ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 320/43193/24                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Кушнова А.О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  29 липня 2025 року                                                                                            м. Київ
          
Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
судді-доповідача                               Аліменка В.О., 
суддів                                                   Бєлової Л.В., Файдюка В.В. 
за участю секретаря                               Коренко Ю.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Київського окружного адміністративного суду від 28 березня 2024 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Військової частини НОМЕР_2 про визнання протиправними та зобов`язання вчинити певні дії

В С Т А Н О В И Л А
До Київського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 із позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому позивач просив суд:
- визнати протиправним та скасувати Наказ № 114 командира Військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 09.04.2024, в частині, що стосується ОСОБА_1 ;
- визнати протиправною бездіяльність командира ВЧ НОМЕР_1 щодо неприйняття рішення щодо звільнення ОСОБА_1 в запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 задовольнити рапорт ОСОБА_1 від 23.05.2023 та звільнити його з військової служби.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 28 березня 2024 року позовні вимоги задоволено.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, відповідач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.
Заслухавши у відкритому судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, які з`явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України, що підтверджується паспортом громадянина України серії НОМЕР_3 , виданим Залізничним РУ ГУ МВС України в місті Києві 27.09.1996 (т.І а.с. 25-27).
З 16.03.2025 ОСОБА_1 став добровольцем Добровольчого формування № НОМЕР_4 Борщагівської сільської територіальної громади « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що підтверджується копією посвідчення Добровольця територіальної оборони серії НОМЕР_5 (т. 1 а.с.30).
09.05.2022 ОСОБА_1 був взятий на військовий облік, є військовослужбовцем Збройних Сил України, призваним на військову службу під час загальної мобілізації, що підтверджується тимчасовим посвідченням військовозобов`язаного від 09.05.2022 (т.І а.с.29).
Згідно з посвідченням серії НОМЕР_6 від 30.05.2024 ОСОБА_1 є учасником бойових дій.
Як вбачається із свідоцтва про народження серії НОМЕР_7 від 16.01.1971, батьками ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 є ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (т.І а.с.143).
Згідно свідоцтва про смерть від 03.05.2023 серії НОМЕР_8 , виданого Київським відділом державної реєстрації смерті Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ), ОСОБА_3 померла ІНФОРМАЦІЯ_4 (т. І а.с. 141).
Батько позивача, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_5 є пенсіонером, що підтверджується пенсійним посвідченням № НОМЕР_9 (т.І а.с. 32).
Висновком ЛКК за №257 від 15.05.2023 встановлено, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_5 має когнітивні порушення, унаслідок яких потребує надання соціальної послуги з догляду на професійній основі (т.І а.с. 34).
Актом встановлення факту здійснення догляду від 18.05.2023, складеним представниками управління соціального захисту населення Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації, на підставі на підставі заяви ОСОБА_1 , встановлено факт здійснення догляду ОСОБА_1 за ОСОБА_2 . Підставою потреби у догляді вказано медичний висновок від 15.05.2023 №257. В акті зазначено, що соціальні послуги надаються щоденно. Отже Актом встановлення факту здійснення догляду від 18.05.2023 позивача визнано надавачем соціальної послуги - здійснення постійного догляду за батьком (т.І а.с. 35).
23.05.2023 позивач звернувся до Військової частини НОМЕР_1 із рапортом про звільнення з військової служби у зв`язку із необхідністю здійснення постійного догляду за батьком (т.І а.с.36). Як зазначив позивач під час розгляду справи вказаний рапорт був поданий ним особисто начальнику спецчастини в/ч НОМЕР_1 . На рапорті стоїть відмітка про реєстрацію вказаного рапорту 23.05.2023 за вх.№ 2938.
Рапорт позивача був переданий по команді для прийняття рішення до Військової частини НОМЕР_10 , в підпорядкуванні якої на той час перебувала Військова частина НОМЕР_1 .
26.06.2023 позивач повторно звернувся до командира механізованої роти Військової частини НОМЕР_1 з рапортом, в якому просив прискорити розгляд рапорту на звільнення від 23.05.2023 (т.І а.с.37).
Як зазначив позивач під час розгляду справи вказаний рапорт був поданий ним особисто 26.06.2023 командиру механізованої роти Військової частини НОМЕР_1 . Відмітка на рапорті не проставлена через дислокацію в/ч у лісі.
У липні 2023 року позивач отримав копію листа командира військової частини НОМЕР_11 від 07.07.2023 №1661/7458, адресованого командиру Військової частини НОМЕР_1 , в якому повідомлялось, що підстави для звільнення солдата ОСОБА_1 відсутні (т. І а.с. 38).
