ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.07.2025 року                                                    м. Дніпро         Справа №  904/4237/24

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді  Чередка А.Є. (доповідач)      
суддів: Мороза В.Ф., Кощеєва І.М.,
при секретарі судового засідання: Кишкань М.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області (суддя Васильєв О.Ю.) від 17.12.2024  р. у справі №  904/4237/24

за позовом Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі:
Дніпропетровської обласної державної адміністрації обласної військової адміністрації, м.  Дніпро (позивач-1) та 
Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, м. Дніпро (позивач-2)
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Альфабуд", м. Дніпро
про визнання недійсною додаткової угоди до договору та стягнення 4  231  125,45 грн, -  

                                                                  ВСТАНОВИВ:

У вересні 2024  р. Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації – обласної військової адміністрації (позивач-1) та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (позивач-2) звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до ТОВ «БГ «Альфабуд» (відповідач) про:   визнання недійсною додаткової угоди № 6 від 01.04.22 р. до договору №  509/12-21 від 31.12.21 р. на виконання будівельно-монтажних робіт з капітального ремонту по об`єкту: «Капітальний ремонт ЗОШ №9, м. Марганець, кв. Ювілейний, 16, (ДК 021:2015:45453000 – 7 Капітальний ремонт і реконструкція), укладеного між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та ТОВ «БГ «Альфабуд»; та стягнення з ТОВ «БГ «Альфабуд» на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації 4  231  125,45 грн (в т.ч.: 1  513  813,28 грн – пені, 2  194  793,46 грн – інфляційних втрат та 522  518,71 грн – 3 % річних).
Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на невідповідність оспорюваної додаткової угоди вимогам постанов КМУ та використанням отриманого відповідачем авансу в строк, більший ніж 3 місяці з часу його отримання.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 17.12.2024  р. у справі №  904/4237/24:
-          позовні вимоги задоволено частково;
-          визнано недійсною додаткову угоду № 6 від 01.04.22 р. до договору № 509/12-21 від 31.12.21 р. на виконання робіт про об`єкту: Капітальний ремонт ЗОШ № 9, м. Марганець, кв. Ювілейний, 16 (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реконструкція), укладеного між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (49000, м. Дніпро, вул. Старокозацька, буд. 34; код ЄДРПОУ 04011650) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Альфабуд" (49006, м.  Дніпро, просп. Лесі Українки, буд. 36А, офіс 8; код ЄДРПОУ 43370616);
-          стягнуто з відповідача – Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Альфабуд" (49006, м. Дніпро, просп. Лесі Українки, буд. 36А, офіс 8; код ЄДРПОУ 43370616) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, буд. 38, код ЄДРПОУ 02909938) 2  422,40 грн – судового збору;
-          в іншій частині позовних вимог – відмовлено.
Не погодившись з цим рішенням господарського суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.12.2024 у справі №  904/4237/24 в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Альфабуд" на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації інфляційних втрат в сумі 2  194  793,46 грн, трьох відсотків річних в сумі 522  518,71 грн, а також пені в сумі 1  513  813,28 грн, що разом становить – 4  231  125,45 грн, за несвоєчасне виконання грошового зобов`язання за Договором № 509/12-21 від 31.12.2021, та прийняти в цій частині нове рішення, яким позов задовольнити.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт, зокрема, стверджує, що сторонами не надано актів виконаних робіт по формі № КБ-2в за договором № 509/12-21 від 31.12.2021 р., які б підтверджували погашення авансу протягом трьох місяців з дня його одержання, що підтверджує факт невикористання відповідачем отриманого авансу у визначений строк. 
На переконання апелянта, подані відповідачем акти виконаних робіт форми № КБ-2в за жовтень, листопад і грудень 2023 року, довідка про вартість виконаних будівельних робіт по формі № КБ-3 та підсумкова відомість ресурсів за договором № 509/12-21 від 31.12.2021 р. не тільки не підтверджують факт використання генпідрядником авансу на придбання матеріалів, конструкцій, виробів для виконання робіт за договором, а навпаки, повністю спростовують використання генпідрядником авансу на цілі, передбачені пунктом 11.9 договору.
Таким чином, апелянт вважає, що відповідач прострочив виконання грошового зобов`язання та своєчасно, у визначений договором термін не використав отриманий аванс у розмірі 11  285  568 грн та не повернув невикористану суму авансу, у зв`язку з чим з нього на користь замовника підлягають стягненню пеня, три проценти річних та інфляційні втрати у заявлених прокурором розмірах.
Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації подано до Центрального апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, у відповідності до якого позивач-2 просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги Дніпропетровської обласної прокуратури. 
Так, позивач-2 зазначає, що повернення сум авансу та застосування штрафних санкцій здійснюється лише у разі невикористання коштів. Водночас позивач-2 стверджує, що відповідачем було використано авансові платежі відповідно до Постанови № 1070 протягом трьох місяців з моменту отримання коштів, проте у зв`язку з початком воєнного станув Україні та впровадження обмежень щодо фінансування будівельно-монтажних робіт відповідно до Постанови № 590 Департамент не мав змоги розрахуватися з генпідрядником за фактично придбані матеріали та фактично виконані будівельні роботи, оскільки придбані матеріали закриваються виключно з виконаними роботами. При цьому, звертає увагу, що ні п. 11.8 договору, ні Постановою 1070 не визначено терму, в який повинно бути здійснено погашення авансових платежів та якими документами підтверджується саме використання авансу, а не його погашення.
Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Альфабуд" подано до Центрального апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, у відповідності до якого відповідач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.12.2024 р. у справі №  904/4237/24 – без змін. 
