серпня 2018 року та копію попередження про вивільнення (трек-номери 0103264364705 і 0103264364691). Однак ці листи позивач не отримав: перший повернувся із відміткою «за закінченням терміну зберігання», а другий - із відміткою «за цієї адресою адресат не проживає» (т. 1, а. с. 144 - 146).
35.7.    Відповідач на судовому засіданні визнав, що позивач з 14 червня до 31 серпня 2018 року постійно перебував на робочому місці.
35.8.    Згідно з наказом від 31 серпня 2018 року № 664-к «Про звільнення» відповідач звільнив позивача з посади інспектора з 31 серпня 2018 року у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України. Тоді ж з цим наказом позивача ознайомили, і він написав, що вважає наказ незаконним, таким, що порушує права, передбачені статтею 42 КЗпП України (т. 1, а. с. 33, 133). 
36.        Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду з огляду на встановлені судами обставини вважає обґрунтованим висновок апеляційного суду про те, що звільнення позивача було незаконним:
36.1.    У день попередження про вивільнення - 21 червня 2018 року - відповідач надав позивачу два переліки вакантних посад: станом на 1 і на 21 червня 2018 року. Надалі - 22 серпня 2018 року - поштою на дві адреси надіслав перелік вакантних посад станом на 20 серпня 2018 року позивачеві, який до дня звільнення постійно перебував на робочому місці та міг отримати цей перелік під розписку. Ті листи позивач не отримав. Отже, з 21 червня до 31 серпня 2018 року відповідач лише один раз - 21 червня 2018 року - довів до відома позивача перелік відповідних вакансій, хоча навіть станом на 20 серпня 2018 року мав інші вакантні посади, що визнав фактом надсилання 22 серпня 2018 року листів. Тобто роботодавець не виконав вимоги частини третьої статті 49-2 КЗпП України, бо не запропонував позивачу всі вакансії за відповідною професією (спеціальністю) з урахуванням освіти, кваліфікації, досвіду позивача від дати повідомлення про наступне вивільнення до дня звільнення включно.
36.2.    Необґрунтованими є доводи касаційної скарги про те, що апеляційний суд належно не оцінив особисту розписку позивача про ознайомлення з переліком вакантних посад, посадові інструкції до вакантних посад, які були на підприємстві з червня до серпня 2018 року, та не врахував, що у відповідача не було посад, які міг зайняти позивач. Апеляційний суд оцінив розписку позивача від 21 червня 2021 року на переліках про вакантні посади станом на 1 і 20 червня 2018 року. Твердження відповідача про відсутність вакантних посад для позивача спростовує встановлений апеляційним судом факт того, що сам відповідач 22 серпня 2018 року поштою відправив позивачу оновлений перелік вакантних посад станом на 20 серпня 2018 року. З огляду на вказане колегія суддів не аналізує інші аргументи відповідача щодо помилковості висновку апеляційного суду про незаконність звільнення позивача. Відсутні дані, що до 31 серпня 2018 року включно відповідач ознайомлював позивача з переліками відповідних вакантних посад, від яких останній відмовився. 
36.3.    Те, що 19 червня 2018 року позивач подав заяву про звільнення його з 4 липня 2018 року на підставі пункту 1 частини першої статті 36 КЗпП України (за угодою сторін), яку відповідач не розглянув, не впливає на вирішення спору про законність звільнення позивача 31 серпня 2018 року на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
37.        Оскільки апеляційний суд правильно виснував про незаконність і скасування наказу про звільнення позивача, то обґрунтованим є задоволення також вимоги про поновлення на роботі. Колегія суддів погоджується і з висновком апеляційного суду про наявність підстав для відшкодування позивачеві 2 000,00 грн моральної шкоди, яка зумовлена порушенням його трудових прав і незаконним звільненням. Відповідач у касаційній скарзі не навів доводів про необґрунтованість визначення компенсації такої шкоди в означеному розмірі.
38.        З огляду на вказане постанову апеляційного суду у частині задоволених вимог про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та відшкодування моральної шкоди слід залишити без змін.
(2.2) Чи правильно апеляційний суд розрахував середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу?