17.07.2023 позивач знову звернувся до командира Військової частини НОМЕР_1 із рапортом, в якому виклав заперечення на лист командира Військової частини НОМЕР_11 від 07.07.2023 №1661/7458 та просив розглянути питання щодо звільнення з лав ЗСУ у найкоротше можливі строки (т.І а.с. 39). Як зазначив позивач під час розгляду справи вказаний рапорт був поданий ним особисто 17.07.2023 через спецчастину в/ч НОМЕР_1 . Відмітка на рапорті не проставлена через дислокацію в/ч у лісі.
Судом встановлено, що відповідно до довідки до акту огляду медико-соціальною експертною комісією Серія 12 ААГ №266746 ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , дата первинного огляду 11.03.2024, встановлено другу групу інвалідності з 27.02.2024 довічно, причина інвалідності - загальне захворювання (т.1, а.с.33).
28.06.2024 позивач засобами поштового зв`язку направив командиру Військової частини НОМЕР_1 запит від 25.06.2024, в якому просив повідомити про результати розгляду його рапорту про звільнення з лав ЗСУ, а також повідомив, що його батько - ОСОБА_2 , пройшов огляд медико-соціальною експертною комісією та йому встановлено другу групу інвалідності довічно та надав копію довідки до акта огляду МСЕК та пенсійного посвідчення батька (т.І а.с.40).
Зазначений запит відправлений командиру Військової частини НОМЕР_1 через оператора поштового зв`язку АТ "Укрпошта" поштовим відправленням №0829300572876 з описом вкладення і як вбачається із повідомлення про вручення поштового відправлення, воно було вручено представнику адресата за довіреністю 08.07.2024 (т. І а.с. 41).
Окрім того, в матеріалах справи наявний лист АТ "Укрпошта" від 21.02.2025 №1853-Я-2025021310153-В, наданий у відповідь на звернення позивача, яким також підтверджується, що поштове відправлення №0829300572876 надійшло до відділення поштового зв`язку Укрпошти 02.07.2024 року та було вручене за довіреністю представнику адресата 08.07.2024 (т.ІІ а.с. 34).
Отримання запиту позивача від 25.06.2024 підтверджується листом в/ч НОМЕР_1 від 04.07.2024 вих.№1815/1998, в якому вказано, що запит позивача від 25.06.2024 зареєстровано у групі персоналу штабу в/ч НОМЕР_1 28.06.2024 за вх.№ 1815/3196 та розглянуто (т.І, а.с. 42).
Разом з тим, вищевказаний запит від 25.06.2024 та додаткові документи позивач відправив і через ТОВ "НОВА ПОШТА" в с. Боромля (Сумська область) відділення нової пошти №1, начальнику групи персоналу штабу Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_4 , номер відправлення НОМЕР_12 , що підтверджується наявною в матеріалах справи копією експрес-накладної (т. І а.с. 215) та отримане одержувачем 28.06.2024, що підтверджується скріншотом з додатку Нова Пошта, долученим представником позивача до матеріалів справи (т.І а.с. 217).
Матеріалами справи, зокрема, витягом з наказу № 130 від 12.03.2024 (т.І а.с.101), витягом з наказу №114 від 09.04.2024 (т.І а.с.106-107), витягом з наказу №122 від 02.05.2023 (т.І а.с.108), витягом з наказу №246 від 01.09.2023 (т. І а.с.109) підтверджується, що лейтенант ОСОБА_4 є начальником групи персоналу штабу військової частини НОМЕР_1 .
06.07.2024 позивачем отримано лист Військової частини НОМЕР_1 від 04.07.2024 №1815/1998 у відповідь на запит від 25.06.2024, яким повідомлено, що 09.04.2024 військовою частиною НОМЕР_1 проведено службове розслідування за фактом відсутності ОСОБА_1 на службі, за результатами якого згідно наказу командира військової частини НОМЕР_1 №114 встановлено, що позивач безпідставно відсутній на службі з 29.01.2024, у зв`язку із чим, за порушення вимог статей 6 та 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 3 та 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення "СУВОРА ДОГАНА" (т.І а.с. 42).
Вказаний лист направлений позивачу виконавцем Андрієм Клименком на відділення Нової пошти, експрес-накладна №59001180372765 (т.І а.с.43).
Окрім того, означеним листом Військової частини НОМЕР_1 від 04.07.2024 №1815/1998 позивачу повідомлено, що 29.05.2024 Третім слідчим відділом ДБР зареєстроване кримінальне провадження за №62024100130001277 щодо солдата ОСОБА_1 , який самовільно залишив місце служби, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407 КК України.
