ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

21 квітня 2025 року	  м. Одеса	Справа № 916/2166/24	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Діброви Г.І.
суддів: Принцевської Н.М., Ярош А.І.
секретар судового засідання: Ісмаілова А.Н.

за участю представників учасників справи:
від Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг», м. Одеса-Фомічов І.О. на підставі ордеру; Смирнова В.М. в порядку самопредставництво;
від Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА», м.Біляєвка Одеської області-Яківець М.В., на підставі ордеру.
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг», м. Одеса
на рішення Господарського суду Одеської області від 21.10.2024 року м. Одеса, суддя першої інстанції Пінтеліна Т.Г., повний текст складено та підписано 31.10.2024 року
у справі № 916/2166/24
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА», м.Біляєвка, Одеської області
до відповідача: Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг», м. Одеса
про визнання додаткової угоди укладеною зі змінами

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції.

У травні 2024 року Товариство з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА», м.Біляєвка Одеської області звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до відповідача Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг» м.Одеса, в якій просило суд визнати додаткову угоду укладеною зі змінами (про зміну умов Договору про закупівлю робіт № 28К/21 від 10.11.2021року), а також стягнути з Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг», м. Одеса на його користь витрати по сплаті судового збору.
В обґрунтування  заявлених позовних вимог  Товариство з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА», м.Біляєвка Одеської області зазначає, що 19.02.2024 на підставі отриманого висновку Товариство з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА», м.Біляєвка, Одеської області звернулось до Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг», м.Одеса з листом щодо ініціювання укласти додаткову угоду до договору № 28К/21 від 10.11.2021 року та продовження терміну виконання робіт по капітальному ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення С161405/Р-33/-станція Слобідка, км 7+700 км 12+200, Одеська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь), в тому числі, щодо використання попередньої оплати строком на 2 (два) роки.
Однак, станом на момент звернення до суду Державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг», м.Одеса жодним чином не відреагувало на лист Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА», м.Біляєвка Одеської області про ініціювання укласти додаткову угоду до договору № 28К/21 від 10.11.2021 року щодо продовження терміну виконання робіт, що змусило позивача звернутися до Господарського суду Одеської області з відповідним позовом за захистом свого порушеного права. 

Рішенням Господарського суду Одеської області від 21.10.2024 року у справі №916/2166/24 (суддя Пінтеліна Т.Г.) позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА», м.Біляєвка Одеської області задоволено у повному обсязі.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновку про те, що порушення строків виконання робіт після початку збройної агресії свідчить про відсутність вини позивача та відбувається внаслідок істотної зміни обставин, якими сторони керувались при укладенні договору і суттєво впливають на можливість виконання відповідачем зобов`язання за договором у вигляді виконання робіт, що свідчить про обґрунтовані підстави для перегляду та продовженню строку виконання робіт за договором та строку його дії. Таким чином,  на думку суду першої інстанції, зазначені обставини, в їх сукупності, суттєво впливають на вчасне виконання позивачем зобов`язання за договором з виконання будівельних робіт, порушують баланс майнових інтересів сторін і є істотними та такими, які неможливо було передбачити при укладенні договору, що є достатньою підставою для застосування до укладеного між сторонами спору договору приписів статті 652 Цивільного кодексу України у вигляді внесення змін в частині строку повернення попередньої оплати та строку дії договору.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг», м. Одеса з рішенням суду першої інстанції не погодилось, тому звернулося до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просило суд рішення Господарського суду Одеської області від 21.10.2024 року у справі № 916/2166/24 скасувати в повному обсязі та прийняти нове, яким  відмовити у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА», м.Біляєвка Одеської області у повному обсязі; вирішити питання про стягнення з відповідачів на користь Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг», м. Одеса сплаченого ним судового збору за подання апеляційної скарги.
Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права та неповним з`ясуванням всіх обставин справи. 
Відтак, на переконання позивача, у випадку, якщо збройна агресія визначається судом в оскаржуваному рішенні, як істотна зміна обставин, то ані договором, ані Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено продовження строку його дії та строку виконання зобов`язань у випадку наявності істотної зміни. Більш того, саме по собі запровадження правового режиму воєнного стану в Україні не є безумовною підставою для внесення змін до договору, оскільки наявність причинно-наслідкового зв`язку між наслідками впровадження воєнного стану та неможливістю виконання договірних зобов`язань у встановлений строк підлягає з`ясуванню і доведенню в загальному порядку.
Скаржник зазначає, що зобов`язальні відносини, які на час розгляду справи № 916/2166/24 існували між сторонами, є наслідком порушення Договору саме позивачем: позивач протягом строку дії договору з 10.11.2021 по 31.12.2023 припустився подвійного порушення умов договору, а саме: невиконання прийнятих на себе зобов`язань щодо виконання робіт, а потім – неповернення суми не витраченого авансу. Тобто, на думку скаржника, всі суперечки, які виникли між сторонами договору, розпочались в березні 2022 року, після неповернення позивачем попередньої оплати в розмірі 27 095   865 грн. 04 коп. та фактичному невиконанні взятих на себе зобов`язань.