В обґрунтування своїх заперечень проти доводів апеляційної скарги відповідач, зокрема, зазначає, що ним було укладено з Товариством з обмеженою відповідальністю "Будторг Трейд" договір поставки № 03/06АБ від 03.06.2020 р., за яким відповідач придбав будівельні матеріали, що були використані при виконанні будівельних робіт по договору №  509/12-21 від 31.12.2021 р., на підтвердження чого посилається на наявні в матеріалах справи документи: рахунки на оплату № 1 від 28.01.2022 р. та № 4 від 09.02.2022 р., платіжні інструкції № 8 від 07.02.2022 р. та № 12 від 10.02.2022 р. 
Крім цього, посилається на підписані позивачем-2 акти приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідку про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3, які вважає належними доказами того, що відповідні матеріали та устаткування, які набувались генпідрядником, були використані ним для виконання робіт за договором.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.01.2025 для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючого судді-доповідача Чередка А.Є., суддів Мороза В.Ф., Верхогляд Т.А.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.02.2025р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.12.2024р. у справі №  904/4237/24, розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 27.05.2025 р.
В судовому засіданні 27.05.2025 р. колегія суддів, порадившись на місці, оголосила перерву в судове засідання на 21.07.2025 р., про що постановлено ухвалу без оформлення її окремим документом.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 28.05.2025 р. учасників справи повідомлено про оголошення перерви у справі в судове засідання, яке відбудеться 21.07.2025 р.
На підставі розпорядження керівника апарату суду щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Верхогляд Т.А. та протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.07.2025 р., для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі головуючого судді – Чередка А.Є., суддів – Мороза В.Ф., Кощеєва І.М.
Представник апелянта в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримала у повному обсягу та просила її задовольнити.
Інші учасники справи не скористалося своїм правом участі в судовому засіданні та не забезпечили явку своїх представників, про час та місце судового засідання були повідомлені апеляційним судом належним чином, що підтверджується матеріалами справи.
Враховуючи вищенаведене, а також те, що явка представників учасників справи в судове засідання апеляційним судом обов`язковою не визнавалася, а неявка представників інших учасників справи не перешкоджає розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу по суті у відсутності представників інших учасників справи.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, заслухавши пояснення представника прокуратури, дослідивши матеріали справи, судова колегія дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, 01.12.2021р. в електронній системі закупівель опубліковано оголошення про проведення Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації процедури відкритих торгів із закупівлі робіт з капітального ремонту ЗОШ №  9, м. Марганець, кв. Ювілейний, 16 (ДК 021:2015:45453000-7 – Капітальний ремонт і реконструкція) (ІD закупівлі: UA-2021-12-01-006795-c), очікуваною вартістю 73  413  751,20 грн. До участі у тендері допущено 2 учасника: ТОВ «БГ «Альфабуд» та ТОВ «Інстрад Буд». За результатами проведених торгів переможцем визначено ТОВ «БГ «Альфабуд» з ціновою пропозицією 72  143  588,48 грн.
В подальшому, 31.12.2021  р. між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (замовник) та ТОВ «БГ «Альфабуд» (генпідрядник) укладено договір № 509/12-21.
За умовами цього договору замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації та умов договору виконання будівельно-монтажних робіт з капітального ремонту (п. 1.1).
Об`єкт: Капітальний ремонт ЗОШ № 9, м. Марганець, кв. Ювілейний, 16 (ДК 021:2015:45453000-7 – Капітальний ремонт і реконструкція.) Місце розташування об?єкта: кв. Ювілейний, 16, м. Марганець, Дніпропетровська область, Україна, 53403 (п. 1.2).
Склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання генпідряднику, визначені на підставі проектно-кошторисної документації, яку було відкориговано та отримано експертний звіт. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва у разі внесення змін до проектної документації (п. 1.3).
Генпідрядник розпочне виконання робіт у строк, що не перевищує 10 днів з дня укладання договору і завершить виконання робіт до 31.12.2024 р. (п. 1.4  з урахуванням змін внесених додатковою угодою №  13 від 14.12.2023 р.).
Початок та закінчення будівельно-монтажних робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору (додаток № 2) та умовами договору (п. 1.5).
Генпідрядник може забезпечити достроково завершення виконання робіт і здачу їх замовнику, тільки за згодою замовника. (п. 1.6).
Строки виконання робіт можуть змінюватися із внесенням відповідних змін у договір у разі: обставин непереборної сили; відсутності фінансування; коригування проектно-кошторисної документації; виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт (п. 1.7).
Замовник може у разі необхідності прийняти рішення про уповільнення, зупинення або прискорення виконання робіт із внесенням у встановленому порядку змін у договір, у тому числі до календарного графіка виконання робіт, договірної ціни, плану фінансування (п. 1.8).
Договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, що є невід`ємною частиною договору (додаток № 1), є динамічною і складає 70  157  453,78 грн, у тому числі ПДВ 20 % - 11  692  908,96 грн. Капітальні видатки на 2022 рік складають – 12  899  679,64 грн, у т.ч. ПДВ 20 % - 2  149  946,61 грн. У тому числі: - вартість виконаних будівельно-монтажних робіт у 2022 році – 1  614  111,64 грн, у тому числі ПДВ 20 % - 269  018,61 грн – сума непогашеного авансу у 2022 році – 11  285  568,00 грн, у тому числі ПДВ 20 % - 1  880  928,00 грн. Капітальні видатки на 2023 рік складають: 57   257  774,14 грн, у тому числі ПДВ 20 % - 9  542  962,35 грн. У тому числі за рахунок коштів: - обласного бюджету - 44  561  574,96 грн, у тому числі ПДВ 20% - 7  426  929,16 грн - залишків субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на реалізацію інфраструктурних проектів та розвиток об`єктів соціально-культурної сфери – 12  696  199,18 грн, у тому числі ПДВ 20 % - 2  116  033,19 грн. (п. 2.1 з урахуванням змін внесених додатковою угодою № 12 від 30.10.2023 р.).
