ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2025 року
м. Київ
справа № 183/7067/22
провадження № 51-859 км 25
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:  
 
головуючого                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                          ОСОБА_5 ,
захисника                                          ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції)
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 червня 2024 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 03 лютого 2025 року у кримінальному провадженні № 22022040000000250 за обвинуваченням
 
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 114-2, ч. 1 ст. 110 КК України.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 червня 2024 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за:
- ч. 1 ст. 263 КК України - на строк 4 роки;
- ч. 3 ст. 309 КК України - на строк 5 років;
- ч. 2 ст. 114-2 КК України - на строк 6 років;
- ч. 1 ст. 110 КК України - на строк 4 роки з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.
Зараховано у строк відбування покарання тримання його під вартою з 02 травня 2022 року по 18 червня 2024 року включно.
На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України застосовано спеціальну конфіскацію.
 
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 03 лютого 2025 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
 
Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 , не маючи передбаченого законом дозволу та підстав, придбав у невстановлений час та за невстановлених обставин вибухові речовини та бойові припаси, а саме: 2 корпуси гранат Ф-1, 2 запали типу УЗРГМ, нітроцелюлозний (бездимний) порох у вигляді гранул діаметром 2 мм, 5 артилерійських снарядів калібру 23 мм, після чого зберігав їх за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 до моменту проведення обшуку 02 травня 2022 року.
Крім того, ОСОБА_7 у невстановлений час та за невстановлених обставин, незаконно придбав та зберігав за місцем свого проживання речовину рослинного походження, яка є канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою в перерахунку на суху речовину 9 986,755г, що є особливо великим розміром. Зазначену наркотичну речовину було вилучено під час обшуку 02 травня 2022 року.
Також ОСОБА_7 під час дії на території України воєнного стану, запровадженого указом Президента України від 24 лютого 2022 року, за допомогою власного мобільного телефону та свого облікового запису « ОСОБА_8 » відеохостингу «YouTube», 25 квітня 2022 року виклав особистий відеоролик із назвою «ІНФОРМАЦІЯ_2», доступний для перегляду необмеженому числу користувачів, в якому поширив інформацію щодо розміщення військовослужбовців на території ІНФОРМАЦІЯ_3 вказаних шкіл не розміщувалася у відкритому доступі Генеральним штабом Збройних Сил України, Міністерством оборони України та іншими уповноваженими органами.
Окрім того, ОСОБА_7 у період дії на території України воєнного стану під час вторгнення РФ на територію України та під час активної фази ведення бойових дій на території України, керуючись своєю політичною та ідеологічною неприязню до державної влади України, достовірно усвідомлюючи, що припинення виконання своїх обов`язків військовослужбовцями Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів України військових формувань може призвести до повної або часткової окупації території України та анексії її території країною агресором, використовуючи свої облікові записи в соціальних мережах, зокрема в «YouTube», за допомогою власного мобільного телефону та свого облікового запису « ОСОБА_8 », у період з 06 квітня по 02 травня 2022 року розмістив низку відеороликів, доступних для перегляду необмеженому колу осіб, в яких презентував здачу українських військ як позитивне явище. При цьому закликав до створення певного військового підрозділу для участі у якихось бойових діях на західному кордоні України, та звертався зі спонуканням до військовослужбовців ЗСУ, вираженим у формі «наказу», скласти зброю (припинити озброєний спротив, визнати поразку), зняти бронежилети, каски, повернутися в місця постійної дислокації, та в одному з відеороликів погрожував військовим масовими жорстокими вбивствами.
Також ОСОБА_7 у відеороликах висловлював переконання у формі прогнозу, що війна Росії проти України не може закінчитися успіхом України, та звинувачував Україну в тому, що вона спалює людей та перестала існувати як держава, чим вчиняв дії, направлені на створення негативного образу державної влади України перед громадянами.
Крім того, ОСОБА_7 спонукав громадян та жителів України до створення незаконного збройного формування - так званої «Дикої дивізії», за допомогою якої планував на території України, зокрема західних областей, здійснювати активну протидію країнам, які надають військову та гуманітарну допомогу Україні, та державній владі України у здійсненні заходів із оборони України від військової агресії РФ. Також закликав до невиконання законних наказів безпосередніх командирів, командування ЗСУ та органів державної влади і керівництва держави, тим самим продовжував вчиняти умисні дії спрямовані на зміну меж території та державного кордону України.
 