Більш того, скаржник зазначає, що визначення строку дії договору (2 роки) та строку підтвердження використання попередньої оплати (2 роки) без встановленого бюджетного асигнування фактично призведе до порушення Бюджетного кодексу України відповідачем.
Також, скаржник наголошує, що відповідач повідомив позивача про залучення інженера-консультанта та делегування повноважень в листопаді 2021 року. Жодних доказів, які б свідчили про заперечення відповідача щодо факту такого делегуванням чи обсягу делегованих повноважень позивачем не надано.
Відповідач уклав договір №2 ІКП/21 від 19.07.2021 року з Консорціумом «Південна Інжинірингова компанія» з інженерно-консультаційних послуг на об`єкті Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С161405/ Р-33/-станція Слобідка, км 7+700-км 12+200, Одеська область. Додатком 1 до вказаного договору є перелік послуг, які надаються Інженером- консультантом. Зокрема, в даному переліку послуг пунктом 4.10 передбачено перевірку та підписання актів приймання виконаних будівельних робіт (КБ-2в, відомість ресурсів, розрахунок загальновиробничих витрат) та підготовка їх для передачі замовнику, а не передача актів замовнику.
Також, скаржник зауважує, що право перевірки та підпису актів КБ-2в від відповідача передано інженеру-консультанту, тобто, підпис інженера-консультанта підтверджує правильність якості, кількості, обсягів проведених робіт підрядника. Проте, делегування відповідачем (замовником) своїх повноважень не позбавляє його права здійснювати контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконаних робіт. Результатом такої перевірки є прийняття робіт та підписання актів КБ-2в.
Більш того,  скаржник наголошує, що у відповідача відсутні зобов`язання щодо самостійного передання актів КБ-2в від позивача до інженера-консультанта. Питання щодо зобов`язання відповідача прийняти роботи на суму 3 737   898 грн. не є предметом спору в даній справі. Позивачем спір щодо підтвердження виконання робіт за Договором згідно наданих Замовнику 22.06.2023 року документів на суму 3 737   898  грн. на розгляд суду не передавався.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.12.2024 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг", м. Одеса на рішення Господарського суду Одеської області від 21.10.2024 року у справі № 916/2166/24, справу призначено до судового розгляду.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.03.2025 року оголошено перерву та повідомлено учасників справи №916/2166/24 про те, що розгляд апеляційної скарги Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг», м. Одеса на рішення Господарського суду Одеської області від 21.10.2024 року у справі № 916/2166/24 відбудеться 21.04.2025 року.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.04.2025 року прийнято апеляційну скаргу Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг", м. Одеса на рішення Господарського суду Одеської області від 21.10.2024 року у справі № 916/2166/24 до свого провадження колегією суддів у новому складі: Головуюча суддя Діброва Г.І., судді Принцевська Н.М., Ярош А.І.
17.04.2025 року через підсистему «Електронний суд» до Південно-західного апеляційного господарського суду від Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг», м. Одеса надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи доказів, в якому скаржник просить суд поновити йому строк на подання доказів, а саме, постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 28.01.2025 року та постанови Південно-західного апеляційного господарського суду від 01.04.2025 року у справі № 916/506/23 та  долучити їх до матеріалів справи.
Колегія суддів, розглянувши  зазначене клопотання відповідача, дійшла  висновку про залишення його без розгляду, оскільки ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.12.2024 року було роз`яснено учасникам справи про їх право не пізніше 5-ти днів з дня отримання ухвали про відкриття провадження у справі засобами електронного зв`язку подати до суду заяви чи клопотання щодо процесуальних питань, а тому в даному випадку відсутні підстави для  поновлення строку на подання доказів. Крім того,  не має можливим долучити до матеріалів справи копії судових рішень,  бо судові рішення у справі № 916/506/23, які є публічно доступними, не є доказами у розумінні статті 73 Господарського процесуального кодексу України. У цій частині апеляційний суд  також враховує подібні висновки, викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду від 11.05.2023 у справі № 921/286/22 та від 12.12.2024 у справі № 875/333/22 та від 03.04.2025 у справі № 910/9366/22.
В судовому засіданні, яке відкладалося,  представник  відповідача підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, просив суд рішення суду першої інстанції скасувати, ухвалити нове рішення  яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Представник позивача заперечував проти доводів, викладених відповідачем в апеляційній скарзі, просив суд апеляційної інстанції оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.
Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права України, фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження в межах доводів апеляційної скарги, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі перегляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг», м. Одеса потребує задоволення,  а рішення Господарського суду Одеської області від 21.10.2024 року у справі №916/2166/24 потребує скасування з ухваленням судом апеляційної інстанції нового рішення про  відмову у задоволенні  позовних вимог у повному обсязі, зважаючи на наступне.

Господарським судом Одеської області та Південно-західним апеляційним господарським судом було встановлено та неоспорено учасниками справи наступні обставини.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатом процедури відкритих торгів 10.11.2021 між позивачем (замовник) та відповідачем (підрядник) укладено договір від № 28К/21 про закупівлю робіт по капітальному ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення С161405/Р-33/-станція Слобідка, км 7+700-км 12+200, Одеська область (далі договір).
Згідно з пунктом 1.1 договору підрядник зобов`язався у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами та засобами, на власний ризик та/або з залученням субпідрядних організацій виконати роботи з розробки проєктної документації та виконання капітального ремонту дороги, згідно з технічним завданням, викладеним у тендерній документації, за рахунок коштів місцевого та/або державного       та/або інших бюджетів і в обумовлений цим договором термін, а замовник зобов`язується прийняти виконані згідно із цим договором та чинним законодавством України належним чином роботи після перевірки фізичних та вартісних показників за наявності коштів, передбачених на ці цілі, сплатити вартість робіт в межах календарного плану фінансування робіт за відповідний рік.
Відповідно до пункту 1.2 договору найменування робіт – Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С161405/Р-33/-станція Слобідка, км 7+700-км 12+200, Одеська область  (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).
Протяжність об`єкту на якому мають виконуватись роботи в рамках договору складає - 4,5 кілометрів.
Ціна договору становить 109787721 грн. (з ПДВ) (п. 3.1 договору).
Додатками до Договору є договірна ціна (додаток №       1), календарний план виконання робіт (додаток № 2), календарний план фінансування робіт (додаток № 3).
Згідно з календарним планом виконання робіт       роботи мали бути виконані у строк до 31.12.2022, при цьому у 2021 році на суму 90827987 грн, у 2022 році на суму 18959734 грн.
Відповідно до п. 4.7. договору підряду №28К/21 Замовник здійснює розрахунки з Підрядником за виконані роботи на підставі "Актів приймання виконаних будівельних робіт" (форма № КБ-2В) та "Довідках про вартість виконаних будівельних робіт" (форма № КБ-3) за рахунок джерел фінансування Замовника.
Відповідно до пунктів 11.1, 11.3, 11.5 договору сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за договором у разі виникнення обставин непереборної сили (форс-мажор), які не існували під час укладення договору та виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна тощо). У цьому випадку виконання умов договору відкладається на термін, протягом якого будуть діяти такі умови.
Пунктом 16.1. договору визначено, що зміни у договір можуть бути внесені за домовленістю сторін, згідно чинного законодавства, в тому числі норм Цивільного та Господарського кодексів України. Зміни до цього договору набирають чинності з моменту належного оформлення сторонами відповідної додаткової угоди до цього договору, якщо інше не встановлено у самій додатковій угоді, цьому договорі або у чинному в Україні законодавстві.
Відповідно до п. 16.3 договору, істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
3) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 5) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/ або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
Так, відповідно до додаткової угоди № 1 від 13.12.2021 року розділ 4 "Порядок здійснення оплати» договору № 28К/21 доповнено пунктом 4.13, відповідно до якого: "можлива попередня оплата за договором, виходячи з вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 року №1070 "Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти", відповідно до належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів.
З моменту надходження коштів, як попередньої оплати, підрядник підтверджує їх використання за призначенням "Актами приймання виконаних будівельних робіт" (форма КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3), підписаних уповноваженими представниками сторін у строки на які надана попередня оплата".
21.12.2021 року відповідачем здійснено платіж суми попередньої оплати (авансу) у розмірі 27 248 396 грн., на підставі платіжного доручення № 19 від 21.12.2021.
У додатковій угоді від 31.12.2021 № 3 сторони домовилися, що фінансування з місцевого бюджету (КПК 1517461) на 2021 рік зменшується на 62697206,78 грн та встановили його у розмірі 28130780,22 грн.
Крім того, сторони виклали у новій редакції календарний план фінансування робіт та календарний план виконання робіт і встановили, що календарний план виконання робіт і календарний план фінансування робіт на 2021 рік становлять 28130780 грн, на 2022 рік – 81656940,78 грн. Термін виконання робіт – до 31.12.2022.
У додатковій угоді від 27.12.2022 № 4 сторони встановили, що фінансування на 2022 рік становить 0 грн. Виклали у новій редакції календарний план фінансування робіт та календарний план виконання робіт, згідно з якими у 2021 році мали бути виконані роботи на суму 28130780,22 грн, 2022 році на суму 0 грн, 2023 році на суму 81656940,78 грн.
