ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ
 
01 травня 2025 року                                                                              
м. Київ                                                         
 
справа № 707/1048/19
провадження № 51-1902км24
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:
 
головуюча                                                 ОСОБА_1 ,
судді:                                                          ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
 
секретар судового засідання                           ОСОБА_4 ,
учасники  судового провадження:
захисниця                                                             ОСОБА_5 (у режимі відеоконференції),
засуджений                                                       ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
прокурор                                                             ОСОБА_7 ,
                
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргузахисниці ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 03 березня 2023 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 10 січня 2024 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42018250020000068 стосовно 
 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає у АДРЕСА_1 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі - КК України) та звільненого від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності на підставі              ч. 5 ст. 74, ч. 1 ст. 49 КК України.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисниця, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виклала вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суду) про скасування оскаржуваних судових рішень і закриття кримінального провадження за відсутністю в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України.
Свої доводи захисниця мотивує тим, що ухвалюючи вирок, суд не зазначив про дослідження та оголошення таких документів, як заяви про вчинення кримінального правопорушення та витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР), що ставить під сумнів наявність законних підстав для початку здійснення досудового розслідування.
Вказує, що судом першої інстанції у вироку не зазначено про те, що стороною обвинувачення надано будь-які відомості, що підтверджують законність проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а тому є достатньо підстав вважати, що зазначені докази є неналежними та недопустимими.
Зазначає про відсутність факту вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_6 , що виключає кваліфікацію діянь особи за ч. 3 ст. 368 КК України. 
Вважає, що слідчий, не маючи достатніх підстав, свідомо кваліфікував дії ОСОБА_6 як тяжкий злочин, щоб на підставі такої кваліфікації отримати необхідний дозвіл слідчого судді, а тому в ході збирання доказів органом досудового розслідування допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вважає безпідставною з аналогічних міркувань й постанову заступника військового прокурора від 25 жовтня 2018 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину.
Звертає увагу, що судами першої та апеляційної інстанцій не було взято до уваги наявні розбіжності при викладі фактичних обставин справи у повідомленні про зміну раніше повідомленої підозри від 20 квітня 2019 року та в обвинувальному акті від        26 квітня 2019 року.
Зазначає, що судами не враховано, що при формулюванні обвинувачення та при ухваленні вироку не конкретизовано, які саме норми законодавства та локальних актів ОСОБА_6 порушив. Окрім того не було зазначено, в чому полягало зловживання службовим становищем при залученні осіб, які не були працівниками лісництва, для проведення лісосічних робіт, а також не зазначено, за якими критеріями посаду обвинуваченого віднесено до категорії службових осіб.
Вказує, що суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, кваліфікуючи діяння ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 191 КК України, дійшов помилкового висновку, зазначивши відразу дві вищеназвані кваліфікуючі ознаки, що характерні як для частини 1, так і частини 2 ст. 191 КК України.
Вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій не було враховано, що покладені в основу обвинувального акту докази, є недопустимими, оскільки зібрані не уповноваженим органом, а саме слідчим відділом УСБУ у Черкаській області. Відповідно до вимог ст. 216 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) досудове розслідування кримінальних проваджень щодо кримінальних правопорушень, передбачених статтями 191, 368  КК України, повинно здійснюватися саме слідчими Національної поліції України.
Зазначає, що на час проведення освідування ОСОБА_6 не мав статусу підозрюваного, свідка чи потерпілого, а постанова про проведення освідування була прийнята до того, як його було затримано, тобто на час її прийняття не було жодних даних про те, що на тілі чи на одежі ОСОБА_6 можуть бути сліди злочину. Окрім цього вказує, що прокурор, який приймав рішення про проведення освідування, не був присутній під час затримання ОСОБА_6 та огляду транспортного засобу, а тому відповідно не міг знати про те, чи з`являться сліди злочину на тілі чи одежі останнього. 
Наголошує, що рішення апеляційного суду не містить вмотивованих спростувань доводів сторони захисту, що є порушенням вимог ст. 419 КПК України, зокрема щодо відсутності ознак об`єктивної сторони інкримінованого злочину, щодо кваліфікації дій за ч. 2 ст. 191 КК України; відсутності підстав для твердження про можливу подальшу розтрату ОСОБА_6 коштів, що надійшли від продажу продукції; відсутності корисливого мотиву і мети як обов`язкових ознак суб`єктивної сторони інкримінованого злочину.
Також зазначає, що в основу вироку судом першої інстанції було покладено лише частину письмових та інших доказів, не в повному обсязі відображено показання свідків, а деякі викладені показання взагалі не вказують на вчинення ОСОБА_6 правопорушення.
Крім того вказує, що суд не зазначив у вироку про наявність існуючої товаро-транспортної накладної від 01 листопада 2018 року, виготовленої ОСОБА_6 , а також не з`ясував походження коштів, що були надані ОСОБА_8 для передачі ОСОБА_6 .
Зазначає, що ОСОБА_6 як службовій особі ДП «Черкаське військове лісництво» представником ТОВ «НВП Флагман Плюс» ОСОБА_8 було залишено грошові кошти в розмірі 47 800, 00 гривень як розрахунок за придбану лісопродукцію для подальшої передачі таких коштів до каси державного підприємства.
Вказує, що суд першої інстанції дослідив докази не повністю та з порушеннями, а записані розмови ОСОБА_6 не дозволяли трактувати їх зміст однозначно, що було здійснено стороною обвинувачення на власний розсуд.
Також зазначає, що до суду апеляційної інстанції разом з апеляційною скаргою подавалося клопотання про проведення допиту самого ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , а також щодо дослідження ряду доказів, однак суд, всупереч ст. 404 КПК України відмовив у задоволенні такого клопотання.
Прокурор надіслав заперечення на касаційну скаргу захисниці, у якому просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржені судові рішення - без зміни.
 
Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 03 березня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 (три) роки.
Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_6 постановлено рахувати після набрання вироком законної сили та з моменту його затримання.
Скасовано арешти на майно, накладені ухвалами Соснівського районного суду м. Черкаси від 05 листопада 2018 року та від 06 грудня 2018 року після набрання вироком законної сили. Вирішено питання речових доказів.
Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 10 січня 2024 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_14 залишено без задоволення, вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 03 березня 2023 року стосовно ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, залишено без зміни.
Звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 191 КК України у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ч. 5 ст. 74, ч. 1 ст. 49 КК України.
Як установлено судами, у жовтні 2018 року, точної дати в ході досудового розслідування встановити не вдалося, ОСОБА_6 , обіймаючи посаду старшого майстра лісу лісогосподарської дільниці № 1 ДП «Черкаське військове лісництво», зловживаючи своїм службовим становищем, за допомогою пильщиків, які не були обізнані про злочинні наміри ОСОБА_6 , організував валку та підготовку для подальшого продажу 33,54 метрів кубічних пиловника соснового 3-го сорту, яке на законних підставах перебувало у його віданні, шляхом організації заготівлі лісу в межах лісогосподарської дільниці № 1 ДП «Черкаське військове лісництво» та шляхом організації та не проведення його подальшого обліку обсягів і якості виконаних робіт, прийомки заготовленої лісопродукції і передачі її під охорону майстру лісу, та не складанням первинної документації на виконані роботи, а також не здійсненні контролю за правильністю лісокористування, охорони і захисту лісу в межах лісогосподарської дільниці № 1 ДП «Черкаське військове лісництво», яка знаходиться в межах Дубіївської сільської ради Черкаського району Черкаської області.
29 жовтня 2018 року близько 12:30 біля зупинки «26-км» за селом Дубіївка Черкаської області, біля обходу території лісництва, попередньо домовившись по мобільному телефону про час та місце зустрічі, ОСОБА_6 зустрівся із ОСОБА_8 та запропонував останньому, який будучи офіційним представником ТОВ «НВП Флагман Плюс» вже неодноразово купував лісозаготівельні матеріали для вказаного підприємства впродовж 2018 року, купувати в нього, тобто в ОСОБА_6 , лісопродукцію без оформлення необхідних документів.
У подальшому під час цієї ж зустрічі 29 жовтня 2018 року, з метою маскування своїх злочинних дій та уникнення можливої кримінальної відповідальності ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_8 про необхідність здійснення безготівкового перерахунку грошових коштів в сумі 20 тис. грн. на рахунок ДП «Черкаське військове лісництво».
Цього ж дня, з метою створення уявлення у ОСОБА_6 щодо надання допомоги у маскуванні його злочинних дій, а насправді в документуванні таких дій правоохоронним органом, представником ТОВ «НВП Флагман Плюс» здійснено безготівковий перерахунок грошових коштів на рахунок ДП «Черкаське військове лісництво» в сумі 20 тис. грн.