Фінансування реконструкції об`єкта проводиться за планом, який складається замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та генпідрядником і є невід`ємною частиною договору (додаток 3) (п. 10.1).
Бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення згідно ст. 23 (частина 1) Бюджетного Кодексу України. Фінансування робіт здійснюється замовником відповідно до плану фінансування по мірі надходження бюджетних коштів (п. 10.2).
План фінансування будівництва складається на весь період будівництва за роками, а на поточний рік – за місяцями з визначенням джерел фінансування (п. 10.3).
У разі прийняття замовником рішення про прискорення чи уповільнення темпів виконання робіт одночасно уточнюється план фінансування будівництва з внесенням відповідних змін у договір (п. 10.4).
Замовник щорічно узгоджує з генпідрядником уточнений план фінансування за місяцями на поточний рік (п. 10.5).
Замовник має право уточнювати план фінансування протягом року у разі зменшення або збільшення бюджетних призначень, внесення змін у строки виконання робіт, прийняття рішення про прискорення чи уповільнення темпів виконання робіт (п. 10.6).
Одночасно із уточненням плану фінансування сторони внесуть зміни в інші умови договору (п. 10.8).
Розрахунки за виконані роботи проводяться протягом 10 робочих днів після надходження коштів з бюджету на розрахунковий рахунок замовника для фінансування зазначених робіт та будуть здійснюватися на підставі акту здачі-приймання виконаних робіт по формі № КБ-2в, довідки про вартість викопаних будівельних робіт по формі № КБ-3 та рахунку на оплату робіт; проміжними платежами в міру виконання робіт (п. 11.1).
Генпідрядник визначає обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, та готує відповідні документи і подає їх для підписання замовнику. Замовник протягом 5 робочих днів зобов`язаний підписати подані генпідрядником документи, що підтверджують виконання робіт, або письмово обґрунтувати причини відмови від їх підписання (п. 11.2).
Вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, визначаються із урахуванням обсягів виконаних робіт та фактичних витрат генпідрядника, підтверджених відповідними документами (п. 11.3).
Розрахунки проводяться шляхом: оплати замовником виконаних робіт після підписання сторонами акта здачі-приймання виконаних робіт по формі № КБ-2в та на підставі довідки про вартість виконаних будівельних робіт по формі № КБ-3 (п. 11.4).
Проміжні платежі за викопані роботи здійснюються в межах не більш як 95 % їх загальної вартості за договірною ціною.
Кінцеві розрахунки здійснюються у двотижневий термін після виконання і приймання всіх передбачених договором робіт та отримання сертифікату відповідності закінченого об`єкта (п. 11.5).
Замовник при наявності бюджетних коштів на розрахунковому рахунку протягом 10 робочих днів перераховує генпідряднику аванс у розмірі не більше 30 % від вартості річного обсягу робіт за цим договором згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва»   (зі змінами), постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» (зі змінами) та з урахуванням обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (зі змінами) і відповідно до «Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року», затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 18.02.2021 № 26-ОД (п. 11.7).
Використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт по формі № КБ-2в, підписаних уповноваженими представниками сторін (п. 11.8).
Генпідрядник, згідно постанови Кабінету Міністрів України № 1764 27.12.2001 р. (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 р. № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 р. № 641 (зі змінами) та відповідно до «Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2022 року», затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 04.01.2022 № 2-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення (п. 11.9 з урахуванням змін, внесених додатковою угодою № 6 від 01.04.2022 р.).
Бюджетні зобов`язання беруться замовником в межах бюджетних асигнувань. Бюджетні фінансові зобов`язання за спеціальним фондом бюджету, беруться замовником виключно в межах відповідних фактичних надходжень спеціального фонду бюджету (п. 11.11).
Приймання-передача закінченого об`єкта будівництва буде здійснюватися відповідно до вимог нормативних актів, які регламентують прийняття закінчених об`єктів в експлуатацію (п. 12.1).
Відповідальність сторін за порушення зобов`язань за договором та порядок урегулювання спорів визначаються нормативними документами, що регулюють ці питання та цим договором (п. 13.1).
Зміна договору здійснюється шляхом зміни або доповнення його умов за ініціативою будь-якої сторони на підставі додаткової угоди. Додаткова угода є невід`ємною частиною договору. Перегляд істотних умов договору оформлюється додаткового угодою з урахуванням вимог статті 41 Закону України № 114-IX від 19.09.2019 «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» (п. 15.1).
Цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 31.12.2024 р., а у частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором. Строком договору є час, протягом якого сторони будуть здійснювати свої права та виконувати свої обов`язки відповідно до договору (п. 16.1  з урахуванням змін внесених додатковою угодою № 13 від 14.12.2023 р.). 
Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору (п. 16.2).
01.04.2022 р. сторони уклали спірну додаткову угоду № 6 до договору № 509/12-21 від 31.12.21 р., в якій виклали   п. 11.9 договору в наступній редакції: «Генпідрядник, згідно постанови Кабінету Міністрів України № 1764 27.12.2001 р. (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 р. № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 р. № 641(зі змінами) та відповідно до «Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2022 року», затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 04.01.2022 № 2-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення». Отже строк використання авансу сторони продовжили на період дії воєнного положення.