Також сторони виклали у новій редакції пункт 17.1 договору,          а саме: договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами та діє до 31.12.2023, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.
17.03.2022 року Товариство з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА» м. Біляєвка листом № 1503-1 повідомило Державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг», м.Одеса, що у зв`язку із військовою агресією російської федерації проти України та введенням воєнного стану з 24.02.2022 року, листом від 28.02.2022 року № 2024/02.0-7.1 Торгово-промисловою палатою України засвідчено настання форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили). Повідомлено, що зазначені обставини є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами, які унеможливлюють подальше виконання умов вищенаведеного договору у встановлені терміни, у т.ч. в частині виконання пп. 4.13 р.4 договору щодо підтвердження використання попередньої оплати.
Крім того, відповідним листом позивач висловлював пропозиції на строк з 24.02.2022 року до офіційного закінчення настання форс-мажорних обставин, врахувати настання відповідних обставин, що унеможливлює надання підтвердження використання коштів отриманих Товариством з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА», м.Біляєвка Одеської області як попередньої оплати, одночасно із зазначення того, що аванс наданий замовником у подальшому був використаний підрядником на придбання матеріалів (піщано-щебневу суміш, щебінь, бітум, геотекстильний матеріал) для виконання робіт на об`єкті, що підтверджується видатковими накладними та платіжними дорученнями на загальну суму 27 180   972 грн. 30 коп. 
Позивач стверджує, що 22.06.2023 року листом № 2106/02 позивач звернувся до відповідача з метою підписання актів приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт (форма № КБ-3) на загальну суму 3 737   898 грн.
Листом від 27.06.2023          № 1334-23 позивач повідомив про необхідність отримання на цих документах підпису інженера-консультанта. «Служба автомобільних доріг» та Консорціумом «Південна інжинірингова компанія».
За результатами розгляду заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА» Торгово промисловою палатою України було складено Висновок про істотну зміну обставин (hardship) (далі Висновок), яким резюмовано, що у зв`язку з настанням істотної зміни обставин, що призвело до неможливості виконання робіт у терміни, що були зазначені у договорі № 28К/21 від 10 листопада 2021 року, Товариство з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА», м.Біляєвка, Одеської області має право звернутися до Державного підприємтва «Служба місцевих автомобільних доріг» для проведення переговорної процедури між Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг» та Товариством  з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА», м.Біляєвка, Одеської області щодо укладання додаткової угоди до договору № 28К/21 від 10.11.2021 року в частині продовження терміну виконання робіт по капітальному ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення С161405/ Р-33/-станція Слобідка, км 7+700 км 12+200, Одеська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь).
19.02.2024 року на підставі отриманого висновку Товариство з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА», м.Біляєвка Одеської області звернулось до Державного підприємства  «Служба місцевих автомобільних доріг» з листом щодо ініціювання укласти додаткову угоду до договору № 28К/21 від 10.11.2021 року щодо продовження терміну виконання робіт по капітальному ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення С161405/Р-33/-станція Слобідка, км 7+700 км 12+200, Одеська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь), в тому числі щодо використання попередньої оплати строком на 2 (два) роки.
Однак, як зазначає позивач, станом на момент звернення до суду Державне підприємство «Служба місцевих автомобільних доріг», м.Одеса жодним чином не відреагувало на лист Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА», м.Біляєвка Одеської області про ініціювання укласти додаткову угоду до договору № 28К/21 від 10.11.2021р. щодо продовження терміну виконання робіт.
Інших належних та допустимих письмових доказів щодо наявних між сторонами спірних правовідносин у даній справі матеріали справи не містять.
Предметом спору у даній справі є встановлення обставин на підтвердження або відсутність підстав для визнання додаткову угоду укладеною зі змінами (про зміну умов договору про закупівлю робіт № 28К/21 від 10.11.2021року).

          Норми права, які регулюють спірні правовідносини, доводи та мотиви, за якими суд апеляційної інстанції погодився з аргументами, викладеними скаржником в апеляційній скарзі та не погодився з висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог у повному обсязі.

          Завданням суду при здійсненні правосуддя в силу положень ст. 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» є, зокрема, захист гарантованих Конституцією та законами України, прав і законних інтересів юридичних осіб.
          Способи захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень ст. 55, 124 Конституції України та ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.
          Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
          За положеннями ст. 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою ст. 16 Цивільного кодексу України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.
          Отже, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи до суду за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.
          Згідно з ч. 1 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.
          Відповідно до ч. 2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
          Відповідно до пункту 4 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
          Відповідно до ч.1 ст.188 Господарського кодексу України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
          Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором (ч. 2 ст. 188 Господарського кодексу України).
          Згідно із ч.3 ст.188 Господарського кодексу України, сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.