Також, у листі Військової частини НОМЕР_1 від 04.07.2024 №1815/1998 зазначено, що на підставі листа Військової частини НОМЕР_11 від 07.07.2023 №1661/7458 відповідно до п.п. "г" п. 2 п.4 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", ОСОБА_1 роз`яснено, що останній не долучив підстави звільнення з військової служби - медичний висновок медико-соціальної експертної комісії або висновок лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.
Колегія суддів зауважує, що матеріалами справи підтверджується, що копія листа Військової частини НОМЕР_11 від 07.07.2023 №1661/7458 дійсно була одержана позивачем, однак вказаний лист був направлений військовою частиною НОМЕР_11 та адресований Військовій частині НОМЕР_1 , а не позивачу, у той час коли в матеріалах справи відсутні докази інформування позивача Військовою частиною НОМЕР_1 або Військовою частиною НОМЕР_11 про результати розгляду рапорту ОСОБА_5 від 23.05.2023 про звільнення з військової служби.
Колегія суддів також звертає увагу, що листом Військової частини НОМЕР_1 від 04.07.2024 №1815/1998 позивачу направлено витяг з наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 09.04.2024 №114 "Про результати службового розслідування за фактом відсутності солдата ОСОБА_1 " (т.І а.с. 44-45).
Означений наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 09.04.2024 №114, в частині, що стосується ОСОБА_5 , позивач вважає протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Також позивач вважає протиправною бездіяльність командира Військової частини НОМЕР_1 щодо неприйняття рішення про звільнення ОСОБА_1 в запас на підставі підпункту "г" пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", у зв`язку із чим ОСОБА_1 і звернувся до суду із цим позовом.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до ч. 2      ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені      Конституцією      та законами України.
Частина шоста      статті 43 Конституції України      гарантує громадянам захист від незаконного звільнення.
Закон України      «Про військовий обов`язок і військову службу»   (надалі - Закону № 2232) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.
Відповідно до ч.1   статті 1 Закону № 2232 захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
Частиною 2 цієї статті передбачено, що військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.
Згідно ч.3 цієї ж статті військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.
Щодо позовних вимог про визнання протиправним та скасування Наказу № 114 командира Військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 09.04.2024, в частині, що стосується ОСОБА_1 , колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з витягом з Наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 12.03.2024 року за №130 було призначено службове розслідування за фактом відсутності на службі солдата ОСОБА_1 , при цьому підставою для початку розслідування зазначено рапорт заступника командира з морально-психологічного забезпечення Військової частини НОМЕР_1 капітана ОСОБА_6 від 11.03.2024 року, вх. №1815/1379, з метою уточнення причин і умов, що сприяли відсутності на місці служби солдата ОСОБА_1 .
Відповідно до п. 2 витягу з Наказу командира Військової частини НОМЕР_1 від 12.03.2024 року за №130, проведення службового розслідування доручено командиру механізованої роти Військової частини НОМЕР_1 старшому лейтенанту ОСОБА_7 .
На виконання означеного вище Наказу, 09.04.2024, командиром Військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_8 затверджено Акт службового розслідування (т.І а.с.103-105).
Як вбачається із Акту службового розслідування від 09.04.2024, в ході службового розслідування було встановлено, що: «солдат ОСОБА_1 , маючи підстави для звільнення з лав Збройних Сил України по догляду за батьками, не оформив належним чином відповідні документи. Після проведеної 05.03.2024 року службової перевірки з`ясовано, що солдат ОСОБА_1 у розташуванні військової частини відсутній. В ході спілкування по телефону було з`ясовано, що його батько потребує постійного догляду, солдат ОСОБА_1 оформлює пакет документів для звільнення з лав Збройних Сил України, на цій підставі доглядає за своїм батьком, повертатись в розташування Військової частини НОМЕР_1 на цей час не збирається. На вимогу з`явитися у розташування Військової частини НОМЕР_1 , написати рапорт з поясненням своєї відсутності та приступити до виконання службових обов`язків відповів відмовою. Згідно пояснення командира механізованої роти Військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_7 , 27.01.2024 відбулася реорганізація штату штурмової роти на штат механізованої роти, в штаті механізованої роти солдат ОСОБА_1 був відсутній. Останній раз ОСОБА_1 був присутній на службі 28.01.2024.»
Так, Актом службового розслідування встановлено, що солдат ОСОБА_1 самовільно залишив місце служби без поважних причин, у зв`язку із чим порушив вимоги: статей 6 та 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 за №2232-XII, статті 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Положення про проходження військової служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України.
При цьому, Актом службового розслідування визначено, що причинами та умовами, що сприяли вчиненню правопорушення, є особиста недисциплінованість та низькі морально-ділові якості солдата ОСОБА_1 , недбале ставлення до виконання обов`язків військової служби, свідоме невиконання вимог Законів України та інших нормативно-правових актів.