Звертаючись до господарського суду з позовом про визнання недійсною додаткової угоди № 6 від 01.04.2022 р. до договору №  509/12-21 від 31.12.2021 р., прокурор зазначив, що спірна додаткова угода не містить посилань на об`єктивні обставини та належні докази на їх підтвердження, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання генеральним підрядником зобов`язань за договором №  509/12-21 від 31.12.2021 р. щодо використання одержаної попередньої оплати або щодо повернення замовником невикористаних протягом 3 місяців сум попередньої оплати після закінчення вказаного терміну. Так, при укладенні додаткової угоди № 6 до договору сторонами порушено вимоги п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме - внесено зміни до істотних умов договору, щодо продовження використання генеральним підрядником сум попередньої оплати за відсутності документально підтверджених обставин, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання зобов`язань за договором.
За твердженням прокурора, внаслідок неправомірного укладення додаткової угоди №  6 від 01.04.2022 р. до договору фактичне використання /погашення та повернення авансу за ним у розмірі 11  285  568,00 грн вчасно не відбулось, у зв`язку з чим, вбачаються ознаки безпідставного користування ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» бюджетними коштами, що очевидно свідчить про порушення майнових інтересів держави у бюджетній сфері.
Ухвалюючи оскаржуване рішення в частині визнання недійсною додаткової угоди № 6 від 01.04.2022р. до договору №  509/12-21 від 31.12.2021р. суд першої інстанції дійшов висновку, що внесення змін щодо строку використання підрядником авансу, шляхом укладення спірної додаткової угоди суперечить вимогам, встановленими постановою Кабінету Міністрів України №  1070 від 04.12.2019р., постановою Кабінету Міністрів України № 641 від 22.07.2020р., а також постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001р.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з такими висновками місцевого господарського суду в цій частині, з огляду на наступне.
Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою – третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України).
Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. 3 ст. 215 Цивільного кодексу України).
Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю (ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України).
Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України).
У статті 215 Цивільного кодексу України визначаються загальні правові засади визнання правочину недійсним. Звичайно, що для цього має існувати відповідна правова підстава. Такою правовою підставою Цивільний кодекс України визнає факт недодержання однією стороною чи всіма сторонами вимог, встановлених частинами 1 – 3, 5, 6 ст. 203 Цивільного кодексу України.
Відповідно до ст. 203 загальними вимогами, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема є: зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі, правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині (ч. 1 ст. 207 Господарського кодексу України).
На підставі статті 215 Цивільного кодексу України недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.
За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України). Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України). За договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (ч. 1 ст. 875 Цивільного кодексу України).
Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта (ч. 2 ст. 875 Цивільного кодексу України).
Оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін (ч. 4 ст. 879 Цивільного кодексу України).
Суб`єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору (ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України).
Як вказано вище, пунктом 11.9. договору в редакції додаткової угоди №  6 від 01.04.2022р. передбачено, що генпідрядник, згідно постанови Кабінету Міністрів України №  1764 27.12.2001 р. (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 р. №  1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 р. № 641 (зі змінами) та відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2022 року, затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 04.01.2022  р. №  2-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення.
Так, постановою Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019 р. «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» (Постанова № 1070) установлено, що розпорядники (одержувачі) бюджетних коштів (крім закордонних дипломатичних установ) у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати попередню оплату в разі закупівлі: товарів, робіт і послуг за поточними видатками – на строк не більше трьох місяців; товарів, робіт і послуг за капітальними видатками та державними контрактами (договорами); періодичних видань – на строк не більше 12 місяців.
Пунктом 2 Постанови № 1070 (в редакції, що діяла на момент укладання спірної додаткової угоди) установлено, що на період карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, попередня оплата товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, здійснюється розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів з урахуванням особливостей, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 р. № 641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (Офіційний вісник України, 2020 р., № 63, ст. 2029).
Постановою Кабінету Міністрів України № 641 від 22.07.2020 р. «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі – Постанова № 641) заборонено на період дії карантину здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, а Державній казначейській службі здійснення відповідних платежів, крім випадків, коли предметом закупівлі є, серед іншого, інші товари, роботи і послуги, якщо розмір такої оплати не перевищує 30 відсотків вартості їх річного обсягу на строк не більше трьох місяців.
Постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 р.   № 211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19», прийнятої відповідно до ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», на усій території України встановлений карантин з 12.03.2020, який, у свою чергу, постановами Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 № 239, від 20.05.2020 №  392, від 22.07.2020 № 641, від 26.08.2020 №  760, від 13.10.2020 № 956, від 09.12.2020 №  1236, від 17.02.2021 № 104, від 21.04.2021 №  405, від 23.02.2022 № 229, № 630 від 27.05.2022 був неодноразово продовжений.
Так, Кабінет Міністрів України постановою від 19.08.2022 р. № 928 вніс зміни, зокрема, до Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 р. № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2». Вони передбачають, що продовжено термін дії карантину та обмежувальних протиепідемічних заходів в Україні для запобігання розповсюдженню COVID-19 до 31.12.2022 р. В подальшому дію карантину продовжено до 30.06.2023 р.
Постановою Кабінету Міністрів України від 27.06.2023 р. № 651 скасовано з 24 години 00 хвилин 30.06.2023 на всій території України карантин, встановлений з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.
З викладеного вбачається, що 01.04.2022р. станом на дату укладання сторонами додаткової угоди № 6 до договору на всій території України діяв карантин.
