ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2025 р. 	Справа № 520/12990/24	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Любчич Л.В.,
Суддів: Присяжнюк О.В. ,  Спаскіна О.А. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 10.07.2024, головуючий суддя І інстанції: Панов М.М., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 10.07.24  по справі № 520/12990/24
за позовом                Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області  
до                Північно-східного офісу Держаудитслужби                        
про визнання протиправним та скасування висновку,
ВСТАНОВИВ:
Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області (надалі також - позивач) звернулась до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби  (надалі також - відповідач), в якому просила суд:
- визнати протиправним та скасувати Висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби (61022, Харківська область, місто Харків, Майдан Свободи, будинок 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, код ЄДРПОУ 40478572) від 07.05.2024 про результати моніторингу закупівлі № UА-2024-04-04-006197-а, яка проведена Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області.
Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 10.07.2024 в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, згідно з якою апелянт просить суд скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову про задоволення позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права. 
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що  висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі № UА-2024-04-04-006197-а є протиправним та таким, що прийнятий з порушенням норм законодавства, яке регулює спірні правовідносини. У вказаному висновку відповідачем зазначено, що здійснюючи закупівлю за номером UА-2024-04-04-006197-а Замовником укладено Договір від 04.04.2024 №Н43-Б/ДП/24 з Приватним підприємством «ОККО-СЕРВІС», умови якого відрізняються від проєкту договору (Додаток №7 до тендерної документації за процедурою закупівлі UА-2024-02-29-000942-а), а саме: до вищевказаного договору включено додатковий підпункт 13.10, чим порушено вимоги підпункту 6 пункту 13 Особливостей №1178. Однак, як оскаржуваний висновок, так і рішення суду першої інстанції не містять обґрунтувань відмінності між укладеним договором та проектом договору.
Відповідачем на апеляційну скаргу подано відзив, в якому, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.
Відповідно до положень ч. 1 ст.308, п. 3 ч. 1 ст.311 КАС України розгляд справи проведено в порядку письмового провадження за наявними у ній доказами та в межахдоводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які сторони посилаються в апеляційній скарзі та відзиві на неї, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судовим розглядом встановлено обставини, які не оспорено сторонами.
Північно-східним офісом Держаудитслужби з підстав визначених пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922 -VIII в редакції від 19.04.2020 (далі - Закон № 922) (виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель) 21.04.2024 розпочато моніторинг процедури закупівлі відкриті торги № UА-2024-04-04-006197-а Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області на закупівлю товарів - Бензин А-95 та дизельне паливо (Код згідно з Єдиним закупівельним словником - ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистиляти), очікуваною вартістю 2 459 160,00 грн.
За результатами контрольного заходу Офісом складено та оприлюднено 07.05.2024 на веб-порталі PROZORRO текст висновку про результати моніторингу закупівлі, в якому зазначено про порушення позивачем підпункту 6 пункту 13, пунктів 3, 5, 10, абзацу 3 пункту 17 «Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178.
Не погоджуючись із вказаним висновком відповідача, вважаючи його протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачем при проведенні процедури закупівлі №UА-2024-04-04-006197-а не дотримано вимог підпункту 6 пункту 13, пунктів 3, 5, 10, абзацу 3 пункту 17 Особливостей № 1178, а тому Висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 07.05.2024 про результати моніторингу закупівлі № UА-2024-04-04-006197-а є законним та обґрунтованим.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог, виходячи з наступного.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлено Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин). 
Згідно з пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Положеннями частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до вимог частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII, у висновку відповідача, окрім іншого, обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
За визначеннями, наведеними у статті 1 Закону №922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (пункт 6); конкурентна процедура закупівлі (далі- тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу (пункт 13); моніторинг закупівель - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях процедури закупівлі шляхом систематичного спостереження та аналізу інформації за допомогою електронної системи закупівель (пункт 14); переможець процедури закупівлі -учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 18); предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі) (пункт 22); публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 25); тендерна документація -документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31); Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36).
Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Частиною першою статті 5 Закону № 922-VIII встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3)відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6)запобігання корупційним діям і зловживанням.
За умовами частини 4 статті 3 Закону №922-VIII відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.
Забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом (частина десята статті 3 Закону №922-VIII).
Судовим розглядом встановлено, що під час моніторингу закупівлі № UА-2024-04-04-006197-а відповідач аналізував наступні документи: обґрунтування підстав для здійснення закупівлі № UА-2024-04- 04-006197-а відповідно підпункту 6 пункту 13 Особливостей, яке погоджене 03.04.2024, інформацію на веб-порталі PROZORRO по закупівлі за номером UА-2024-02-29-000942-а, оголошення про проведення відкритих торгів № UА-2024-02-29-000942-а, тендерну документацію позивача, яка затверджена рішенням уповноваженої особи від 29.02.2024 протокол № 1 (далі - Тендерна документація) до відкритих торгів №UА-2024-02-29-000942-а, проєкт договору (Додаток №7 до тендерної документації за процедурою закупівлі № U-2024-02-29-000942-а), договір від 04.04.2024 №Н43-Б/ДП/24 укладений позивачем з Приватним підприємством «ОККО-СЕРВІС».
Про здійснення аналізу вказаних документів відповідач вказав у своєму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2024-04-04-006197-а від 07.05.2024 (пункт 1 Констатуючої частини).
Так, Північно-східним офісом Держаудитслужби при проведенні моніторингу закупівлі № UА-2024-04-04-006197-а було встановлено, що:
- 29.02.2024 на веб-порталі PROZORRO Позивачем/Замовником була оголошена закупівля за процедурою відкриті торги з особливостями в електронній системі закупівель за номером UА-2024-02-29-000942-а за предметом закупівлі Бензин А-95 та дизельне паливо (ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистиляти) очікуваною вартістю 2 506 540,00 грн, торги за якою 08.03.2024 були відмінені електронною системою закупівель відповідно до пункту 51 Особливостей №1178;
- 04.04.2024 на веб-порталі PROZORRO по закупівлі Позивачем/Замовником було розміщено Звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель UА-2024-04-04-006197-а за предметом закупівлі «Бензин А-95 та дизельне паливо (ДК 021:2015 - 09130000-9 Нафта і дистиляти), а саме: договір від 04.04.2024 №Н43-Б/ДП/24 укладений Позивачем/Замовником з Приватним підприємством «ОККО-СЕРВІС»;
- 04.04.2024 на веб-порталі PROZORRO по закупівлі за номером UА-2024-04-04-006197-а Позивачем/Замовником було розміщено Обґрунтування підстав для здійснення закупівлі відповідно до підпункту 6 пункту 13 Особливостей № 1178 по закупівлі за номером UА-2024-04-04-006197-а, де вказано, що застосовано підпункт 6 пункту 13 Особливостей № 1178 у зв`язку з відміною відкритих торгів (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ІD: UА-2024-02-29-000942-а) через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк установлений Замовником згідно з Особливостями № 1178;
- 04.04.2024 на веб-порталі PROZORRO по закупівлі за номером UА-2024-04-04-006197-а розміщено Договір від 04.04.2024 №Н43-Б/ДП/24 укладений Позивачем/Замовником з Приватним підприємством «ОККО-СЕРВІС», умови якого відрізняються від проєкту договору (Додаток №7 до тендерної документації за процедурою закупівлі UА-2024-02-29-000942-а), а саме: до вищевказаного договору включено додатковий підпункт 13.10, чим порушено вимоги підпункту 6 пункту 13 Особливостей №1178.