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Зазначає що висновки суду ґрунтуються на недопустимих доказах, а саме, протоколі обшуку від 02 травня 2022 року, оскільки під час цієї слідчої дії ОСОБА_7 вже перебував у статусі підозрюваного за особливо тяжкий злочин, знаходився в кайданках, але не був забезпечений захисником.
Ухвала слідчого судді від 11 травня 2022 року щодо легалізації цього обшуку не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, не містить мотивів та обставин невідкладності цієї слідчої дії.
Вказує, що кримінальне провадження № 220220400000073 за ч. 1 ст. 263 КК України набуло статусу кримінального провадження лише 03 травня 2022 року після його реєстрації, а факт внесення відомостей 02 травня 2022 року не є підставою для початку досудового розслідування. При цьому затримання підозрюваного відбулося в рамках провадження № 22022040000000070 за правовою кваліфікацією ч. 2 ст. 111, ч. 1 ст. 263 КК України.
Враховуючи це, захисник вважає усі докази, отримані в результаті проведення обшуку та похідні від них, недопустимими.
Суд у вироку змінив формулювання обвинувачення в частині зміни об`єктивної сторони за ч. 1 ст. 110 КК України, яка обвинуваченому не інкримінувалася. А саме, суд констатував, що будь-яких доказів здійснення ОСОБА_7 дій, направлених на зміну меж території або державного кордону України, надано не було. Проте, замість закриття кримінального провадження, кваліфікував його дії як розповсюдження матеріалів із закликами до змін меж території державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України. Таким чином, суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення.
Захисник стверджує, що свідки були допитані до внесення відомостей до ЄРДР, а тому вони не набули статусу свідків, а їх показання є недопустимими.
Заміна в апеляційному суді члена колегії ОСОБА_9 на суддю ОСОБА_10 відбулося з порушенням ст. 76 КПК України, оскільки остання брала участь під час досудового розслідування у справі при перегляді ухвали слідчого судді про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 . Тому ця суддя підлягала відводу.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Захисник у судовому засіданні підтримав скаргу в повному обсязі та просив скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Прокурор у суді касаційної інстанції вважала твердження захисника у скарзі щодо порушення апеляційним судом вимог ст. 76 КПК України обґрунтованим, а решту доводів просила визнати безпідставними. Просила скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді.
 
Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді
 
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
 
Згідно зі ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. При перевірці доводів, наведених у скарзі, касаційний суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами.
 
Мотиви суду
 
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
 
Поняття істотного порушення вимог кримінального процесуального закону розкрито в ст. 412 цього Кодексу, де в пункті 2 частини 2 зазначено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.
 
Положеннями ч. 1 ст. 76 КПК України передбачено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанції, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.
 
Зазначена правова норма - заборона повторної участі судді у кримінальному провадженні - спрямована на те, щоб запобігти можливій необ`єктивності та упередженості судді, пов`язаним з тим, що під час своєї попередньої участі у кримінальному провадженні він прямо чи побічно висловив свою позицію щодо винуватості підозрюваного чи обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
 
Захисник у касаційній скарзі вказує на порушення апеляційним судом зазначених вимог процесуального закону внаслідок того, що суддя ОСОБА_10 брала участь у цьому кримінальному провадженні під час досудового розслідування, а саме виносила рішення про залишення без зміни ухвали слідчого судді про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 .
 
Наведені доводи захисника є слушними. 
 
Суддя апеляційного суду ОСОБА_10 винесла вищевказану ухвалу 14 липня 2022 року, тобто під час досудового розслідування кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 111, ч. 1 ст. 263 КК України, щодо тих самих подій, які вказані в обвинувальному вироку суду. 
 
Закон визначає, що будь-яка участь судді у кримінальному провадженні під час досудового розслідування виключає його участь у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім прямо передбачених законом виключень. Наведена норма закону не передбачає будь-якого розширеного тлумачення. Той факт, що ухвала апеляційного суду постановлена в кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 22022040000000070, не можна вважати підставою для відступу від вимог закону, оскільки воно стосувалося тієї ж особи, щодо тих же фактичних обставин справи. Крім того, вказане кримінальне провадження було згодом об`єднане з іншими кримінальними провадженнями щодо цього ж підозрюваного і передано до суду.
 
Зазначене узгоджується з правовою позицією Касаційного кримінального суду, викладеною у постановах від 18 лютого 2021 року (справа № 127/17123/19, провадження № 51-3517км20), від 30 червня 2022 року (справа № 679/999/18, провадження № 51-4531км21) та інших.
 
Відповідно до ст. 21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
 
Вимога законності складу суду в конкретному судовому провадженні спрямована на забезпечення права на справедливий суд, закріпленого в ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод1950 року. У практиці Європейського суду з прав людини недодержання вимог щодо складу суду визнається порушенням положень п. 1 ст. 6 цієї Конвенції про необхідність розгляду справи незалежним і безстороннім судом, установленим законом.
 
Отже, апеляційний суд порушив вимоги ст. 76 КПК України щодо недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні, що свідчить про незаконний склад суду під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції та згідно з вимогами п. 2 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу є безумовною підставою для скасування ухвали з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
 
Іншими доводами касаційної скарги захисника є твердження про неналежну перевірку судами доказів та обґрунтування судових рішень недопустимими доказами.
 