З вказаного Акту службового розслідування вбачається, що службове розслідування проводить командир механізованої роти Військової частини НОМЕР_1 старший лейтенант ОСОБА_7 , при цьому в розділі 3 Акту зазначено, що обставини та факти, встановлені під час проведення цього службового розслідування, ґрунтуються на поясненнях, того ж таки командира механізованої роти Військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_7 , при цьому доказів відібрання письмових пояснень у солдата ОСОБА_1 до суду не надано.
Відповідно до витягу з наказу від 09.04.2024 №114 «Про результати службового розслідування за фактом відсутності на службі солдата ОСОБА_1 », з метою недопущення подібних випадків у подальшому та притягнення винних посадових осіб до дисциплінарної відповідальності наказано, зокрема, вважати, що солдат ОСОБА_1 безпідставно відсутній на службі з 29.01.2024; за порушення вимог статей 6 та 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статей 3,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, солдата ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення «СУВОРА ДОГАНА»; у зв`язку із відсутністю солдата ОСОБА_1 на місці служби понад три доби в умовах воєнного стану, направлено копії матеріалів службового розслідування до Державного бюро розслідувань, до спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері.
Колегія суддів зауважує, що у витязі з Наказу від 09.04.2024 №114 «Про результати службового розслідування за фактом відсутності на службі солдата ОСОБА_1 » зазначено, що службове розслідування було проведено на підставі наказу командира Військової частини № НОМЕР_13 від 13.02.2024 №71, однак такий Наказ відсутній в матеріалах справи, натомість у Акті службового розслідування від 09.04.2024 міститься посилання на Наказ командира Військової частини НОМЕР_1 від 12.03.2024 року за №130.
Матеріалами справи підтверджується, що витяг з Наказу від 09.04.2024 №114 «Про результати службового розслідування за фактом відсутності на службі солдата ОСОБА_1 » направлений Військовою частиною НОМЕР_1 позивачу як додаток до листа від 04.07.2024 №1815/1998 та отриманий позивачем лише в липні 2024 року, у зв`язку із чим суд зазначає наступне.
Відповідно до п.96 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення. Після закінчення зазначеного строку стягнення не виконується, а лише заноситься до службової картки військовослужбовця. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні та у відпустці.
Відповідно до п.97 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.
Відповідно до п.98 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку.
Відповідно до п.88 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк.
Системний аналіз викладених вище норм права дає підстави стверджувати, що про накладення дисциплінарного стягнення військовослужбовець повідомляється негайно і відповідно набуває право на його оскарження.
Однак, із матеріалів справи вбачається, що позивача притягнуто до відповідальності відповідно до Наказу від 09.04.2024 року, а повідомлено про притягнення до відповідальності Листом від 04 липня 2024 року (через три місяці після накладення стягнення), що відповідно позбавило його права на оскарження в строк, визначений законодавством.
Крім того, відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого Наказом МО України від 21.11.2017 року за № 608, службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування). Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.
Відповідно до пункту 8 розділу ІІІ Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого Наказом МО України від 21.11.2017 року за № 608, особи, які проводять службове розслідування, відповідають за всебічність, повноту, своєчасність та об?єктивність його проведення, додержання законодавства України, а також за нерозголошення інформації, яка стосується службового розслідування.
Відповідно до розділу IV «Повноваження осіб під час службового розслідування» Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого Наказом МО України від 21.11.2017 року за № 608, особи, які проводять службове розслідування, зобов?язані: дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об?єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення; виявляти (з?ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом?якшують або обтяжують відповідальність правопорушника; розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення. У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб. Військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов?язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім?ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні, письмові або за допомогою технічних засобів пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; з дозволу командира (начальника) отримувати копії документів, які стосуються службового розслідування, та долучати їх до власних пояснень; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися із актом службового розслідування (у частині, що його стосується), після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.
Таким чином, особи, які проводять службове розслідування, зобов?язані провести його із з?ясуванням всіх обставин справи та відповідно до норм чинного законодавства, а військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, повинен бути повідомлений про таке розслідування і, відповідно, повинен мати можливість скористатись своїм правом на захист та надати пояснення, докази тощо. Однак, матеріали справи не містять підтвердження того, що позивача повідомлено про проведення службового розслідування, запропоновано надати пояснення по суті службового розслідування, з огляду на що відповідачем-1 не складались акти про відмову ОСОБА_1 надати пояснення.
Враховуючи викладені обставини суд вважає, що посилання в Акті службового розслідування від 09.04.2024 на те, що в ході спілкування по телефону ОСОБА_1 відповів відмовою на пропозицію написати рапорт з поясненням своєї відсутності не відповідає вимогам Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого Наказом МО України від 21.11.2017 року за № 608.