          Частиною четвертою статті 188 Господарського кодексу України передбачено, що в разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
          Згідно із ч.1 ст.626 Цивільного Кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків.
          Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч.1 ст.627 Цивільного кодексу України).
          Частиною першою статті 628 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін i погоджені ними, та умови, які с обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
          Відповідно до статті 652 Цивільного кодексу України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений судом на вимогу заінтересованої сторони.
          Відповідно до положень статті 652 Цивільного кодексу України для вирішенні питання про наявність підстав для внесення змін до договору в судовому порядку обов`язковому встановленню підлягає наявність визначених у частині 2 цієї статті умов та передбачених частиною 4 цієї ж статті виняткових випадків для внесення відповідних змін до договору.
          Аналогічні висновки викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 13.07.2022 у справі № 363/1834/17, постановах Верховного Суду від 19.07.2022 у справі № 910/14155/21, від 25.02.2020 у справі № 922/2279/19.
          Так, як вбачається з тексту оскаржуваного рішення від 21.10.2024 року, вирішуючи справу, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що порушення строків виконання робіт після початку збройної агресії свідчить про відсутність вини позивача та відбувається внаслідок істотної зміни обставин, якими сторони керувались при укладенні договору і суттєво впливають на можливість виконання відповідачем зобов`язання за договором у вигляді виконання робіт, що свідчить про обґрунтовані підстави для перегляду та продовженню строку виконання робіт за договором та строку його дії.
          Таким чином,  на думку суду першої інстанції вказані вище обставини, в їх сукупності, суттєво впливають на вчасне виконання позивачем зобов`язання за договором з виконання будівельних робіт, порушують баланс майнових інтересів сторін і є істотними та такими, які неможливо було передбачити при укладенні договору, що є достатньою підставою для застосування до укладеного між сторонами спору договору приписів статті 652 Цивільного кодексу України у вигляді внесення змін в частині строку повернення попередньої оплати та строку дії договору.
          Згідно п.1.1 договору підрядник зобов`язався у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами та засобами, на власний ризик та/або з залученням субпідрядних організацій, виконати роботи з розробки проектної документації та виконання капітального ремонту дороги, згідно технічного завдання, викладеного у тендерній документації, за рахунок коштів місцевого та/або державного та/або інших бюджетів і в обумовлений даним договором термін, а замовник зобов`язується прийняти виконані згідно із цим договором та чинним законодавством України належним чином роботи після перевірки фізичних та вартісних показників, за наявності коштів, передбачених на ці цілі, сплатити вартість робіт в межах календарного плану фінансування робіт за відповідний рік.
          Отже, колегія суддів зазначає, що  у разі здійснення підприємницької діяльності особа має усвідомлювати, що така господарська діяльність здійснюється нею на власний ризик, особа має здійснювати власний комерційний розрахунок щодо наслідків здійснення відповідних дій, самостійно розраховувати ризики настання несприятливих наслідків в результаті тих чи інших її дій та самостійно приймати рішення про вчинення (чи утримання від вчинення) таких дій.
          При цьому обов`язковому встановленню підлягає наявність визначених частиною другою ст.652 Господарського процесуального кодексу України чотирьох умов та передбачених частиною четвертою цієї статті виняткових випадків для внесення відповідних змін до договору.
          Внесення змін до договору за рішенням суду є виключною мірою, яка пов`язана з втручанням суду в свободу договору, господарську діяльність сторін, і таке втручання може відбуватися лише у разі виникнення значного і вочевидь несправедливого дисбалансу між інтересами сторін внаслідок зміни обставин.
          У Принципах Європейського договірного права вказано, що якщо сторони не досягли згоди щодо врахування істотної зміни обставин у розумний строк, суд може припинити дію договору на дату та час, визначені судом, або змінити договір таким чином, щоб розподілити між сторонами справедливою мірою втрати та вигоди, які є результатом зміни обставин (ст. 6.111).
          Для застосування судом відповідного повноваження потрібна як сукупність чотирьох умов, визначених у частині другій статті 652 Цивільного кодексу України, так і встановлення того, що розірвання договору без такої зміни суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом (частина четверта цієї статті), тобто що таке розірвання буде необґрунтованим згідно з принципом «найменших негативних наслідків» для сторін договору (близькі за змістом висновки у постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12 вересня 2019 року у справі № 910/17469/18 (пункти 41 - 42), від 19 листопада 2019 року у справі № 910/9859/18 (пункти 37, 41 - 44), від 25 лютого 2020 року у справі № 922/2279/19 (пункти 8.8 - 8.12), від 19 липня 2022 року у справі № 910/14155/21 (пункт 8)).
          Але в даній справі позивач послався, а суд першої інстанції помилково зазначив про те, що наявність форс-мажорних обставин є істотною їх зміною для можливості укладення додаткової угоди до договору про зміну строків повернення авансу та його дії.