Отже, моніторингом питання наявності підстав для укладення позивачем договору про закупівлю встановлено, що позивач без наявності підстав, визначених підпунктом 6 пункту 13 Особливостей, уклав Договір на придбання товарів, вартість яких перевищує 100 тис. гривень, без використання електронної системи закупівель, що є порушенням підпункту 6 пункту 13, пунктів 3, 5, 10, абзацу 3 пункту 17 Особливостей № 1178.
Суд апеляційної інстанції зауважує, що однією з основних вимог, встановлених Законом № 922-VIII до договору про закупівлю, є те, що такий договір укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, визначених цим Законом. При цьому укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом, забороняється.
Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 08 лютого 2023 року у справі № 917/1149/21.
Відповідно до абзацу 1 пункту 3 розділу «Загальні положення» Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі - Особливості № 1178) замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
Відповідно пункту 5 розділу «Загальні положення» Особливостей № 1178 забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).
Відповідно абзацу 1 пункту 10 розділу «Загальні положення» Особливостей № 1178 замовники, у тому числі централізовані закупівельні організації, здійснюють закупівлі товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту, предмет закупівлі яких визначається відповідно до пункту 3 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 р. № 708 (далі - послуги з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями, та/або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до порядку, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу, з урахуванням положень, визначених цими особливостями.
Відповідно до підпункту 6 пункту 13 розділу «Загальні положення» Особливостей № 1178 придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли: відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом. При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до суб`єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей), та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений у тендерній документації.
Отже, з аналізу викладених норм виходить, що придбання замовниками товарів і послуг може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у випадках, зокрема, коли відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у відповідний строк. Разом з тим, предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до суб`єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.
Так, під час моніторингу процедури закупівлі UА-2024-04-04-006197-а відповідачем встановлено, що у зв`язку з відміною відкритих торгів через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк установлений Замовником згідно з Особливостями № 1178, позивачем укладено договір про придбання товару без використання електронної системи закупівель відповідно дл підпункту 6 пункту 13 Особливостей № 1178. 
Однак, відповідачем встановлено, що умови Договору від 04.04.2024 №Н43-Б/ДП/24, укладеного позивачем з Приватним підприємством «ОККО-СЕРВІС», відрізняються від проєкту договору (Додаток №7 до тендерної документації за процедурою закупівлі UА-2024-02-29-000942-а), а саме: до вищевказаного договору включено додатковий підпункт 13.10.
Відповідно до частини 5 статті 8 Закону № 922 протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель.
23.04.2024 відповідач на веб-порталі PROZORRO в закупівлі № UА-2024-04-04-006197-а розмістив до позивача Запит про надання пояснень, де просив надати інформацію та пояснення з питання: «Чим пояснюється невідповідність укладеного договору з Приватним підприємством «ОККО-СЕРВІС» від 04.04.2024 №Н43-Б/ДП/24 від проєкту договору по відміненим торгам за процедурою UА-2024-02-29-000942-а)?», копія якого додана до відзиву.
25.04.2024 позивач на веб-порталі PROZORRO в закупівлі № UА-2024-04-04-006197-а розмістив Відповідь замовника на пояснення, де зазначив «...Замовник доповнив проєкт договору пунктом 13.10. Замовник підтверджує, що умови договору про закупівлю від 04.04.2024 №Н43-Б/ДП/24 не відрізняються від проєкту договору, визначеного при проведенні відкритих торів, та був укладений з урахуванням вимог положень Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»...».
Однак, зазначена відповідь замовника на пояснення не спростовує факт наявності порушення позивачем вимог підпункту 6 пункту 13 Особливостей №1178, оскільки проєкт договору про закупівлю, а також вимоги до суб`єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих Особливостей).
Дослідивши наявні в матеріалах справи Договір від 04.04.2024 №Н43-Б/ДП/24, укладений позивачем з ПП «ОККО-СЕРВІС» та проєкт договору відповідно до Додатку №7 до тендерної документації за процедурою закупівлі UА-2024-02-29-000942-а, колегією суддів встановлено, що Договір та проект договору про закупівлю мають відмінності. 
