ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 квітня 2025 року
м. Київ
справа № 676/4638/23
провадження № 51-4083км24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в складі: 
головуючого                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання     ОСОБА_4 ,                            
прокурора                                           ОСОБА_5 ,                                           
засудженого                                      ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції), 
захисника                                           ОСОБА_7          (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_6 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 05 березня                       2024 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 28 травня 2024 року у кримінальному провадженні № 12023240000000087 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Очеретине Олександрівського району Донецької області та мешканця АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі - КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами обставини
За вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 05 березня 2024 року, залишеним без зміни ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 28 травня 2024 року, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 369 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Вирішено долю речових доказів. 
Місцевий суд установив, що ОСОБА_6  18.02.2023 о 12:55 перебуваючи  у невстановленому місці з метою отримання документів про звільнення від призову за мобілізацією, на підставі яких можна виїхати за межі України, знаючи що підполковник ОСОБА_8 є заступником начальника - начальником відділу рекрутингу та комплектування ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі - ТЦК та СП) та службовою особою, в месенджері «Telegram» направив на номер мобільного телефону останнього повідомлення в якому запропонував надати йому неправомірну вигоду в сумі 500 доларів США (що згідно з офіційним курсом Національного Банку України становить 18 285 грн) за прийняття рішення про видачу  ОСОБА_6  документів про звільнення від призову за мобілізацією.
Надалі близько 16:20 20.02.2023 ОСОБА_6 у невстановленому місці в месенджері «Telegram» направив на номер мобільного телефону ОСОБА_8 інформацію з його особистими даними для оформлення та отримання документів про звільнення від призову за мобілізацією.
14.03.2023 приблизно о 11:25 ОСОБА_6 у службовому кабінеті      ОСОБА_8 у м. Кам`янці-Подільському підтвердив свою пропозицію надати йому неправомірну вигоду в сумі 500 доларів США за оформлення цих документів.
16.03.2023 приблизно о 13:15 ОСОБА_6 у службовому кабінеті      ОСОБА_8 в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_3 передав йому особисті документи та збільшив суму своєї пропозиції і  запропонував останньому надати йому неправомірну вигоду в сумі 1000 доларів США  (що згідно з офіційним курсом Національного Банку України становить              36 570 грн) за прийняття рішення про видачу документів щодо звільнення від призову за мобілізацією, на що ОСОБА_8 відмовився.
 
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційних скаргах, які аналогічні за доводами та вимогами, захисник ОСОБА_7 та засуджений ОСОБА_6 просять скасувати ухвалу апеляційного суду через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у цьому суді. 
На обґрунтування своїх вимог зазначають, що поза увагою судів обох інстанцій залишився той факт, що негласні слідчі (розшукові) дії (далі - НСРД) можуть проводитися тільки щодо тяжких та особливо тяжких злочинів. Прокурору було достовірно відомо, що ОСОБА_8 не є службовою особою, яка займає відповідальне становище, а тому, на переконання сторони захисту, виконуючи  вказівки прокурора слідчий навмисно завищив кваліфікацію вчиненого діяння  за ч. 3 ст. 369 КК знаючи про те, що у випадку кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 369 КК він не зможе звернутися до слідчого судді з клопотанням про отримання дозволу на проведення НСРД у кримінальному провадженні.  
З огляду на це сторона захисту вважає, що всі докази здобуті в результаті слідчих дій, які проводились із порушенням конституційних прав людини, починаючи із внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) та реєстрації кримінального провадження з правовою кваліфікацією за ч. 3 ст. 369 КК і до 27 червня 2023 року є неналежними та недопустимими відповідно до положень ст. 87 КПК, оскільки були отримані з порушенням встановленого порядку.
Також захисник та засуджений вказують на те, що призначене останньому  покарання за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, оскільки судами обох інстанцій не було враховано обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а їхні висновки у судових рішеннях про необхідність обрання ОСОБА_6 заходу примусу у виді обмеження волі не є достатньо вмотивованими.