В той же час, постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 затверджено «Порядок державного фінансування капітального будівництва» (далі – Порядок № 1764).
Так, відповідно до п. 18. Порядку № 1764, розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві (далі – роботи) здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи).
Замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт.  Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику  (п. 19. Порядку № 1764, в редакції, що діяла на момент укладання спірної додаткової угоди).
З викладеного вбачається, що чинними (на момент укладання сторонами додаткової угоди №  6 від 01.04.2022  р. до договору) законодавчими актами України, зокрема, постановою Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019 р., постановою Кабінету Міністрів України № 641 від 22.07.2020 р., а також постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 р. чітко передбачений обов`язок підрядника використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів  протягом трьох місяців після одержання авансу.
При цьому, чинні нормативно-правові акти України, зокрема, постанови Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019 р., № 641 від 22.07.2020 р. та №  1764 від 27.12.2001  р. не передбачають можливості зміни/продовження тримісячного строку на використання підрядником авансу, одержаного ним на виконання договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти.
Таким чином, внесення змін щодо строку використання підрядником авансу шляхом укладання додаткової угоди №  6 від 01.04.2022  р. до договору суперечить вимогам, встановленим постановою Кабінету Міністрів України №  1070 від 04.12.2019  р., постановою Кабінету Міністрів України № 641 від 22.07.2020 р., а також постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001 р.
Згідно з ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України).
Як вже зазначалось вище, на підставі статті 215 Цивільного кодексу України недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.
Водночас судова колегія звертає увагу, що рішення суду першої інстанції в цій частині не оскаржується сторонами в апеляційному порядку.
Щодо рішення місцевого господарського суду в оскаржуваній частині про відмову у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача пені, інфляційних втрат та 3  % річних за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань за договором №  509/12-21 від 31.12.2021 р. у сумі 4  231  125,45 грн, судова колегія зазначає наступне.
Так, мотивуючи вказані позовні вимоги, прокурор зазначив, що сторонами не надано актів виконаних робіт по формі № КБ-2в за договором № 509/12-21 від 31.12.2021 р., які б підтверджували погашення авансу протягом трьох місяців з дня його одержання, що підтверджує факт невикористання відповідачем отриманого авансу у визначений строк. 
Таким чином, прокурор стверджує, що відповідач прострочив виконання грошового зобов`язання та своєчасно, у визначений договором термін не використав отриманий аванс у розмірі 11  285  568 грн та не повернув невикористану суму авансу, у зв`язку з чим з нього на користь замовника підлягають стягненню пеня, три проценти річних та інфляційні втрати у заявлених прокурором розмірах.
Мотивуючи рішення в оскаржуваній частині, суд першої інстанції врахував, що департаментом підписано акти приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3, які суд прийняв як належні докази того, що відповідні матеріали та устаткування, які набувались відповідачем за платіжними інструкціями №  8 від 07.02.2022  р. та №  12 від 10.02.2022  р., були використані генпідрядником саме для виконання робіт за договором № 509/12-21 від 31.12.2021  р.
На підставі чого місцевий господарський суд дійшов висновку, що аванс у розмірі 11  285  568,00 грн був використаний відповідачем відповідно до п. 11.9 договору протягом трьох місяців після його одержання, у зв`язку з чим, пеня, інфляційні втрати та 3 % річних на зазначену суму не підлягають нарахуванню.
Проте, судова колегія не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.
Так, відповідно до ст. 11 Цивільного кодексу України підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини. Подібні положення містяться у ст. 174 Господарського кодексу України.
31.12.2021  р. між Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (замовник) та ТОВ «БГ «Альфабуд» (генпідрядник) укладено договір № 509/12-21.
Відповідно до ч. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
Згідно з ч. 1 ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. В силу вимог ч. 1 ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
За умовами п. 11.7 договору замовник при наявності бюджетних коштів на розрахунковому рахунку протягом 10 робочих днів перераховує генпідряднику аванс у розмірі не більше 30 % від вартості річного обсягу робіт за цим договором.
Аванс (попередня оплата) – це грошова сума, яка не забезпечує виконання договору, а є сумою, що перераховується згідно з договором наперед, у рахунок майбутніх розрахунків, зокрема, за товар який має бути поставлений, за роботи, які мають бути виконані. При цьому аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, лише у випадку невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі № 918/631/19, постанови Верховного Суду від 21.02.2018 у справі № 910/12382/17, від 16.09.2022 у справі № 913/703/20).
Як вбачається з матеріалів справи, на виконання п. 11.7 договору Департаментом на користь відповідача перераховано аванс 21.01.2022 р. на суму 5  345  668,00 грн, відповідно до платіжного доручення № 16 від 17.01.2022 р. та 09.02.2022 р. на суму 5  939  900,00 грн, відповідно до платіжного доручення № 131 від 08.02.2022 р.
Пунктом 11.9 договору передбачено, що генпідрядник, згідно постанови Кабінету Міністрів України № 1764 27.12.2001 р. (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 р. № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 р. № 641 (зі змінами) та відповідно до «Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2022 року», затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 04.01.2022 № 2-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу.
01.04.2022 р. сторони уклали додаткову угоду № 6 до договору № 509/12-21 від 31.12.21 р., в якій виклали   п. 11.9 договору в наступній редакції: «Генпідрядник, згідно постанови Кабінету Міністрів України № 1764 27.12.2001 р. (зі змінами), постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 р. № 1070 (зі змінами), з урахуванням обмежень визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 р. № 641 (зі змінами) та відповідно до «Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2022 року», затвердженого наказом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 04.01.2022 № 2-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення».