Так, до договору включено додатковий підпункт 13.10. наступного змісту: «Договір укладено без застосування відкритих торгів, відповідно до підпункту 6 пункту 13 постнови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» - відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах».
Колегія суддів звертає увагу, що позивач не заперечує того факту, що Договір від 04.04.2024 №Н43-Б/ДП/24, укладений позивачем з ПП «ОККО-СЕРВІС», доповнений пунктом 13.10. на відміну від проєкту договору про закупівлю, проте позивач вважає, що доповнення вказаним пунктом Договору не свідчить про доповнення договору новою істотною умовою та не свідчить про порушення законодавства про публічні закупівлі, оскільки такий пункт Договору не змінює предмету закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики.
Разом з тим, колегія суддів зазначає, що приписами 6 пункту 13 розділу «Загальні положення» Особливостей № 1178 визначено можливість придбання замовниками товарів і послуг шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару за умови, зокрема, проект договору про закупівлю не повинен відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.
При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Таким чином, зміст (умови/пункти) проекту договору закупівлі відрізняється від змісту Договору від 04.04.2024 №Н43-Б/ДП/24, укладеного позивачем з ПП «ОККО-СЕРВІС».
Вказане свідчить про недотримання позивачем приписів підпункту 6 пункту 13 Особливостей № 1178 та укладення Договору на придбання товарів, вартість яких перевищує 100 тис. гривень, без використання електронної системи закупівель за відсутності правових підстав.
Відповідно до абзацу 3 пункту 17 Особливостей № 1178 забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення відкритих торгів/використання електронного каталогу, крім випадків, передбачених цими особливостями.
На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем не дотримано вимоги підпункту 6 пункту 13, пунктів 3, 5, 10, абзацу 3 пункту 17 Особливостей № 1178, а тому висновок в цій частині є вірним та обґрунтованим.
Посилання апелянта на те, що ним не було допущено порушень  підпункту 6 пункту 13 Особливостей, оскільки умови укладеного договору повністю відповідають умовам, визначеним проектом договору, зокрема щодо предмету закупівлі, його технічних, кількісних та якісних характеристик, проєкту договору про закупівлю, а також вимог до суб`єкта, з яким укладено договір від 04.04.2024, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки підпункту 6 пункту 13 Особливостей містить вимоги, що саме проєкт договору про закупівлю зазначений  у тендерній документації не повинен відрізнятися від укладеного договору з постачальником. Договір  з постачальником ПрП "ОККО-СЕРВІС" був доповнений п. 13.10.
Щодо твердження апелянта, що рішення суду першої інстанції, як і висновок  Держаудитслужби не містить обґрунтувань відмінностей між укладеним договором та проєктом договору колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки в оскаржуваному судовому рішенні чітко визначено  відмінності, а саме  доповнення Договору з ПрП "ОККО-СЕРВІС" пунктом 13.10, що є порушенням підпункту 6 пункту 13 Особливостей №1178.
Посилання апелянта на те, що умови укладеного Договору повністю відповідають умовам визначеним проєктом договору колегія суддів вважає слушними, проте  порушення, які встановлені Держаудитслужбою  полягають в іншому, а саме у відмінності  проєкту договору і Договору укладеного з постачальником.
Щодо твердження апелянта, що Офісом у висновку шляхи усунення виявленого порушення законодавства у сфері публічних закупівель не пропорційні встановленому порушенню, колегія суддів зазначає наступне.
Висновок про результати моніторингу закупівлі № UА-2024-04-04-006197-а відповідає критеріям, встановленим в пунктах 1, 3 частині 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України. В ньому зазначений перелік заходів, які має вжити позивач для усунення виявлених порушень, зокрема «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, та здійснити заходи, направлені на недопущення установлених порушень в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.».
Форма висновку та порядок його заповнення затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 р. за № 958/35241 (далі - Порядок № 522).