Також колегія суддів не бере до уваги твердження відповідачів, що позивач фактично сам відмовився скористатися своїми правами під час проведення службового розслідування, оскільки незаконно знаходився поза межами розташування військової частини, оскільки відповідачами не надано жодного доказу того, що солдата ОСОБА_1 повідомляли про проведення службового розслідування. Натомість, матеріалами справи підтверджується, що після подання рапорту про звільнення з військової служби позивач неодноразово звертався до Військової частини НОМЕР_1 для з`ясування питання чи прийнято рішення за результатами розгляду його рапорту.
Відповідно до розділу V «Оформлення результатів службового розслідування» Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого Наказом МО України від 21.11.2017 року за № 608, за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.
Відповідно до розділу VI Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого Наказом МО України від 21.11.2017 року за № 608, за результатами розгляну акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу. Вид дисциплінарного стягнення визначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування або безпосередньо в наказі про притягнення до дисциплінарної відповідальності. Дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України. Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення. Доведення здійснює безпосередній командир (начальник) військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення, або старший (за підпорядкуванням) командир (начальник). У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.
В порушення наведеної норми права, Наказ (витяг з наказу) від 09.04.2024 №114 не доводився до відома позивача під підпис із зазначенням дати доведення.
Також, суд зауважує, що відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 21.11.2024, кримінальне провадження за номером 62024100130001277, зареєстроване 29.05.2024 - закрито на підставі п.2 ч. 1 ст. 284 КПК України (т.1, а.с. 178).
Територіальне управління ДБР, розташоване у м. Києві листом від 28.01.2025 №3339-25/к/11-04-1935/25 до суду скерувало постанову про закриття кримінального провадження №62024100130001277, з якої вбачається, що в діях солдата ОСОБА_1 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, з урахуванням чого, кримінальне провадження №62024100130001277 підлягає закриттю (т. ІІ а.с. 46-47). У постанові про закриття кримінального провадження №62024100130001277 від 16.08.2024 зазначено, що здійснюючи досудове розслідування встановлено, що згідно акту встановлення факту догляду від 18.05.2023 ОСОБА_1 здійснює постійний догляд за своїм батьком ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_5 і який згідно акту огляду медико-соціальною експертною комісією Серія 12 ААГ №266746 є інвалідом другої групи довічно.
Відповідно, за наведених вище мотивів та враховуючи встановлені обставини справи, суд вважає Наказ № 114 командира Військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) від 09.04.2024 року (в частині, що стосується Позивача) таким, що не відповідає критеріям правомірності та підлягає скасуванню в силу своєї протиправності.
Щодо позовних вимог про визнання протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо неприйняття рішення про звільнення ОСОБА_1 в запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»., колегія суддів зазначає наступне.
Частиною 5 ст. 1 Закону України «Про військовий облік і військову службу» передбачено, що від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом.
Стаття 26 Закону № 2232   визначає підстави звільнення з військової служби.
Так частиною 4 цієї статті передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби на підставах:
1) під час дії особливого періоду (крім періоду дії воєнного стану):
а) у строки, визначені Указом Президента України (у строки, визначені рішенням Верховного Головнокомандувача Збройних Сил України, - для військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період);
б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби;
в) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;
г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):
військовослужбовці-жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років;
виховання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері);
утримання військовослужбовцем повнолітньої дитини, яка є особою з інвалідністю I чи II групи;
необхідність постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), які за висновком медико-соціальної експертної комісії чи лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребують постійного догляду;
наявність дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;
необхідність здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною; необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи; необхідність здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;
наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;
виховання військовослужбовцем дитини з інвалідністю віком до 18 років;
виховання військовослужбовцем дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;
д) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;
2) під час дії воєнного стану:
а) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;
б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку або про непридатність до військової служби з переоглядом через 6-12 місяців;
в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання;
г) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу):
у зв`язку з вихованням дитини з інвалідністю віком до 18 років;
у зв`язку з вихованням дитини, хворої на тяжкі перинатальні ураження нервової системи, тяжкі вроджені вади розвитку, рідкісні орфанні захворювання, онкологічні, онкогематологічні захворювання, дитячий церебральний параліч, тяжкі психічні розлади, цукровий діабет I типу (інсулінозалежний), гострі або хронічні захворювання нирок IV ступеня, дитини, яка отримала тяжку травму, потребує трансплантації органа, потребує паліативної допомоги, що підтверджується документом, виданим лікарсько-консультативною комісією закладу охорони здоров`я в порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я, але якій не встановлено інвалідність;
у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я;
у зв`язку з наявністю дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю та/або одного із своїх батьків чи батьків дружини (чоловіка) із числа осіб з інвалідністю I чи II групи;
у зв`язку з необхідністю здійснення опіки над особою з інвалідністю, визнаною судом недієздатною;
у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю I групи;
у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за особою з інвалідністю II групи або за особою, яка за висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я потребує постійного догляду, у разі відсутності інших осіб, які можуть здійснювати такий догляд;
військовослужбовці-жінки - у зв`язку з вагітністю;
військовослужбовці-жінки, які перебувають у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а також якщо дитина потребує домашнього догляду тривалістю, визначеною в медичному висновку, але не більш як до досягнення нею шестирічного віку;
один із подружжя, обоє з яких проходять військову службу і мають дитину (дітей) віком до 18 років;
військовослужбовці, які самостійно виховують дитину (дітей) віком до 18 років;
перебування на утриманні військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років;
якщо їхні близькі родичі (чоловік, дружина, син, донька, батько, мати, дід, баба або рідний (повнорідний, неповнорідний) брат чи сестра) загинули або пропали безвісти під час здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, а також під час забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії проти України під час дії воєнного стану.