39.        Позивач зазначав, що оскільки відповідач незаконно його звільнив, то має сплатити середній заробіток за весь час вимушеного прогулу позивача, починаючи з 1 вересня 2018 року і до дня ухвалення судового рішення. Суд першої інстанції вважав цю вимогу необґрунтованою. Апеляційний суд стягнув із відповідача 1 279 769,40 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 1 вересня 2018 року до 18 січня 2024 року. Позивач і відповідач оскаржили постанову апеляційного суду в указаній частині. Позивач наголосив на тому, що суд мав стягнути 1 573 271,70 грн, а не 1 279 769,40 грн. Тоді як відповідач вважав, що підстав для стягнення середнього заробітку немає у зв`язку із законністю звільнення позивача.
40.        Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду частково погоджується з аргументами позивача та вважає безпідставними доводи відповідача. За наявності у матеріалах справи двох документів з різними даними про середньоденну заробітну плати працівника суд має навести мотиви прийняття одного доказу та відхилення іншого.
41.        При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу (частина друга статті 235 КЗпП України). 
42.        Вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні), до моменту поновлення таких прав, тобто до ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 5 лютого 2025 року у справі № 591/3739/22-ц).
43.        Вимушений прогул - це час, упродовж якого працівник з вини роботодавця не мав змоги виконувати трудові функції. Вимушеності прогулу надають протиправні дії чи бездіяльність роботодавця, унаслідок яких працівник позбавляється можливості виконувати трудові обов`язки й отримувати за це заробітну плату. Тобто працівник не може вийти на роботу та реалізувати належне йому право на працю і її оплату через винні дії (бездіяльність) роботодавця. Виплата середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу пов`язується з діянням роботодавця, наслідком якого стала неможливість працівника належно реалізовувати право на працю. 
За змістом статей 94, 116, 117 КЗпП України та статей 1, 2 Закону України «Про оплату праці» середній заробіток за весь час вимушеного прогулу є різновидом матеріальної відповідальності роботодавця перед працівником і не входить до структури заробітної плати. Вичерпний перелік підстав виплати працівникові середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу визначений статтями 235 і 236 КЗпП України, і їх не можна розширено тлумачити. 
Отже, оплата вимушеного прогулу у встановлених вказаними статтями КЗпП України випадках є заходом матеріальної відповідальності роботодавця за порушення права працівника на працю. Підставою такої відповідальності є винне протиправне порушення роботодавцем трудових обов`язків, унаслідок чого заподіяна майнова шкода працівникові (див. постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 17 січня 2024 року у справі № 708/447/23).
44.        За змістом абзацу четвертого пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100) у ситуації позивача середня заробітна плата для виплати за час вимушеного прогулу обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
45.        Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період (пункт 8 Порядку № 100).
46.        Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (пункт 5 Порядку № 100).
47.        Для обліку робочого часу працівників застосовується табель обліку робочого часу - поіменний список усіх працівників відділу, служби чи іншого структурного підрозділу або організації в цілому з відмітками про використання робочого часу протягом облікового періоду. 
48.        Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша - третя статті 89 ЦПК України). 
49.        Апеляційний суд обґрунтовано виснував про наявність підстав для стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з огляду на те, що скасував незаконний наказ про звільнення та поновив позивача на посаді. Проте апеляційний суд не перевірив, зокрема, кількість відпрацьованих позивачем робочих днів у липні 2018 року згідно з табелем обліку робочого часу.
49.1.    Визначаючи середній заробіток за час вимушеного прогулу, апеляційний суд врахував такі дані:
-                  період вимушеного прогулу склав 1 365 днів (з 1 вересня 2018 року до 18 січня 2024 року);
-                  згідно з довідкою відповідача від 27 листопада 2018 року середньоденний заробіток позивача становив 937,56 грн (т. 1, а. с. 147);
-                  загальна сума склала 1 279 769,40 грн (1 365 днів х 937,56 грн);
-                  позивач не надав доказів іншого середньоденного заробітку.
49.2.    Апеляційний суд не звернув увагу, що 31 березня 2020 року адвокат позивача подав до суду першої інстанції клопотання (т. 2, а. с. 156 - 180) про приєднання до матеріалів справи довідки відповідача від 2 травня 2019 року, згідно з якою середньоденний заробіток позивача склав 1 152,58 грн (т. 2, а. с. 180). Суд першої інстанції не постановив ухвалу про повернення цього клопотання чи залишення його без розгляду.
49.3.    Для персоналу, який працює за умовами п`ятиденного робочого тижня з двома вихідними днями, встановлений період робочого часу для оплати праці - місяць у межах затвердженої тривалості робочого часу на відповідний місяць (речення перше пункту 4.1 колективного договору ДП «НЕК «Укренерго» на 2018 - 2019 роки) (т. 3, а. с. 221 зворот).