30 жовтня 2018 року ОСОБА_6 , переслідуючи мету одержання матеріальної вигоди у виді грошових коштів для себе, діючи умисно, з корисливих мотивів задля особистого незаконного збагачення, достовірно знаючи про незаконність своїх дій, зловживаючи своїм службовим становищем, у невстановлений слідством час здійснив розтрату лісозаготівельних матеріалів (пиловника соснового 3-го сорту) в об`ємі 18,05 кубічних метрів, шляхом продажу їх представнику ТОВ «НВП Флагман Плюс» ОСОБА_8 , які водій ОСОБА_15 , не будучи обізнаним в злочинних намірах ОСОБА_16 , за вказівкою останнього доставив до складу ТОВ «НВП Флагман Плюс», що знаходиться за адресою: м. Черкаси, вул. Пацаєва, 3.
01 листопада 2018 року ОСОБА_6 , діючи з тих же мотивів та спонукань, зловживаючи своїм службовим становищем, близько 15:00 здійснив розтрату лісозаготівельних матеріалів (пиловника соснового 3-го сорту) в об`ємі 15,49 кубічних метрів, шляхом продажу їх представнику ТОВ «НВП Флагман Плюс» ОСОБА_8 , які водій ОСОБА_15 , не будучи обізнаним в злочинних намірах ОСОБА_6 , за вказівкою останнього також доставив до складу ТОВ «НВП Флагман Плюс», що знаходиться за адресою: м. Черкаси, вул. Пацаєва, 3.
Таким чином своїми умисними протиправними діями ОСОБА_6 розтратив чуже майно - пиловник сосновий 3-го сорту в загальному об`ємі 33,54 кубічних метрів, який належав державі в особі ДП «Черкаське військове лісництво», ринкова вартість якого могла становити 51 207,18 грн, чим завдав збитків вказаному підприємству на суму 51 207,18 грн, яку 12 грудня 2018 року відшкодовано в повному обсязі в натурі, шляхом повернення вилученої лісопродукції власнику - ДП «Черкаське військове лісництво».
У подальшому, цього ж дня, попередньо домовившись по мобільному телефону про час та місце зустрічі, близько 16:45 поблизу транспортної зупинки «Зірочка», яка знаходиться на узбіччі автодороги за межами села Дубіївка Черкаського району Черкаської області в напрямку села Ірдинь Черкаського району Черкаської області, ОСОБА_6 зустрівся із ОСОБА_8 та запропонував останньому сісти до автомобіля марки «Шевроле Нива», д.н.з. НОМЕР_1 , на якому приїхав ОСОБА_6 . Одразу після цього, перебуваючи в салоні автомобіля марки «Шевроле Нива», д.н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_6 отримав від представника ТОВ «НВП Флагман Плюс» ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 47 800 грн - за відпуск (продаж) вищевказаних лісозаготівельних матеріалів (пиловника соснового 3-го сорту) в загальному об`ємі 33,54 метрів кубічних.
При цьому ОСОБА_6 наполягав, щоб зазначені грошові кошти в сумі 47 800 грн ОСОБА_8 поклав до підлокітника автомобіля, в якому вони перебували, а також зазначив, що йому повідомили, щоб він грошові кошти особисто в руки не отримував.
О 16:57 01 листопада 2018 року поряд із автомобілем марки Шевроле Нива», д.н.з. НОМЕР_1 , що знаходився поблизу транспортної зупинки «Зірочка», яка знаходиться на узбіччі автодороги за межами села Дубіївка Черкаського району Черкаської області в напрямку села Ірдинь Черкаського району Черкаської області, ОСОБА_6 затримано на місці вчинення кримінального правопорушення, його протиправну діяльність припинено, а одержані грошові кошти в сумі 47 800 грн як оплату за розтрачене ОСОБА_6 майно, вилучено. 
Таким чином за отримання зазначеної матеріальної вигоди у виді грошових коштів в сумі 47 800 грн ОСОБА_6 , зловживаючи своїм службовим становищем, здійснив розтрату чужого майна, яке перебувало у його законному віданні, а саме лісозаготівельних матеріалів (пиловника соснового 3-го сорту) в загальному об`ємі 33,54 кубічних метрів, які належать державі в особі ДП «Черкаське військове лісництво», шляхом продажу їх представнику ТОВ «НВП Флагман Плюс» ОСОБА_8 .
 