Частина 7 ст. 26 Закону № 2232 наголошує, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Отже, Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 було затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України (далі Положення).
Цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.
Це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв`язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.
Згідно з підпунктом 2 пункту 225 Положення №1153/2008, звільнення військовослужбовців із військової служби здійснюється під час дії особливого періоду (з моменту оголошення мобілізації протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) на підставах, передбачених частиною третьою, пунктом 2 частини четвертої, пунктом 3 частини п`ятої та пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у військових званнях до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно за всіма підставами - командирами бригад (полків, кораблів 1 рангу) і посадовими особами, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прирівняні до них.
Відповідно до пункту 233 Положення №1153/2008, військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.
Аналіз вищенаведених норм права дає можливість дійти висновку, що військовослужбовець має право на звільнення зі служби за наявності обґрунтованих підстав, передбачених підпунктом «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», підтверджених відповідними доказами, подавши відповідний рапорт командиру військової частини, в якій проходить службу.
Окрім цього, статтею 14 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №548-XIV,   передбачено, що із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити до наступного прямого начальника.
Відповідно до ст. 2 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» ніхто не вправі обмежувати військовослужбовців та членів їх сімей у правах і свободах, визначених законодавством України.
Кожен військовослужбовець має право, щоб його звернення було розглянуто.
Як зазначено вище, позивач подав по команді рапорт про звільнення з військової служби в зв`язку необхідністю здійснення постійного догляду за батьком, тобто, на підставі пункту «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», до якого долучив документи за переліком, зокрема й Висновок ЛКК за №257 від 15.05.2023, яким встановлено, що ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_5 має когнітивні порушення, унаслідок яких потребує надання соціальної послуги з догляду на професійній основі та Акт встановлення факту здійснення догляду від 18.05.2023, складений представниками управління соціального захисту населення Солом`янської районної в місті Києві державної адміністрації, на підставі медичного висновку від 15.05.2023 №257, яким позивача визнано надавачем соціальної послуги - здійснення постійного догляду за батьком. Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази інформування Військовою частиною НОМЕР_1 позивача про результати розгляду рапорту ОСОБА_5 від 23.05.2023 про звільнення з військової служби.
26.06.2023 позивач повторно звернувся до командира механізованої роти Військової частини НОМЕР_1 з рапортом, в якому просив прискорити розгляд рапорту на звільнення від 23.05.2023 (т.І а.с.37). Як зазначив позивач під час розгляду справи вказаний рапорт був поданий ним особисто 26.06.2023 командиру механізованої роти Військової частини НОМЕР_1 . Відмітка на рапорті не проставлена через дислокацію в/ч у лісі.
У липні 2023 року позивач отримав копію листа командира військової частини НОМЕР_11 від 07.07.2023 №1661/7458, адресованого командиру Військової частини НОМЕР_1 , в якому повідомлялось, що підстави для звільнення солдата ОСОБА_1 відсутні (т. І а.с. 38).
17.07.2023 позивач знову звернувся до командира Військової частини НОМЕР_1 із рапортом, в якому виклав заперечення на лист командира Військової частини НОМЕР_11 від 07.07.2023 №1661/7458 та просив розглянути питання щодо звільнення з лав ЗСУ у найкоротше можливі строки (т.І а.с. 39). Як зазначив позивач під час розгляду справи вказаний рапорт був поданий ним особисто 17.07.2023 через спецчастину в/ч НОМЕР_1 . Відмітка на рапорті не проставлена через дислокацію в/ч у лісі.
