П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

24 березня 2025 р.	м. Одеса	Справа № 400/1096/24	

Перша інстанція: суддя Ярощук В.Г.,

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
судді-доповідача – Турецької І. О.,
суддів – Градовського Ю. М., Шевчук О. А.

розглянувши, в порядку письмового провадження, апеляційну скаргу адвоката Єрмоленко Анни Володимирівни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 , на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2024 року у справі за позовом адвоката Шалару Олексія Ілліча, який діє в інтересах ОСОБА_1 , до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог.

У січні 2024 року, засобами поштового зв`язку, адвокат Шалару О. І., діючи в інтересах ОСОБА_1 , звернувся до суду першої інстанції з позовом до Військової частини НОМЕР_1 в якому заявив такі вимоги:
-                    визнати протиправною бездіяльність щодо незвільнення ОСОБА_1 , на підставі Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку із вчиненням раніше ним тяжкого злочину, за який він засуджений до позбавлення волі строком на 5 років;
-                    зобов`язати прийняти рішення про звільнення ОСОБА_1 , відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», у зв`язку із вчиненням раніше ним тяжкого злочину, за який він був засуджений до позбавлення волі строком на 5 років.

В обґрунтування заявлених вимог адвокат зазначив, що звернення ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 з рапортами про звільнення з військової служби, остання, відповіді на них не надає, чим порушує права його довірителя.
Адвокат пояснює, що ОСОБА_1  неодноразово повідомляв командира Військової частини НОМЕР_1  відповідними рапортами про те, що 27.08.2008 набрав законної сили вирок Красилівського районного суду Хмельницької області у кримінальній справі №1-28/2008р. від 26.05.2008, яким його визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 135, частиною 3 статті 185 та частиною 3 статті 187 Кримінального кодексу України та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.
Аргументуючи свою позицію, адвокат посилається на пункт 3 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-XII (далі – Закон №2232-XII), який передбачає, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час проведення мобілізації та дії воєнного стану, у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.
На думку адвоката, у відповідача наявний обов`язок звільнити ОСОБА_1 з військової служби.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2024 року, ухваленого за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін, у задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив із такого.
По-перше, суд першої інстанції указав, що Військова частина НОМЕР_1 не має статусу юридичної особи і є відокремленим підрозділом Військової частини НОМЕР_2 , про що свідчить відповідний наказ командира Військової частини НОМЕР_2 від 10.10.2023 №90-РС.
Суд першої інстанції констатував, що повноваження щодо звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу у Військовій частині НОМЕР_1 , належать до компетенції командиру Військової частини НОМЕР_2 .
Отож, як вважав суд, звернення до неналежного відповідача, є підставою для відмови в задоволенні позову.

По-друге, незважаючи на те, що позов заявлений до неналежного відповідача, суд першої інстанції також надав оцінку заявленій, адвокатом Шалару О. І., підставі звільнення з військової служби.
Так, суд указав, що, на підставі Закону №2232-XII, звільненню підлягають лише ті військовослужбовці щодо яких обвинувальний вирок, яким призначено відповідне покарання, набрав законної сили під час проходження ними військової служби.
Оскільки обвинувальний вирок Красилівського районного суду Хмельницької області від 26.05.2008 №1-28/2008, яким позивачу призначено покарання у виді позбавлення волі, набрав законної сили 27.08.2008, тобто до призову позивача під час мобілізації на військову службу 25.02.2022, це не є підставою для його звільнення.

Також суд першої інстанції пропонував позивачу надати суду повний витяг з Інформаційно-аналітичної системи «Обліку відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» щодо себе. Однак, такий доказ суду надано не було.
Разом з цим, суд першої інстанції визначив, що з 02.04.2022 судимість позивача є погашеною та він визнається таким, який не має судимості.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та відзиву.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, покликаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, адвокат Єрмоленко А. В., діючи в інтересах ОСОБА_1 , подала апеляційну скаргу в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
Обґрунтовуючи доводи апеляції, адвокат продовжує наполягати на тому, що, з моменту набрання вироком законної сили, у відповідача виникли обставини, передбачені пунктом 3 частини 5 статті 26 Закону №2232-XII, для звільнення ОСОБА_1 з військової служби.
Також, в апеляційній скарзі адвокат Єрмоленко А. В. вважає безпідставним посилання суду першої інстанції на те, що судимість ОСОБА_1 знята та погашена, оскільки це не має правового значення для вирішення даної справи.
Так, адвокат цитує пункт 6 частини 6 статті 37 Закону №2232-XII, який передбачає, що виключенню з військового обліку у відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язаних та резервістів Служби безпеки України - у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, військовозобов`язаних та резервістів Служби зовнішньої розвідки України - у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України) підлягають громадяни України, які були раніше засуджені до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.
Тобто, на думку адвоката, визначальним є саме те, що особа була засуджена, а не те, чи знята та погашена у неї судимість.

При цьому, апеляційна скарга не містить доводів щодо правильності або неправильності висновків суду першої інстанції щодо неналежного відповідача у даній справі.