49.4.    Відповідно до додатку 1 до цього колективного договору кількість робочих днів у червні 2018 року склала 20 днів, а у липні того ж року - 22 дні (т. 3, а. с. 236). 
49.5.    Згідно з довідкою відповідача від 27 листопада 2018 року № 11-4/363, яку підписала в. о. головного бухгалтера ОСОБА_3 :
-                  у червні 2018 року позивач фактично відпрацював 20 днів при місячній нормі 20 робочих днів, і йому нарахували 17 464,00 грн посадового окладу та 6 172,31 грн премії, а всього - 23 636,31 грн;
-                  у липні 2018 року позивач фактично відпрацював 22 дні при місячній нормі 22 робочих дні, і йому нарахували 10 002,00 грн посадового окладу та 5 739,30 грн премії, а всього - 15 741,30 грн;
-                  сума для розрахунку середньоденного заробітку становить: 23 636,31 грн + 15 741,30 грн = 39 377,61 грн;
-                  середньоденний заробіток становить: 39 377,61 грн / 42 робочі дні = 937,56 грн (т. 1, а. с. 147). 
49.6.    Згідно з довідкою відповідача від 2 травня 2019 року № 11-4/196, яку підписав головний бухгалтер Гринь С. В.:
-                  у червні 2018 року позивач фактично відпрацював 20 днів при місячній нормі 20 робочих днів, і йому нарахували 17 464,00 грн посадового окладу, 5 239,20 грн премії, 873,20 грн надбавки за енергостаж, 59,91 грн індексації, а всього - 23 636,31 грн;
-                  у липні 2018 року позивач фактично відпрацював 12 днів (щорічна відпустка з 9 до 22 липня 2018 року) при місячній нормі 22 робочі дні, і йому нарахували 10 002,00 грн посадового окладу, 5 239,20 грн премії, 500,10 грн надбавки за енергостаж, а всього - 15 741,30 грн.
-                  сума для розрахунку середньоденного заробітку становить (23 636,31 грн + 15 741,30 грн) - 2 494,91 грн = 36 882,70 грн;
-                  середньоденний заробіток становить: 36 882,70 грн / 32 дні = 1 152,58 грн (т. 2, а. с. 180).
49.7.    Апеляційний суд не з`ясував причини розбіжності середньоденного заробітку позивача у довідках відповідача від 27 листопада 2018 року № 11-4/363 і від 2 травня 2019 року № 11-4/196, не навів мотивів прийняття першої довідки за наявності другої,не перевірив правильність розрахунку і кількість відпрацьованих робочих днів у липні 2018 року згідно з табелем обліку робочого часу.
50.        З огляду на викладене постанову апеляційного суду у частині вирішення вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід скасувати, а справу у цій частині скерувати на новий апеляційний розгляд.
(3) Висновки за результатами розгляду касаційних скарг
(3.1) Щодо суті касаційних скарг
51.        Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право: залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення; скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд (пункти 1 і 2 частини першої статті 409 ЦПК України).
52.        Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 400 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань (стаття 410 ЦПК України).
53.        Підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається заявник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 389 цього Кодексу (пункт 1 частини третьої статті 411 ЦПК України).
54.        З урахуванням висновку про часткову обґрунтованість заявлених у касаційних скаргах підстав касаційного оскарження постанову апеляційного суду слід:
-         залишити без змін у частині задоволених позовних вимог про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та відшкодування моральної шкоди;
-         скасувати у частині вирішення позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та направити справу у вказаній частині на новий розгляд до цього суду.
(3.2) Щодо судових витрат
55.        З огляду на висновок щодо суті касаційної скарги судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, слід розподілити за результатами розгляду спору.
Керуючись статтями 400, 409, 410, 411, 416, 418, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду 
у х в а л и в:
1.     Касаційні скарги ОСОБА_1 та Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» задовольнити частково.
2.     Постанову Одеського апеляційного суду від 18 січня 2024 року:
-         залишити без змін у частині задоволених вимог  ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та відшкодування моральної шкоди;
-         скасувати у частині вирішення вимоги  ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а справу у цій частині направити на новий розгляд до апеляційного суду.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її ухвалення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий | | В. І. Крат
Судді | | Д. А. Гудима
| | І. О. Дундар
| | Є. В. Краснощоков
| | П. І. Пархоменко
5