Судом першої інстанції, з яким погоджується суд апеляційної інстанції, визнано недійсною додаткову угоду № 6 від 01.04.2022  р. до договору. При цьому судова колегія зауважує, що рішення місцевого господарського суду в цій частині не оскаржуються.
Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 16.09.2022 у справі №  913/703/20, а також Верховний Суд у постановах від 22.01.2019 у справі № 922/1119/18, від 07.12.2018 у справі № 910/23196/17, від 02.04.2019 у справі № 917/194/18 дійшов висновку, що належними і допустимими доказами використання одержаного авансу є, зокрема, підписані сторонами примірні форми КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт", КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати".
Згідно з пунктом 11.8 договору використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт по формі № КБ-2в, підписаних уповноваженими представниками сторін.
Відповідач і позивач-2 наголошують, що "використання" і "погашення" авансу – це дві окремі дії.
Дійсно, використання авансу – витрачання генпідрядником отриманих від замовника коштів, зокрема, на закупівлю матеріалів або виконання робіт за договором в межах отриманої суми авансу.
Погашення ж авансу, своєю чергою, є належним підтвердженням факту використання авансу та оформлюється відповідним актом/актами виконаних робіт за формою № КБ-2в.
З урахуванням цього, генпідрядник був зобов`язаний використати одержаний аванс на виконання робіт протягом трьох місяців після його одержання, підтвердженням чого були б підписані сторонами акти приймання виконаних робіт за формою № КБ-2в. У випадку невикористання авансу – він мав бути повернутий замовнику.
При цьому, враховуючи, що сторони укладали договір відповідно до вимог законодавства про закупівлі, така вимога щодо повернення авансу є імперативною, від якої сторони не могли відступити.
Таким чином, з урахуванням положень п. 11.9 договору та дат перерахування сум попередньої оплати замовником, у випадку невикористання вказаної сум попередньої оплати протягом 3 місяців, тобто до 21.04.2022  р. у сумі 5  345  668,00 грн та до 09.05.2022  р. у сумі 5  939  900,00 грн включно, вони підлягали поверненню генеральним підрядником на користь замовника з нарахуванням пені.
Користування авансом після спливу встановленого договором тримісячного терміну на його використання та погашення є протиправним, свідчить про порушення умов договору, а отже, є підставою для настання передбачених договором наслідків.
З матеріалів справи вбачається, що аванс у загальному розмірі 11  285  568,00 грн був перерахований відповідачем ТОВ «Будторг Трейд» відповідно до платіжних інструкцій № 8 від 07.02.2022 р. на суму 5  345  668,00 грн та № 12 від 10.02.2022 р. – 5  939  900,00 грн.
Відповідно до відомостей, отриманих від Головного управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області, за контрактом від 31.12.2021 р. №  509/12-21, укладеним між Департаментом та ТОВ «БГ «Альфабуд», станом на 07.05.2024  р. аванс закритий та врахований в повному обсязі на підставі документів (актів виконаних будівельно-монтажних робіт КБ-2). Додатком до листа додано копію листа Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації № 2950/0/174-23 від 08.12.2023 р., відповідно до якого департамент повідомив Головне управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області про те, що перерахований аванс у загальній сумі 11  285  568,00 грн станом на 08.12.2023 р. повністю зарахований, залишок відсутній.
Згідно з частинами 1, 2, 3 статті 13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.
Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. 
Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Відповідачем на підтвердження використання ним авансу надано наступні документи:
-          копію договору поставки № 03/06АБ від 30.06.2020 укладеного між ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» та ТОВ «Будторг Трейд»;
-          копію рахунку №1 від 28.01.2022;
-          копію рахунку на оплату № 4 від 09.02.2022;
-          копію платіжної інструкції від 07.12.2022 № 8;
-          копію платіжної інструкції від 10.12.2022 № 12;
-          копію довідки про вартість виконаних робіт за формою КБ-3 та акт виконаних робіт формою КБ-2в за жовтень 2023 року;
-          копію довідки про вартість виконаних робіт за формою КБ-3 та акт виконаних робіт формою КБ-2в за листопад 2023 року;
-          копію довідки про вартість виконаних робіт за формою КБ-3 та акт виконаних робіт за формою КБ-2в за грудень 2023 року;
Так, з рахунку № 1 від 28.01.2022 вбачається, що за ним передбачається закупівля лінолеуму кількістю 4300 кв. м, світильників світлодіодів кількістю 403 шт. та дюбель-шурупів 8150 шт. на загальну суму 5  345  668,00 грн. За рахунком на оплату № 4 від 09.02.2022 на суму 5 939 902,84 грн передбачається закупівля металопластикових конструкцій площею 549,679 кв. м та світильників світлодіодних в кількості 364 шт. 
На підтвердження оплати вказаних рахунків надано копії платіжних інструкції від 07.02.2022 № 8 та від 10.02.2022 № 12.
Проте, в жодному з наявних в матеріалах справи актах виконаних робіт за формою КБ-2в за жовтень, листопад, грудень 2023 року не зазначено про виконання ТОВ «Будівельна група «Альфабуд» робіт по улаштуванню лінолеуму та монтажу освітлення. Більш того, у підсумковій відомості ресурсів по об`єкту: «Капітальний ремонт ЗОШ № 9, м. Марганець, кв. Ювілейний, 16 (ДК 021:2015:45453000-7 – Капітальний ремонт і реконструкція), в розділі ІІІ. «Будівельні матеріали, вироби і комплекти», серед використаних матеріалів відсутні світильники та лінолеум.