Зі змісту касаційної скарги захисника вбачається, що він вказує на недопустимість певних доказів, проте фактично не погоджується із наданою судом першої інстанції оцінкою протоколу обшуку та похідних від нього доказів, що з урахуванням положень статей 433, 438 КПК України не входить до компетенції касаційного суду.
 
Натомість ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
 
Відповідно до ст. 89 цього Кодексу суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті при ухваленні судового рішення.
 
Вирок суду свідчить, що місцевий суд належним чином вирішив питання допустимості всіх доказів у провадженні. Дотримуючись положень ст. 94 КПК України, оцінив докази в їх сукупності, детально виклав їх у вироку, встановив, що вони є взаємоузгодженими, належними та допустимими, доповнюють один одного і дійшов обґрунтованого переконання про те, що вина ОСОБА_7 доведена поза розумним сумнівом.
 
Захисник вказує на недопустимість протоколу обшуку внаслідок того, що до ОСОБА_7 були застосовані кайданки під час цієї слідчої дії. Судом перевірялися ці доводи сторони захисту та були визнані безпідставними.
 
Суд звертає увагу, що відповідно до ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, зокрема, внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження. Порушення прав та свобод людини  саме по собі є незаконними, однак недопустимим є доказ отриманий саме із застосуванням таких порушень.  Отже, застосування кайданок для отримання від особи таким чином певних доказів є неприпустимим.
 
Проте, з матеріалів справи вбачається, що таке обмеження в пересуванні було здійснено не з метою зібрання доказів, а, як правильно зазначив суд першої інстанції, з метою запобігти ОСОБА_7 вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку, оскільки він є військовим, має відповідну підготовку і міг чинити фізичні перешкоди особам, що проводили обшук. Наявність вилучених предметів та факт їх зберігання жодного разу стороною захисту не оспорювався.  
 
Так само не є недопустимим доказом ухвала слідчого судді від 11 травня 2022 року. Суд першої інстанції дослідив вказану ухвалу та дійшов висновку, що вона відповідає вимогам ст. 235 цього Кодексу, є достатньо мотивованою. З таким висновком погоджується суд касаційної інстанції та не вбачає в сукупності досліджених у судовому провадженні доказів ознак «плодів отруйного дерева», як про це пише захисник.
 
Крім того, під час цього обшуку були виявлені предмети, вилучені законом з обігу, які відповідно до ст. 236 КПК України підлягали вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження, та відомості щодо цього були внесені до ЄРДР з присвоєнням цим провадженням відповідних номерів, які в подальшому були об`єднані в одне провадження стосовно ОСОБА_7 .
 
Що стосується посилання захисника на допит свідків під час досудового розслідування до внесення відомостей до ЄРДР, то суд касаційної інстанції звертає увагу на засаду безпосередності дослідження доказів, якою передбачено обов`язок суду дослідити всі докази в судовому засіданні безпосередньо. Цих вимог місцевий суд дотримався та взяв до уваги лише показання, які надавалися в судовому засіданні свідками під присягою. 
 
Доводи касаційної скарги, що суд першої інстанції вийшов за межі пред`явленого обвинувачення за ч. 1 ст. 110 КК України є безпідставними.
 
Суд касаційної інстанції неодноразово у своїх рішеннях наголошував, що відповідно до п.13. ч.1 ст.3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
 
Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, адже містить виклад тих протиправних дій, які інкримінуються особі.
 
Із матеріалів провадження вбачається, що у обвинувальному акті доступно та конкретно, із посиланням на норму закону, викладено фактичні обставини, які в своїй сукупності дають повне уявлення стосовно кожного з елементів складу інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
 
При цьому формулювання обвинувачення, викладене в обвинувальному акті, має бути підтверджено в судовому засіданні шляхом дослідження доказів.
 
Відповідно до ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, у першу чергу повинен вирішити питання, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи винуватий обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
 
При цьому суд касаційної інстанції звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. 
 
З огляду на вищевказане, встановлення судом винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, чіткість та конкретність викладення у вироку фактичних обставин скоєного, що були встановлені на підставі досліджених доказів, є необхідною умовою для визнання судового рішення законним та обґрунтованим.
 
Під час судового розгляду цього кримінального провадження були чітко встановлені конкретні обставини скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення, які не відрізнялися від пред`явленого йому обвинувачення. Виклад у вироку фактичних обставин повністю відповідає тим, що були встановлені під час судового розслідування.  Що стосується неточностей у формулюванні обвинувачення в обвинувальному акті, то вони були виправлені при постановленні вироку, що не вплинуло на обсяг обвинувачення, доведеність винуватості та кваліфікації дій винного. 
 
Підстав для  скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 . Судом не вбачається. Тому касаційна скарга захисника в цій частині задоволенню не підлягає.
 
Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне скасувати рішення суду апеляційної інстанції.
 
З цих підстав суд ухвалив:
 
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 03 лютого 2025 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, а саме до 21 вересня 2025 року.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                                    ОСОБА_11                                            ОСОБА_3