          Проте, такі висновки суперечать нормам чинного законодавства України, обставинам справи та правовій позиції Верховного Суду, викладеній  у постанові від 31.08.2022 у справі № 910/15264/21, в якій вирішувались вимоги про внесення змін до договору про закупівлі в частині продовження строків виконання зобов`язань з підстав існування форс-мажорних обставин, які спричинили істотну зміну обставин, якими сторони керувались під час укладення договору, що свідчить про подібність правовідносин у цій справі та у справі, що розглядається.
          Зміст висновків Верховного Суду у справі № 910/15264/21 полягає у тому, що обставини форс-мажору (обставини непереборної сили), які роблять неможливим виконання зобов`язання в принципі, незалежно від тих зусиль та матеріальних витрат, які сторона понесла чи могла понести, та істотна зміна обставин є різними правовими ситуаціями.
          На відміну від форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) істотна зміна обставин:
          - є оціночною категорією, яка полягає у розвитку договірного зобов`язання таким чином, що виконання зобов`язання для однієї зі сторін договору стає більш обтяженим, ускладненим, наприклад, у силу збільшення для сторони вартості виконуваного або зменшення цінності отримуваного стороною виконання, чим суттєво змінюється рівновага договірних стосунків, призводячи до неможливості виконання зобов`язання;
          - не впливає на строк виконання зобов`язань (не змінює його) і не звільняє сторону від відповідальності за невиконання, а дозволяє припинити таке виконання (розірвання договору) чи змінити умови такого виконання або умови договору в цілому (для досягнення балансу інтересів сторін, який був порушений через істотну зміну обставин);
          - має бути не наслідком поведінки сторін, а бути зовнішньою щодо юридичного зв`язку між ними.
          Положення ст. 652 Цивільного кодексу України можуть бути застосовані у випадку відсутності існування форс-мажору, але тоді позивач має довести наявність всіх чотирьох умов, необхідних для внесення змін до договору за рішенням суду:
           1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;
           2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;
           3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;
           4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
          У ст. 652 Цивільного кодексу України містяться приписи для ситуації, коли сторона об`єктивно може виконати зобов`язання, проте внаслідок зміни обставин таке виконання втрачає для неї сенс або кінцевий результат буде не тим, на який вона розраховувала на початку. У цьому разі виникає потреба зміни умов зобов`язання (договору) до змінених суттєвим чином обставин.
          За наявності форс-мажорних обставин виникають підстави для застосування ст. 617 Цивільного кодексу України та відповідних умов договору для звільнення сторони від відповідальності за часткове або повне невиконання договірних зобов`язань за наслідками надання відповідних доказів, а не для примусового внесення змін до договору відповідно до ст. 652 Цивільного кодексу України, якщо лише самим договором не передбачено інше.
          У справі, яка розглядається, за змістом п. 16.3 договору сторони домовились, що істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
           1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
           2) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе
до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
           3) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
           4) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
           5) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/ або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування –пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування.
          Форс-мажор (стаття 617 Цивільного кодексу України) та істотна зміна обставин (стаття 652 Цивільного кодексу України) – це різні правові ситуації. На відміну від форс-мажору істотна зміна обставин не впливає на строк виконання зобов`язань (не змінює його) і не звільняє сторону від відповідальності за невиконання, а дозволяє припинити таке виконання (розірвання договору) чи змінити умови такого виконання або умови договору в цілому (для досягнення балансу інтересів сторін, який був порушений через істотну зміну обставин).
          Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо (ч. 2 ст. ст. 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати України»).
          При цьому, форс-мажорні обставини не мають преюдиціальний (заздалегідь встановлений) характер. При їх виникненні сторона, яка посилається на дію форс-мажорних обставин, повинна це довести. Сторона яка посилається на конкретні обставини, повинна довести те, що вони є форс-мажорними, в тому числі, саме для конкретного випадку. Виходячи з ознак форс-мажорних обставин, необхідно також довести їх надзвичайність та невідворотність.
          Пунктами 11.1, 11.2., 11.3. договору передбачено, що сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за договором у разі виникнення обставини непереборної сили, які не існували під час укладання договору та виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна тощо). У цьому випадку виконання умов договору відкладається на термін, протягом якого будуть діяти такі умови. Сторона, що не може виконувати зобов`язання за цим договором унаслідок обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом 15-ти днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі, подавши відповідне підтвердження. За відсутності своєчасного повідомлення, винна сторона зобов`язана відшкодувати іншій стороні збитки, заподіяні неповідомленням або невчасним повідомленням про настання обставин непереборної сили. Доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи (свідоцтва), які видаються Торгівельно-промисловою палатою України.
          Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 79 Конвенції Організації Об`єднаних Націй про договори міжнародної купівлі-продажу товарів від 11.04.1980 встановлений принцип щодо повідомлення іншої сторони у разі порушення зобов`язання, відповідно до якої сторона, яка не виконує свого зобов`язання, повинна повідомити іншу сторону про перешкоду і про її вплив на її здатність здійснити виконання. Якщо це повідомлення не отримане іншою стороною протягом розумного строку після того, як про цю перешкоду стало чи повинно було стати відомо не виконуючій свого зобов`язання стороні, ця остання сторона несе відповідальність за збитки, які є результатом того, що таке повідомлення не було отримане.
          Аналогічний підхід міститься в узагальнених нормах європейського звичаєвого права.
          Так, у Принципах міжнародних комерційних договорів (Принципи УНІДРУА, UPICC в редакції 2016 року) у ч. 3 ст. 7.1.7 «Непереборна сила (форс-мажор)» вказано, що сторона, яка не виконала зобов`язання, має повідомити іншу сторону про виникнення перешкоди та її вплив на здатність виконувати зобов`язання. Якщо повідомлення не отримане іншою стороною протягом розумного строку після того, як сторона, яка не виконала, дізналася або могла дізнатися про перешкоду, вона несе відповідальність за збитки, які стали результатом неотримання повідомлення. У Принципах Європейського договірного права у ст. 8.108(3), присвяченій питанням форс-мажору, вказано, що невиконуюча зобов`язання сторона має впевнитися у тому, що повідомлення про перешкоду та її вплив на виконання отримане іншою стороною впродовж розумного строку після того, як невиконуюча сторона дізналася або повинна була дізнатися про ці перешкоди. Інша сторона має право на компенсацію збитків, завданих внаслідок неотримання такого повідомлення.
          Таким чином, можна зробити висновок, що чинне законодавство та звичаї ділового обороту звільняють від відповідальності за порушення зобов`язання лише в тому випадку, коли сторона порушник завчасно, в розумний строк повідомила іншу сторону про обставини, що впливають на неможливість виконання зобов`язання.
          Наведеними нормами чітко окреслено характер процесуальної поведінки, який зобов`язує учасників справи діяти сумлінно, тобто проявляти добросовісне ставлення до наявних у них прав і здійснювати їх реалізацію таким чином, щоб забезпечити неухильне та своєчасне (без суттєвих затримок та зайвих зволікань) виконання своїх зобов`язань.
          У даному випадку між сторонами склалися правовідносини з виконання робіт за договором підряду,  який укладений відповідно до норм Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами процедури відкритих торгів. Тому, судовою колегією критично оцінюється посилання позивача та суду першої інстанції на те, що останній належним чином повідомив про наявність форс мажорних обставин, оскільки доказів надсилання листа від 17.03.2022 року №1503-1 матеріали справи не містять, і даний лист не є належним та допустимим доказам дотримання позивачем передбаченого законом та договором порядку.
          Суд зазначає, що надаючи оцінку предмету та підставам, визначеним позивачем у позові, суд повинен керуватись принципом jura novit curia («суд знає закони»), відповідно до якого суд під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін та з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, суд самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію таких правовідносин та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини.
          Як вбачається зі змісту позову, матеріально-правовою підставою вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА», м.Біляєвка, Одеської області визначило, зокрема ст. 652 Цивільного кодексу України, при цьому посилалось на наявність форс-мажорних обставин, тому суд першої інстанції, розглядаючи вимогу про внесення змін в окремі пункти договору, повинен був надати оцінку такій підставі позову, виходячи із правозастосування положень ст. 652 цього Кодексу при одночасному посиланні на обставини непереборної сили, чого в порушення норм матеріального та  процесуального права не зробив, як і не врахував особливостей укладення договору про закупівлю та внесення змін до нього, врегульованих ст. 41 Закону № 922-VIII.
          У ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII зазначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю (п. 4).
          Верховний Суд у постанові від 31.08.2022 у справі № 910/15264/21 зазначав, що зміна істотних умов договору про закупівлю відповідно до п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII можлива внаслідок документально підтверджених обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили.
          Проте, за висновками Верховного Суду така зміна має відбуватись за волевиявленням обох сторін. Закон № 922-VIII не передбачає випадків обов`язкового продовження строку дії договору на вимогу однієї із сторін, в тому числі шляхом звернення до суду, а сама норма п. 4 ч. 5 ст. 41 цього Закону не надає право одній зі сторін вимагати від іншої внесення змін до договору в судовому порядку.
          Натомість, суд першої інстанції таке не врахував та не надав належну правову кваліфікацію обставинам, на які посилався позивач, перш за все, дійшов помилкового  висновку про наявність у них ознак форс-мажорних обставин для цього конкретного випадку, як підстави для застосування норм ст.652 Цивільного кодексу України без врахування норм спеціального закону.