Згідно з пунктом 11.1. договору розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі акту здачі-приймання виконаних робіт по формі № КБ-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт по формі № КБ-3 та рахунку на оплату робіт; проміжними платежами в міру виконання робіт.
Правовідносини у сфері капітального будівництва також регулюються постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» (далі - Загальні умови).
Ці Загальні умови відповідно до Цивільного кодексу України визначають порядок укладення та виконання договорів підряду на проведення робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації та капітального ремонту об`єкта будівництва (п. 1 Загальних умов).
Загальні умови є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в будівництві незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).
Пунктом 99 Загальних умов передбачено, що розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов`язаний оплатити виконані роботи. Порядок подання підрядником документів про обсяги і вартість виконаних робіт, проведення перевірки їх достовірності, підписання та оплати замовником визначається у договорі підряду.
Аналогічні положення щодо здійснення розрахунків за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві на підставі актів приймання виконаних робіт та щодо повернення невикористаних сум авансу замовнику після закінчення терміну, передбаченого договором, містяться і у пунктах 18, 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1764 від 27.12.2001.
З урахуванням вищенаведеного, документами в яких має бути зафіксовано факт виконання певного виду робіт, обсяг, вартість виконаних робіт та використані матеріали за договором будівельного підряду є акт здачі-приймання виконаних робіт по формі № КБ-2в, довідка про вартість виконаних будівельних робіт по формі № КБ-3 та підсумкова відомість ресурсів.
З аналізу поданих відповідачем актів виконаних робіт за формою КБ-2в за жовтень, листопад, грудень 2023 року, довідки про вартість виконаних будівельних робіт по формі №  КБ-3 та підсумкової відомості ресурсів судова колегія дійшла висновку, що ними не підтверджується факт використання генпідрядником авансу на придбання матеріалів, конструкцій, виробів для виконання робіт за договором №  509/12-21 від 31.12.2021 р.
Судова колегія наголошує, що такі документи як акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідка про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3 в сукупності є належними доказами того, що відповідні матеріали та устаткування були використані генпідрядником саме для виконання робіт за Договором.
У постановах від 22.01.2019 у справі № 922/1119/18, від 07.12.2018 у справі №  910/23196/17, від 02.04.2019 у справі № 917/194/18 Верховний Суд дійшов висновку, що належними і допустимими доказами використання одержаного авансу є, зокрема, підписані сторонами примірні форми КБ-2в “Акт приймання виконаних будівельних робіт”, КБ-3 “Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати”.
Враховуючи, що сторонами не надано актів виконаних робіт за Договором №  509/12-21 від 31.12.2021 р. по формі № КБ-2в, які б підтверджували погашення авансу протягом трьох місяців з дня його одержання, судова колегія погоджується з доводами прокурора, що вказане підтверджує факт невикористання відповідачем отриманого авансу у визначений договором строк.
Згідно з ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Статтею 611 ЦК України визначено, що в разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 22.09.2020 у справі № 918/631/19 відступила від правових висновків Верховного Суду та Верховного Суду щодо застосування ч. 2 ст. 625 ЦК України у випадку прострочення зобов`язання з повернення суми попередньої оплати товару.
Суд зазначив, що, виходячи із системного аналізу вимог чинного законодавства аванс (попередня оплата) – це грошова сума, яка не забезпечує виконання договору, а є сумою, що перераховується згідно з договором наперед, у рахунок майбутніх розрахунків, зокрема, за товар, який має бути поставлений, за роботи, які мають бути виконані. При цьому аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, лише у випадку невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося (висновок про застосування норм права, викладений у постанові Верховного Суду від 21.02.2018 у справі №  910/12382/17).
За змістом ст. ст. 509, 524, 533– 535, 625 ЦК України, грошовим є зобов`язання, виражене у грошових одиницях, що передбачає обов`язок боржника сплатити гроші на користь кредитора, який має право вимагати від боржника виконання цього обов`язку. Тобто грошовим є будь-яке зобов`язання, у якому праву кредитора вимагати від боржника сплати коштів кореспондує обов`язок боржника з такої сплати. Ці висновки узгоджуються з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду, висловленими у постановах від 11.04.2018 у справі № 758/1303/15- ц та від 16.05.2018 у справі № 686/21962/15-ц.
У статті 625 ЦК України визначено загальні правила відповідальності за порушення будь-якого грошового зобов`язання незалежно від підстав його виникнення. Приписи цієї статті поширюються на всі види грошових зобов`язань, якщо інше не передбачено договором або спеціальними нормами закону, який регулює, зокрема, окремі види зобов`язань.
Не є винятком із загального правила випадок, коли покупець має право вимагати повернення суми попередньої оплати на підставі ч. 2 ст. 693 ЦК України.
З огляду на таку юридичну природу правовідносин сторін, як грошові зобов`язання, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що на них поширюється дія положень ч. 2 ст. 625 ЦК України.
Тобто правовідношення, у якому у зв`язку з фактичним закінченням строку поставки у відповідача (постачальника, продавця) виникло зобов`язання повернути позивачу (покупцю) суму попередньої оплати (тобто сплатити кошти) згідно з ч. 2 ст. 693 ЦК України, є грошовим зобов`язанням, а тому відповідно на нього можуть нараховуватися інфляційні втрати та 3 % річних на підставі ч. 2 ст. 625 ЦК України.
За таких обставин, судова колегія констатує, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна група «Альфабуд» прострочило виконання грошового зобов`язання та своєчасно, в строк до 21.04.2022 та 09.05.2022 включно не використало отриманий аванс у розмірі 11  285  568 грн та не повернуло невикористану суму авансу, у зв`язку з чим з відповідача підлягають стягненню на користь замовника інфляційні втрати, три відсотки річних, а також пеня.