Відповідно до довідки до акту огляду медико-соціальною експертною комісією Серія 12 ААГ №266746 ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , дата первинного огляду 11.03.2024, встановлено другу групу інвалідності з 27.02.2024 довічно, причина інвалідності - загальне захворювання (т.1, а.с.33).
28.06.2024 позивач засобами поштового зв`язку направив командиру Військової частини НОМЕР_1 запит від 25.06.2024, в якому просив повідомити про результати розгляду його рапорту про звільнення з лав ЗСУ, а також повідомив, що його батько - ОСОБА_2 , пройшов огляд медико-соціальної експертної комісії та йому встановлено другу групу інвалідності довічно та надав копію довідки до акта огляду МСЕК та пенсійного посвідчення батька (т.І а.с.40).
Твердження представника Військової частини НОМЕР_1 про те, що Військовою частиною НОМЕР_11 позивачу було відмовлено у звільненні ще в липні 2023 року колегія суддів не бере до уваги, оскільки матеріалами справи підтверджується, що у липні 2023 року позивач отримав не відповідь Військової частини НОМЕР_1 або Військової частини НОМЕР_11 про розгляд його рапорту про звільнення з військової служби, а копію листа Військової частини НОМЕР_11 від 07.07.2023 №1661/7458, який був адресований Військовій частині НОМЕР_1 , а не позивачу.
Що стосується тверджень представника Військової частини НОМЕР_1 про те, що посилання позивача на ненадання відповіді на його звернення є необґрунтованими, оскільки звернення були направлені не на юридичну адресу чи на адресу тимчасового чи постійного розташування, суд зазначає наступне.
Судом встановлено, що рапорт про звільнення з військової служби від 23.05.2023 позивачем було подано особисто до Військової частини НОМЕР_1 , що підтверджується відміткою про отримання; рапорт від 26.06.2023 поданий особисто командиру механізованої роти Військової частини НОМЕР_1 . Окрім того, 28.06.2024 позивач, через оператора поштового зв`язку АТ "Укрпошта" поштовим відправленням №0829300572876 з описом вкладення, направив командиру Військової частини НОМЕР_1 лист від 25.06.2024, в якому просив повідомити про результати розгляду його рапорту про звільнення з лав ЗСУ, а також повідомив, що його батько - ОСОБА_2 , пройшов огляд медико-соціальною експертною комісією та йому встановлено другу групу інвалідності довічно та додав копію довідки до акта огляду МСЕК. Повідомленням про вручення поштового відправлення та листом АТ "Укрпошта" від 21.02.2025 №1853-Я-2025021310153-В підтверджується, що вказаний лист вручено представнику адресата за довіреністю 08.07.2024. Також матеріалами справи підтверджується направлення позивачем вказаного листа та документів начальнику групи персоналу штабу військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_4 , через ТОВ "НОВА ПОШТА" в с. Боромля (Сумська область) відділення нової пошти №1, номер відправлення 59001176688840.
Отримання запиту позивача від 25.06.2024 підтверджується листом в/ч НОМЕР_1 від 04.07.2024 вих.№1815/1998, в якому вказано, що запит позивача від 25.06.2024 зареєстровано у групі персоналу штабу в/ч НОМЕР_1 28.06.2024 за вх.№ 1815/3196 та розглянуто (т.1, а.с. 42).
З огляду на зазначене, твердження представника Військової частини НОМЕР_1 про неотримання листа ОСОБА_1 від 25.06.2024 не знаходить свого підтвердження в матеріалах справи. Більше того, лист Військової частини НОМЕР_1 від 04.07.2024 №1815/1998 наданий саме у відповідь на запит ОСОБА_1 від 25.06.2024, що вказує на отримання запиту позивача військовою частиною НОМЕР_1 .
Отже, станом на 08.07.2024 у розпорядженні Військової частини НОМЕР_1 вже була інформація та підтверджуючі документи, з яких вбачається наявність у позивача підстав для звільнення з військової служби згідно з пунктом «г» п. 2 ч. 4 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», однак рішення щодо звільнення ОСОБА_1 в запас не прийнято.
Разом з тим, в ході судового розгляду встановлено, що на підставі клопотання Військової частини НОМЕР_1 та Витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань за №62024100130001277 від 29.05.2024 Військовою частиною НОМЕР_2 був виданий наказ №117-РС від 07.07.2024 про призупинення Позивачу військової служби, зарахування у розпорядження командира Військової частини НОМЕР_2 та залишення у списках Військової частини НОМЕР_1 .