Згідно з приписами п.3 вказаного Порядку № 522, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Відповідно пункту 23 розділу «Загальні положення» Особливостей № 1178 моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону.
Відповідно до вимог пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922 у висновку, складеному за результатами моніторингу, обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Спосіб усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель законом не визначається.
Водночас частиною восьмою статті 8 Закону № 922 визначено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Таким чином, після оприлюднення висновку замовник має три варіанти поведінки:
- усунути викладені у ньому порушення законодавства у сфері публічних закупівель та надати документи, що підтверджують це органу державного фінансового контролю;
- надати аргументовані заперечення до висновку;
- надати інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Отже, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону № 922, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
Зазначена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду у справах № 280/8475/20, № 420/693/21, № 200/10092/20, № 620/6135/20.
Відповідно до ч. 5 ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Отже, оскаржуваний висновок зобов`язує позивача усунути виявлені порушення у визначеному законом порядку та визначає, як один із способів усунення порушення шляхом розірвання договору.
При цьому вказаний спосіб у висновку не є вичерпним, а позивач, допустивши порушення законодавства у сфері публічних закупівель, має обов`язок, визначений законом, усунути такі порушення.
Відповідно до частини 6 статті 1 Закону № 922 договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Частиною 1 статті 41 Закону № 922 визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України за особливостями, визначеними цим Законом.
Правовою підставою зазначення шляху усунення порушення у вигляді припинення зобов`язань (розірвання договору) за договором є те, що зміст правочину не може суперечити Цивільному кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (частина перша статті 203 ЦК України).
Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин, частина 3 стаття 215 ЦК України).
Також, відповідно підпункту 1 пункту 21 розділу «Загальні положення» Особливостей № 1178 договір про закупівлю є нікчемним у разі коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих особливостей.
За змістом частини 1 статті 215 ЦК України підставами недійсності укладеного за результатами вищевказаної закупівлі правочину є недодержання вимог Закону в момент його укладення.
Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.
Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до частини першої статті 5 цього Закону № 922 закупівлі здійснюються за принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Зважаючи на вищенаведене, оскільки договір укладено, і такому укладенню передувало порушення вимог Закону № 922 та Особливостей №1178, зобов`язання, викладені у висновку, щодо розірвання договору є правомірним, оскільки ґрунтується на вимогах чинного законодавства.
Аналогічні висновки були також викладені Верховним Судом у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20-а, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 02 березня 2023 року у справі 160/4436/21.
Відповідач зазначає, що позивач не наділений повноваженнями на встановлення значимості чи не значимості порушення, пропорційності чи не пропорційності шляхів усунення виявлених порушень, які вказані у висновку про результати моніторингу публічної закупівлі. Це виключно суб`єктивна думка позивача, яка не має жодного правового обґрунтування.
Таким чином, вказані відповідачем у висновку шляхи усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель є доцільним варіантом усунення встановлених порушень, та відповідно висновок від 07.05.2024 про результати моніторингу закупівлі № UА-2024-04-04-006197-а, яка проведена Службою відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області, складено відповідачем правомірно, у межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та Законами України.
За вказаних обставин, колегія суддів приходитиь до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області.
На підставі вищевикладеного колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.
Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керуєтьсяст. 322 КАС України,ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення «Серявін та інші проти України») та Висновком №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.
Згідно рішення Європейського суду з прав людини по справі «Серявін та інші проти України» (п.58) суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язанийз належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору у цій справі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи апелянта, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.
Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За змістом частини 1 статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеному рішенні, у зв`язку з чим підстав для його скасування не вбачається.
Керуючись ст. ст. 242, 311, 316, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Харківській області - залишити без задоволення.
Рішення  Харківського окружного адміністративного суду від 10 липня 2024 року по справі № 520/12990/24 - залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дати її ухвалення та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		Л.В. Любчич 	
Судді	   	О.В. Присяжнюк    О.А. Спаскін