Представник Військової частини НОМЕР_1 , скориставшись правом подання відзиву на апеляційну скаргу, просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
У відзиві відповідач відтворює позицію суду першої інстанції та указує, що будь яких заяв, скарг та зауважень щодо незаконного призову на військову службу від позивача не надходило. Позивач не звертався про виключення його з військового обліку, у зв`язку із засудженням його до позбавлення волі за вчинення особливо тяжкого злочину.
Про те, що він відбував покарання у вигляді позбавлення волі, позивач повідомив лише 10.10.2023, коли наказом командира Військової частини НОМЕР_2 його було переведено до нового місця служби.

У зв`язку з поданням апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження), справа, відповідно до пункту 3 частини 1 статті 311 КАС України, розглянута в порядку письмового провадження.

Фактичні обставини справи.

Відповідно до вироку Красилівського районного суду Хмельницької області від 26.05.2008 справа № 1-28/2008 позивача визнано винним за частиною 1 статті 135, частиною 3 статті 185, частиною 3 статті 187 Кримінального кодексу України і засуджено із застосуванням статей 69, 70, 71 Кримінального кодексу України до 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.
У строк відбування покарання зараховано термін тримання його під вартою з 02.10.2007. Вирок набрав законної сили 27.08.2008.
Згідно наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 25.02.2022 №19 позивач вважався зарахованим до Військової частини та з 25.02.2022 зарахований до списків особового складу Військової частини НОМЕР_1 .
У зв`язку з призначенням позивача, відповідно до наказу командира Військової частини НОМЕР_2 (по особовому складу) від 10.10.2023 №90-РС, на посаду у Військову частину НОМЕР_2 , наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 10.10.2023 №283 виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
11.10.2023 позивач подав рапорт на ім`я командира Військової частини НОМЕР_1 , в якому засвідчив свій намір звільнитися з лав Збройних Сил України згідно з пунктом 6 частини шостої статті 37 Закону №2232-XII, у зв`язку з тим, що він був раніше засуджений до позбавлення волі за вчинення особливо тяжкого злочину.
Також, 12.10.2023 позивач подав рапорт до ІНФОРМАЦІЯ_1 щодо виключення його з військового обліку.
19.10.2023 позивач, через ІНФОРМАЦІЯ_2 , подав рапорт ім`я командира взводу Військової частини НОМЕР_2 про його виключення з військового обліку з вищенаведених підстав.
У листі-відповіді від 10.12.2023 № 1451/2/8200 на адвокатський запит представника позивача про надання інформації щодо розгляду рапорту від 12.10.2023 про виключення позивача з військового обліку згідно з пунктом 6 частини шостої статті 37 Закону №2232-XII, Військова частина НОМЕР_2 повідомила, що, відповідно до зазначеної статті Закону №2232-XII, виключення з військового обліку громадян України здійснюється, зокрема, у відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки. У військових частинах НОМЕР_2 і НОМЕР_1 відсутні повноваження щодо виключення військовослужбовців з військового обліку.
У листі від 01.12.2023 №11209 ІНФОРМАЦІЯ_2 повідомив представника позивача, що ОСОБА_1 призваний на військову службу під час мобілізації та зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 . На військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_3 не перебуває.
Згідно з наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 22.12.2023 №360 позивач вважається таким, що 22.12.2023 самовільно залишив військову частину.
23.12.2023 позивач подав рапорт на ім`я командира Військової частини НОМЕР_1 про звільнення його з військової служби, у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання за пунктом 2 частини четвертої статті 26 Закону №2232-XII з подальшим виключенням з військового обліку на підставі пункту 6 частини шостої статті 37 Закону №2232-XII.
Листом від 27.12.2023 №3325 відповідач повернув позивачу без розгляду вказаний рапорт, у зв`язку з тим, що він не відповідає встановленій формі та поданий з порушенням встановленого порядку.
Вважаючи таку бездіяльність відповідача щодо відмови у звільненні з військової служби протиправною, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Джерела правового регулювання (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та оцінка суду апеляційної інстанції доводів апеляції і висновків суду першої інстанції.

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляції, з огляду на таке.

У доводах апеляційної скарги, адвокат указує, що з моменту набрання вироком законної сили, у відповідача виникли обставини, для звільнення ОСОБА_1 з військової служби.
Надаючи оцінку даному доводу апеляції, колегія суддів указує наступне.
Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону №2232-ХІІ порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Частиною першою статті 2 Закону № 2232-ХІІ встановлено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Згідно з абзацом другим частини другої статті 2 Закону № 2232-ХІІ проходження військової служби здійснюється громадянами України – у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Збройні Сили України та інші військові формування комплектуються військовослужбовцями шляхом: призову громадян України на військову службу; прийняття громадян України на військову службу за контрактом (частина перша статті 4 Закону № 2232-ХІІ).
Відповідно до абзацу третього частини шостої статті 2 Закону № 2232-ХІІ до видів військової служби належить військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.
Відповідно до частини п`ятої статті 1 Закону № 2232-ХІІ від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом.
Підстави звільнення військовослужбовців, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, під час дії воєнного стану визначені пунктом 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ.
Згідно з підпунктом «в» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час дії воєнного стану, у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.
Тобто, аналіз даної статті свідчить про те, що звільненню підлягають лише ті військовослужбовці щодо яких обвинувальний вирок, яким призначено відповідне покарання, набрав законної сили під час проходження ними військової служби.