Стверджують, що при перегляді вироку апеляційний суд не перевірив уважно всіх доводів викладених в апеляційній скарзі сторони захисту, всупереч вимог  ч. 3 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК)  безпідставно відхилив заявлене нею клопотання про повторне з`ясування обставин і дослідження доказів у кримінальному провадженні, та не усунув порушень допущених судом першої інстанції.
З урахуванням цих обставин вважають, що оскаржувана ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.
Позиція учасників в суді касаційної інстанції
Захисник та засуджений підтримали доводи касаційної скарги. 
Прокурор просив відмовити у задоволенні касаційної скарги і залишити оскаржуване судове рішення без зміни. 
Мотиви Суду
Колегія суддів (далі - Суд), заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в касаційних скаргах, дійшла висновку про таке.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
За правилами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до         ст. 94 цього Кодексу.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
За змістом ч. 1 ст. 412 КПК під істотним порушенням  вимог кримінального процесуального закону, яке є підставою для скасування або зміни судового рішення, вказана норма розуміє не будь - яке порушення його приписів, а лише таке, що перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
У своїх касаційних скаргах сторона захисту зазначає про істотні порушення, які, на її думку, були допущені судом першої інстанції, однак вказані обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який зазначив про відсутність таких порушень як під час досудового розслідування, так і при розгляді справи в суді першої інстанції. Тому, при перегляді судових рішень, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених місцевим судом.
Як убачається зі змісту судових рішень, при розгляді справи в судах першої та апеляційної інстанцій ці суди ретельно перевіряли усі доводи, на які посилалася сторона захисту при розгляді кримінального провадження та які є аналогічними тим, що викладені в її касаційних скаргах. Зазначені в цих рішеннях мотиви про визнання вказаних доводів безпідставними колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у суді доказам.
Зокрема, свій висновок у вироку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення суд першої інстанції зробив на підставі наданих сторонами доказів, які були перевірені в судовому засіданні, визнані судом належними та допустимими, і яким цей суд надав відповідну правову оцінку. 
Встановлені місцевим судом та зазначені у вироку фактичні обставини кримінального провадження ґрунтуються на ґрунтовному аналізі доказів, досліджених й ретельно перевірених у судовому засіданні, а саме: показаннях самого засудженого ОСОБА_6 , свідка ОСОБА_8 , протоколах: за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НСРД) у виді контролю за вчиненням злочину від 12.06.2023 та аудіо, - відеоконтролю особи від 20.03.2023 (під час проведення яких зафіксовано розмову між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 при зустрічі 16 та 17 березня 2023 року), за результатами проведення НСРД від 20.03.2023 (під час якого зафіксовано розмову між ОСОБА_6 та ОСОБА_8 при зустрічі 14.03.2023); проведення огляду речей від 27.06.2023 (під час якого оглянуто телефон ОСОБА_8 зі змістом його листування в месенджері «Телеграм» із ОСОБА_6 ) та іншими доказами у своїй сукупності.
Ці докази зібрані у встановленому законом порядку, є логічними та послідовними, узгоджуються між собою в цілому та в деталях, а тому не викликають сумнівів у їх достовірності. 
Як убачається з матеріалів провадження, підставою для перегляду вироку місцевого суду були апеляційні скарги засудженого та захисника, доводи яких аналогічні тим, що викладені ними у касаційних скаргах. У своїй апеляційній скарзі ОСОБА_6 просив апеляційний суд повторно дослідити матеріали кримінального провадження та допитати в суді свідка ОСОБА_8 .
Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), що покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів у справі, з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.
Згідно з положеннями ст. 419 КПК, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено правові підстави, з яких подану скаргу визнано необґрунтованою. 
Відповідно до вимог ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах доводів апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушенням.
Цих вимог закону суд апеляційної інстанції дотримався. 
З матеріалів провадження вбачається, що в судовому засіданні 16.05.2024 апеляційний суд, заслухавши думки сторін, відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів у справі, оскільки вони були предметом ретельного вивчення в суді першої інстанції, а незгода сторони захисту з їхньою оцінкою не є підставою для повторного дослідження цих доказів.