В судовому засіданні представник військової частини НОМЕР_2 підтвердив, що раніше військова частина НОМЕР_1 була підпорядкована військовій частині НОМЕР_11 , проте в подальшому підпорядкування військової частини НОМЕР_1 змінено на військову частину № НОМЕР_14 , тому саме військова частина НОМЕР_2 приймає рішення у вигляді наказів по особовому складу про звільнення військовослужбовців в/ч НОМЕР_1 з військової служби, а військова частина НОМЕР_1 в подальшому видає накази по стройовій частині про виключення військовослужбовців зі списків особового складу військової частині та всіх видів забезпечення.
Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про протиправність бездіяльності командира Військової частини НОМЕР_1 щодо неприйняття рішення щодо звільнення ОСОБА_1 в запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», оскільки військова частина НОМЕР_1 , одержавши від позивача підтверджуючі документи щодо інвалідності батька позивача не вчинила дій, направлених на направлення пакету документів про звільнення ОСОБА_1 на адресу військової частини НОМЕР_2 , у підпорядкуванні якої знаходилась на час отримання таких підтверджуючих документів.
Проте, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції помилково задовольнив позовні вимоги у частині позовних вимог про зобов`язання Військову частину НОМЕР_2 прийняти рішення (по особовому складу) про звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», оскільки вказуючи на необхідність звільнити позивача з військової служби, суд вийшов за межі своїх повноважень, втручаючись у дискреційні повноваження командування військової частини, які передбачені Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Поняття дискреційних повноважень наведене, зокрема, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до яких під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Аналогічне визначення дискреційних повноважень закріплено в пункті 7 частини першої статті 2 Закону України «Про адміністративну процедуру», який набрав чинності 15 грудня 2023 року.
Відповідно до статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати й на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
У рішенні від 16.09.2015 у справі №21-1465а15 Верховний Суд України вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.
Судовий захист повинен сприяти відновленню порушеного права особи, яка звернулася за таким захистом. Суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. При встановленні порушення права позивача у спірних правовідносинах суд має вирішити питання про відновлення такого права.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», рішення щодо звільнення приймається командиром (начальником) військової частини за наявності передбачених законом підстав, після розгляду відповідного рапорту. Отже, звільнення можливе лише на підставі рішення військового керівництва, а не безпосередньо за судовим рішенням.
Згідно з правовими позиціями Верховного Суду (зокрема, постанова від 12.10.2022 у справі №?620/6734/22), суд не може заміняти собою компетентний орган, а повинен зобов`язати цей орган розглянути подання (рапорт) та прийняти по ньому рішення в розумний строк.
Саме бездіяльність щодо неприйняття рішення щодо звільнення ОСОБА_1 в запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» є протиправною. Відтак, ефективним способом захисту є зобов`язання прийняти рішення по рапорту, а не безпосереднє звільнення.
Отже, для належного захисту порушених прав позивача наявні підставі для зобов`язання Військової частини НОМЕР_2 прийняти рішення (по особовому складу) про вирішення питання по рапорту щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Суд першої інстанції викладених обставин не врахував, у зв`язку з чим прийшов до неправильного висновку про зобов`язання Військової частини НОМЕР_2 прийняти рішення (по особовому складу) про вирішення питання по рапорту щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»
Тому, рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення про задоволення позовних вимог шляхом зобов`язання Військової частини НОМЕР_2 прийняти рішення (по особовому складу) про вирішення питання по рапорту щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Отже, доводи апеляційної скарги відповідача частково знайшли своє підтвердження.
Статтею 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до положень частини першої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального або порушення норм процесуального права.
Оскільки судом першої інстанції при прийнятті рішення в частині задоволення позовних вимог зобов`язального характеру неправильно застосовано норми матеріального права, то відповідно до статті 317 КАС України, рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про задоволення позовних вимог шляхом зобов`язання Військової частини НОМЕР_2 прийняти рішення (по особовому складу) про вирішення питання по рапорту щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
У решті рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст. ст.   242-244,   250,   271,   272,   286,   308,   311,   315,   317,   321,   322,   325 КАС України, колегія суддів, -      
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 - задовольнити частково.
Рішення Київського окружного адміністративного суду від 28 березня 2024 року- скасувати в частині задоволених позовних вимог про зобов`язання Військової частини НОМЕР_2 прийняти рішення (по особовому складу) про звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Прийняти в цій частині нове рішення, яким зобов`язати Військової частини НОМЕР_2 прийняти рішення (по особовому складу) про вирішення питання по рапорту щодо звільнення ОСОБА_1 з військової служби в запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
В іншій частині рішення Київського окружного адміністративного суду від 28 березня 2024  року -   залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття. Касаційна скарга на рішення суду апеляційної інстанції подається безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Суддя-доповідач                                                                      В.О. Аліменко 

Судді                                                                                          Л.В. Бєлова

                                                                                                    В.В. Файдюк

Повне судове рішення складено « 30» липня 2025 року.