Відповідно до положень пункту 11.9 договору генпідрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченню вказаного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1,2 за кожен день прострочення.
Як вбачається з позовної заяви, прокурором заявлено до стягнення з відповідача на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації пеню у сумі 1  513  813,28 грн за період з 21.04.2022 по 20.10.2022.
Також, прокурором на підставі частини 2 статті 625 Цивільного кодексу України нараховано та заявлено до стягнення з відповідача на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації інфляційні втрати у сумі 2  194  793,46 грн та 3 % річних у сумі 522  518,71 грн.
Враховуючи вищевикладене, заявлені прокурором позовні вимоги є правомірними, обгрунтованими та підлягають задоволенню.
Щодо наявності підстав представництва прокурором інтересів держави під час розгляду даного спору судова колегія зазначає наступне.
Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу (ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру»).
У визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами (ч. 3 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України).
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу (ч. 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України).
Представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень.
Прокурор може підтвердити наявність підстав для представництва інтересів держави в суді шляхом надання належного обґрунтування, підтвердженого достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду, запитами, а також іншими документами, що свідчать про наявність підстав для відповідного представництва.
Представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється і у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює, або неналежним чином здійснює відповідний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів”.
Звертаючись з позовною заявою, прокурор зазначає, що на виконання вимог, установлених абз. 4. ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», Дніпропетровською обласною прокуратурою листом від 01.02.2024 р. за № 24-149вих-24, від 03.05.2024 р. за №  24-610вих-24 повідомлено Департамент капітального будівництва про наявність порушення інтересів держави внаслідок укладення додаткової угоди № 6 від 01.04.2022 р. до договору № 509/12-21 від 31.12.2021 р.
Листом від 03.05.2024 р. за № 24-604вих-24 Дніпропетровською обласною прокуратурою повідомлено Дніпропетровську обласну військову адміністрацію про наявні порушення інтересів держави. Відповіді на вищевказані повідомлення до прокуратури не надходили.
Прокурор зазначає, що зі сторони уповноважених органів (Дніпропетровська обласна військова адміністрація та Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації) допущено нездійснення відповідного захисту інтересів держави: не пред`явлено до суду позову на захист інтересів держави про визнання недійсною додаткової угоди № 6 від 01.04.2022 р. до договору, а також про стягнення з відповідача штрафних санкцій унаслідок нездійснення вказаними органами належних заходів інтереси держави залишаються незахищеними. У зв`язку із викладеним у прокурора виникло не тільки право, а й обов`язок відреагувати на їх порушення шляхом пред`явлення до суду цього позову.
Таким чином, наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в особі Дніпропетровської обласної військової адміністрації та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної військової адміністрації шляхом пред`явлення цього позову обґрунтовується:
- наявним порушенням майнових інтересів держави у бюджетній сфері та необхідністю їх комплексного захисту, оскільки ТОВ «БГ «Альфабуд» не тільки не виконало взятих на себе договірних зобов`язань щодо використання коштів попередньої оплати на виконання робіт за договором, а й незаконно утримало у себе протягом тривалого часу перераховані йому бюджетні кошти у вигляді попередньої оплати у загальній сумі понад 3 млн грн;
- органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, будучи поінформованими про існування такого порушення, не здійснюють захисту інтересів держави.
На виконання ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» Дніпропетровською обласною прокуратурою попередньо, до пред`явлення позову, листами повідомлено позивачів про прийняття рішення стосовно представництва інтересів держави шляхом пред`явлення до суду цього позову.
Згідно з висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 (провадження № 12-194гс19), прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (п. 43).
Отже, судова колегія вважає, що у цій справі прокурор, звертаючись з позовом до суду, дотримався передбачених чинним законодавством вимог для представництва інтересів держави.
Підсумовуючи усе вищевикладене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що прокурором належними та допустимими доказами спростовано висновки оскаржуваного рішення в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про стягнення з відповідача на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації сум пені, інфляційних втрат та 3 % річних, у зв`язку з чим оскаржуване рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення цих позовних вимог.
Згідно зі ст. 129 ГПК України, виходячи з результатів розгляду апеляційної скарги, судові витрати по сплаті судового збору за подання позову та за подання апеляційної скарги слід покласти у повному обсягу на відповідача.
З підстав наведеного та керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

                                                   ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.12.2024  р. у справі №  904/4237/24 – задовольнити.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 17.12.2024  р. у справі №  904/4237/24 скасувати в частині відмови у задоволенні позовної вимоги про стягнення з відповідача на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації сум пені, інфляційних втрат та 3  % річних.
Ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення позову.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Альфабуд" на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації 4  231  125,45 грн, з яких: 1  513  813,28 грн – пені, 2  194  793,46 грн – інфляційних втрат та 522  518,71 грн – 3 % річних.
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна група "Альфабуд" на користь Дніпропетровської обласної прокуратури судові витрати по сплаті судового збору за подання позову у сумі 50 773,50 грн. та за подання апеляційної скарги у сумі 76 160,25грн.
Видачу наказів, на виконання даної постанови, у відповідності до ст. 327 ГПК України доручити Господарському суду Дніпропетровської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.  

Повна постанова складена та підписана 31.07.2025 року.

Головуючий суддя                                                                                   А.Є. Чередко  

Суддя                                                                                                          В.Ф. Мороз

Суддя                                                                                                          І.М. Кощеєв