При цьому апеляційний суд обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання  засудженого про дослідження декларації ОСОБА_8 за 2022 рік вказавши на те, що він обвинувачувався та був засуджений за ч. 1 ст. 369 КК, а не ч. 3 цієї норми, тому вказаний доказ жодним чином не впливає на суть висунутого обвинувачення та кваліфікацію його дій.   
Також цей суд уважно перевірив доводи апеляційних скарг щодо  недопустимості протоколів НСРД через нібито завищену слідчим кваліфікацію злочину, у вчиненні якого підозрювався ОСОБА_6 , та обґрунтовано їх відхилив вказавши у своєму рішенні на таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Критерії визнання доказів недопустимими обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості: під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (ч. 4 ст. 87, ч. 2 ст. 89 КПК) - у випадках, коли такі докази отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду;  у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (ч. 1 ст. 89 КПК) - якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, які тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів; зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей та суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що відомості в ньому були внесені до ЄРДР 20.02.2023 на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень за попередньою правовою кваліфікацією ч. 3 ст. 369 КК та в цей же день розпочато досудове розслідування проведення якого, згідно з постановою заступника начальника  відділу розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності  Слідчого управління Головного управління Національної поліції України в Хмельницькій області від 20.02.2023 доручено групі слідчих (т. 2, а. к. п. 2, 5). 
Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово зазначав про те, що прокурор або слідчий вносять відомості до ЄРДР щодо попередньої кваліфікації кримінального правопорушення на підставі даних, які містяться у змісті заяви про вчинення злочину або повідомлення правоохоронного органу за результатами оперативної діяльності. Визначитись із правильністю кваліфікації дій особи орган досудового розслідування може лише після проведення комплексу слідчих ( у тому числі негласних) дій у кримінальному провадженні та їх оцінки у сукупності. Один тільки аналіз норм кримінального закону та дані про службову особу, такі як займана посада, посадова інструкція, функціональні обов`язки та статут, без комплексу інших відомостей які містяться в зібраних у провадженні доказах  не дають такої можливості слідчому, прокурору.
Таким чином, кваліфікація слідчим дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 369 КК на початковому етапі досудового розслідування кримінального провадження не є порушенням вимог кримінального процесуального закону чи закону України про кримінальну відповідальність, оскільки такі дані були внесені до ЄРДР на підставі повідомлення правоохоронного органу про вчинення злочину.
За правилами ст. 12 КК діяння, передбачене ч. 3 ст. 369 КК належить до тяжких злочинів, що з урахуванням вимог ст. 246 КПК давало органу досудового розслідування законні підстави для проведення НСРД у кримінальному провадженні.
Тому на підставі клопотання слідчого слідчий суддя Хмельницького апеляційного суду ухвалами від 06.03.2023 на законних підставах дав дозвіл на проведення НСРД у провадженні у виді аудіо-, відео контролю ОСОБА_8 і ОСОБА_6 у період з 06.03. по 06.05.2023 (т. 2, а. к. п. 33-36).
Окрім того, прокурор Хмельницької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_9 своєю постановою                      від 15.03.2023 прийняв рішення про проведення у справі НСРД у виді контролю за вчиненням злочину шляхом проведення спеціального слідчого експерименту із залученням ОСОБА_8 та  застосуванням спеціальних технічних засобів, терміном на 2 місяці (т. 2, а. к. п. 27-28).
Відомості, які були отримані слідчим за результатами зібраних доказів у справі дали підстави для зміни кваліфікації дій ОСОБА_6 на ч. 1 ст. 369 КК, що не може свідчити про первинну кваліфікацію його дій з порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального законів (т. 2, а. к. п. 9).
27.06.2023 ОСОБА_6 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369 КК і саме за цим обвинуваченням обвинувальний акт у кримінальному провадженні був скерований до суду (т. 1, а. к. п. 1-17). 
За правилами ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише щодо особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення зазначеного в обвинувальному акті.
Однією з засад кримінального провадження, закріпленої у п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК
є змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. 
Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. 
Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
У частині доводів сторони захисту про провокацію злочину Суд звертає увагу на те, що під час розгляду провадження судами обох інстанцій   ОСОБА_10  не заперечував, що саме він перший через месенджер «Телеграм» звернувся до  ОСОБА_8 із пропозицією вирішити питання про його звільнення від призову за мобілізацією за грошову винагороду в сумі 500 доларів США, а потім під час розмови у службовому кабінеті останнього збільшив цю суму до 1000 доларів США, однак пояснив свою поведінку тим, що нібито хотів викрити неправомірні дії працівників ТЦК та СП.
Європейським судом з прав людини визначено аспекти (критерії) відмежування провокації злочину від допустимої поведінки правоохоронних органів (Рішення ЄСПЛ «Банніков проти Російської Федерації», «Матановіч проти Хорватії» (Matanovic v. Croatia). 
Як неодноразово зазначав Верховний Суд у своїх рішеннях, для встановлення факту провокації злочину ЄСПЛ вважає визначальним з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи було з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи в контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було б скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
За встановлених судами обставин провадження, які не заперечуються стороною захисту, саме  ОСОБА_6 , а не свідок ОСОБА_8 виступив ініціатором надання неправомірної вигоди, саме він, встановлював суму неправомірної вигоди, яку мав намір передати в іноземній валюті. 
Натомість відповідно до зафіксованих під час проведення НСРД розмов               ОСОБА_8 навпаки переконує ОСОБА_6 у перевагах, які він матиме надалі, якщо укладе контракт про службу в Збройних Силах України (переваги у прийнятті на роботу в органи державної влади тощо) не умовляє його, не переконує, щоб він надав неправомірну вигоду, та не впливає на нього в інший спосіб. 
З огляду на це вказані доводи Суд вважає неприйнятними і відхиляє їх. 
Разом із тим, доводи касаційних скарг сторони захисту в частині невідповідності призначеного покарання   ОСОБА_6 через суворість колегія суддів вважає слушними.
Так, за правилами статей 50, 65 ККособі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та запобігання вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Санкція ч. 1 ст. 369 КК за вчинення цього злочину передбачає кілька альтернативних покарань - штраф від однієї тисячі до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, обмеження волі на строк            від двох до чотирьох років, або позбавлення волі на той самий строк.
При  призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував  те, що він раніше не судимий, за місцем проживання КП УК «Добробут» матеріалами, що його компрометують не володіє і на обліках у психіатра та нарколога не перебуває. З урахуванням цих даних та зважаючи на відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, його ставлення до вчиненого та відсутність офіційного працевлаштування і джерела доходів суд визначив йому покарання у виді обмеження волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією статті за вказане кримінальне правопорушення.  
Однак при призначенні цього покарання суд першої інстанції не в достатній мірі узяв до уваги те, що останній за місцем проживання фактично характеризується позитивно, є особою молодого віку і до кримінальної відповідальності раніше не притягувався. У судовому засіданні просив суд не застосовувати до нього покарання пов`язане з ізоляцією від суспільства.
З урахуванням цих даних колегія суддів не може погодитись із висновком суду про те, що покарання у виді двох років обмеження волі є пропорційним тяжкості вчиненого злочину та даним про особу засудженого і вважає таке покарання явно суворим та несправедливим.
Про суворість призначеного покарання засуджений зазначав і в своєму виступі в суді апеляційної інстанції, однак це залишилося поза увагою суду.
Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого є підставою для зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції.
Тому колегія суддів вважає необхідним змінити судові рішення у справі в цій частині та пом`якшити ОСОБА_6 призначене покарання до штрафу.
Саме таке покарання, на переконання колегії суддів, буде необхідним і достатнім  для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів.
Зважаючи на викладене касаційні скарги захисника та засудженого підлягають до часткового задоволення. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області        від 05 березня 2024 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду                         від 28 травня 2024 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.
Пом`якшити ОСОБА_6 призначене покарання за ч. 1 ст. 369 КК до штрафу у розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн.
Звільнити ОСОБА_6 з місць обмеження волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
___________________                   ____________________                      ________________
ОСОБА_1                       ОСОБА_2                        ОСОБА_3