Позиції учасників судового провадження 
Захисниця та засуджений у судовому засіданні підтримали подану касаційну скаргу, просили оскаржені судові рішення скасувати та закрити кримінальне провадження. Прокурор заперечував доводам касаційної скарги захисниці, просив судові рішення залишити без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення. 
 
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК Українисуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За частиною 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд має оцінити докази, ґрунтуючись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин справи і прийняти рішення, виходячи із сукупності зібраних доказів у їх взаємозв`язку. Згідно зі статтею 370 КПК України у своєму рішенні суд має навести мотиви, чому сукупність доказів, визнаних ним достовірними, доводить або не доводить винуватість особи за пред`явленим їй обвинуваченням.
Колегія суддів зазначає, що відповідно до статті 433 КПК України касаційний суд не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржених судових рішеннях, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Проте, касаційний суд зобов`язаний перевірити в межах доводів, висловлених в касаційних скаргах, чи були додержані судами першої і апеляційної інстанцій процесуальні норми, що регулюють розгляд судами пред`явленого обвинувачення, у тому числі положення, що стосуються оцінки доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів їх достатності для висновків суду.
Як убачається з матеріалів цього провадження, суд апеляційної інстанції, постановляючи ухвалу стосовно ОСОБА_6 , не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.
Доводи касаційної скарги захисниці про те, що місцевий суд не зазначив про дослідження та оголошення таких документів, як заяви про вчинення кримінального правопорушення та витягу з ЄРДР, що ставить під сумнів наявність законних підстав для початку здійснення досудового розслідування, є слушними.
У цьому кримінальному провадженні сторона захисту стверджувала про відсутність в матеріалах провадження витягу з ЄРДР,  також зазначивши про це в апеляційній скарзі.
Колегія суддів апеляційного суду в ухвалі зазначила, що не дослідження судом першої інстанції витягу з ЄРДР, що не є доказом в розумінні ст. 92 КПК України та заяви про вчинення кримінального правопорушення, не вплинуло на повноту проведеного судового розгляду, законність та обґрунтованість прийнятого судового рішення та зауважила, що сторона захисту під час судового розгляду не заявляла про необхідність дослідження наведених документів і не ставила під сумнів занесені в них дані.
З таким висновком суду апеляційної інстанції Суд не погоджується з огляду на таке.
Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.
Під час судового розгляду у суді апеляційної інстанції стороною захисту в апеляційній скарзі і в клопотанні про дослідження доказів було зазначено про не дослідження судом першої інстанції витягу з ЄРДР, що на думку сторони захисту ставить під сумнів наявність законних підстав для початку здійснення досудового розслідування.
Згідно з правовою позицією об`єднаної палати Касаційного кримінального Суду Верховного Суду (справа №477/426/17)  якщо в учасників провадження виникне питання щодо перевірки доказів з огляду на їх належність та допустимість, суд має перевірити ці обставини,  в тому числі шляхом витребування та приєднання до справи відповідних процесуальних документів з подальшим наданням їм оцінки.
Таким чином, висновок колегії суддів щодо недослідження судом першої інстанції витягу з ЄРДР, що не вплинуло на повноту проведеного судового розгляду, законність та обґрунтованість прийнятого судового рішення є передчасним.
За положеннями частин 1, 2 ст. 419 КПК України в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Зокрема, як убачається із матеріалів цього кримінального провадження, у апеляційних скаргах на вирок місцевого суду обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_14  навели докладні доводи щодо істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Цих доводів апеляційний суд належним чином не перевірив у всупереч вимогам статті 419 КПК України.
Колегія суддів не перевіряє інших доводів касаційної скарги захисниці, оскільки вони пов`язані з оцінкою доказів, що потрібно здійснити в ході нового апеляційного розгляду, тому з урахуванням змісту доводів і вимог її касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
 
Таким чином, за результатами касаційної перевірки колегія суддів доходить висновку про допущення судом апеляційної інстанції істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим ухвала суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне й обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Керуючись статтями  433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд 
 
ухвалив:
 
Касаційну скаргу захисниці ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Черкаського апеляційного суду від 10 січня 2024 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

 
ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                    ОСОБА_3