Порядок призупинення та продовження військової служби унормовується пунктами 144-1 – 144-4 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008.
Зокрема, пункт 144-2 встановлює, що військовослужбовці, військову службу яким призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.
Час призупинення військової служби військовослужбовцям не зараховується до строку військової служби, вислуги у військовому званні та до вислуги років для виплати надбавки за вислугу років і призначення пенсії. На них не поширюються пільги та соціальні гарантії, встановлені законодавством для військовослужбовців.
Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України.
Пункт 144-5 даного нормативного акта встановлює, що військовослужбовці, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до пункту "г" частини другої, пункту "г" частини третьої, підпункту "д" пункту 1, підпункту "в" пункту 2 частини четвертої, підпункту "е" пункту 1, підпункту "е" пункту 2, підпункту "в" пункту 3 частини п`ятої та підпункту "е" пункту 1, підпункту "д" пункту 2, підпункту "в" пункту 3 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні.
Звільнення військовослужбовців, військову службу яким призупинено, з військової служби здійснюється командирами (начальниками) військових частин наказами по особовому складу, крім військовослужбовців, які згідно із пунктом 225 цього Положення звільняються з військової служби Президентом України.

Системно – логічний аналіз указаних статей, дає підстави для висновку, що вони підлягають застосуванню у випадку, коли вирок суду щодо військовослужбовця набирає законної сили в період проходження, останнім військової служби.
Водночас, як згадувалося вище, ОСОБА_1 , на момент призову на військову службу, навіть відбув покарання.
За таких умов, слід погодитись з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_1 не може бути звільнений з військової служби за підпунктом «в» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону № 2232-ХІІ, оскільки відповідний обвинувальний вирок набрав законної сили задовго до призову позивача на військову службу по мобілізації.

В апеляційній скарзі адвокат також посилається на пункт 6 частини 6 статті 37 Закону №2232-XII, який регулює виключення з військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів.
Відповідаючи на даний довід, колегія суддів виходить з такого.
Так, пункт 6 частини 6 статті 37 Закону №2232-XII передбачає, що виключенню з військового обліку у відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки (військовозобов`язаних та резервістів Служби безпеки України - у Центральному управлінні або регіональних органах Служби безпеки України, військовозобов`язаних та резервістів Служби зовнішньої розвідки України - у відповідному підрозділі Служби зовнішньої розвідки України) підлягають громадяни України, які були раніше засуджені до позбавлення волі за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину.
Абзацом третім пункту 79 Порядку організації та ведення військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.12.2022 № 1487, встановлено, що районні (міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки здійснюють взяття, зняття або виключення з військового обліку призовників, військовозобов`язаних та резервістів у випадках, передбачених законодавством.
Відтак до компетенції районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки належить виключення військовозобов`язаних з військового обліку.
Військові частини такими повноваженнями не наділені.

Разом з цим, даний позов ОСОБА_1 поданий до Військової частини НОМЕР_1 про звільнення з військової служби, а не виключення його з військового обліку, право на яке мають виключно районні (міські) територіальні центри комплектування та соціальної підтримки.

У зв`язку з цим, колегія суддів вважає необґрунтованим відповідний довід апелянта.

Суд апеляційної інстанції не надає оцінку висновкам суду першої інстанції щодо звернення даного позову до неналежного відповідача, оскільки апеляційна скарга відповідних доводів не містить.

Підсумовуючи викладені обставини, перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість мотивів, покладених в основу апеляції, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення.
Позаяк, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, є підстави, відповідно до статті 316 КАС України, для залишення апеляційної скарги без задоволення, а судового рішення без змін.

За результатами апеляційного оскарження розподіл судових витрат не проводиться.

Стаття 328 КАС України встановлює право учасників справи, а також осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки на касаційне оскарження рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Водночас пункт 2 частини 5 вказаної статті встановлює, що не підлягають касаційному оскарженню, у тому числі судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім випадків якщо:
а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики;
б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи;
в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу;
г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.
Отже, враховуючи, що судом апеляційної інстанції постановлено рішення у справі розглянутої за правилами спрощеного позовного провадження, відсутні підстави для його оскарження в касаційному порядку.

Керуючись статтями: 308, 311, 316, 322, 325, 328 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Єрмоленко Анни Володимирівни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 01 квітня 2024 року у справі за позовом адвоката Шалару Олексія Ілліча, який діє в інтересах ОСОБА_1 , до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії – залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку до Верховного Суду не підлягає, за винятком випадків, перелічених у пункті 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Доповідач - суддя                                                             І. О. Турецька

суддя                                                                                 Ю. М. Градовський

суддя                                                                                 О. А. Шевчук

Повне судове рішення складено 24.03.2025.