                    Отже, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з вищезазначеними висновками місцевого господарського суду та зазначає, що позивач, вчиняючи правочин за результатами проведення закупівель, шляхом вільного волевиявлення зобов`язався виконати роботи у встановлений у договорі строк та прийняв настання відповідних несприятливих для нього наслідків, що передбачені цим договором у разі порушення зобов`язання, що узгоджується з приписами ст. 42, 44 Господарського кодексу України, за змістом яких підприємницька діяльність здійснюється суб`єктом господарювання на власний ризик.
          При цьому, позивач міг і повинен був при певній обачності передбачити виникнення труднощів у виконанні договору, в тому числі, і тих, що  виникли після укладення договору, пов`язані з введенням воєнного стану. 
          У постанові від 31.08.2022 у справі № 910/15264/21 Верховний Суд звертав увагу на те, що внесення змін до договору за рішенням суду є виключною мірою, яка пов`язана з втручанням суду в свободу договору, господарську діяльність сторін, і таке втручання може відбуватися лише у разі виникнення значного і вочевидь несправедливого дисбалансу між інтересами сторін внаслідок зміни обставин.
          За відсутності істотної зміни обставин, якими сторони керувались при вчиненні правочину, а також за відсутні обставин непереборної сили, не можна змінити договір за рішенням суду. Наведене у сукупності є достатньою та самостійною підставою для відмови у позові в частині вимоги про  визнання укладеною додаткової угоди до договору та, як наслідок, свідчить про відсутність підстав для задоволення позовних вимог позивача.
                    Отже, колегія суддів вважає, що наведені вище обставини дає підстави  для відмови у задоволенні позову стосовно зміни обумовлених договором строків відповідно до п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII (які за висновками Верховного Суду у постанові від 08.11.2023 у справі № 926/3421/22 є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів про публічні закупівлі та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України, які визначають загальну процедуру внесення змін до договору) у сукупності зі ст. 652 Цивільного кодексу України.
          Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
            Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
          Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
          Змагальність сторін є одним із основних принципів господарського судочинства, зміст якого полягає у тому, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, тоді як суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, зобов`язаний вирішити спір, керуючись принципом верховенства права.
          Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.
          Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).
          Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України).
          Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (ст. 78 Господарського процесуального кодексу України).
          Відповідно до ст. 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів   для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
          Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
          Тлумачення змісту ст.79 Господарського процесуального кодексу України свідчить про те, що ця стаття покладає на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.
Аналогічний висновок Верховного Суду викладений у постанові від 16.02.2021 у справі №927/645/19.
          Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови ВС від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосований Великою Палатою ВС у постанові від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).
          Зазначений підхід узгоджується і з судовою практикою Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.1 ст.32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".
          Отже, надаючи оцінку всім доказам та доводам позивача у їх сукупності із застосуванням стандарту доказування «вірогідності доказів», судова колегія доходить висновку про те, що докази, надані  позивачем на підтвердження обставин про визнання додаткової угоди укладеною зі змінами (про зміну умов договору про закупівлю робіт № 28К/21 від 10.11.2021року)  є такими, що не відповідають таким стандартам.
З огляду на вищевикладене, враховуючи встановлені обставини, судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог  Товариство з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА», м.Біляєвка Одеської області  про визнання додаткової угоди укладеною зі змінами (про зміну умов договору про закупівлю робіт № 28К/21 від 10.11.2021року), вважає, що доводи позивача, викладені в позовної заяві  не знайшли своє підтвердження під час перегляду судом апеляційної інстанції та  не підлягають задоволенню, а рішення суду першої інстанції слід скасувати з прийняттям нового рішення про  відмову у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА», м.Біляєвка Одеської області  в повному обсязі.
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і у відповідній частині закрити провадження у справі повністю або частково або залишити позовну заяву без розгляду повністю або частково.
Відповідно до частини першої статті 277  Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг», м.Одеса на рішення Господарського суду Одеської області від 21.10.2024 по справі №916/2166/24 потребує задоволення, а оскаржуване рішення Господарського суду Одеської області від 21.10.2024 у справі №916/2166/24 потребує скасування з ухваленням судом апеляційної інстанції нового судового рішення про  відмову у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА», м.Біляєвка Одеської області в повному обсязі.
          Керуючись ст. 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд 

П О С Т А Н О В И В:

          Апеляційну скаргу Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг», м. Одеса задовольнити.
          Рішення Господарського суду Одеської області від 21.10.2024 у справі № 916/2166/24   скасувати.
           Відмовити у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСПЕЦТЕХНИКА», м.Біляєвка Одеської області до Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг», м. Одеса про   визнання укладеною додаткової угоди до договору підряду №28К/21 від 10 листопада 2021 року про закупівлю робіт по капітальному ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення С161405/Р-33/-станція Слобідка, км7+700-км 12+200, Одеська область (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг, вирівнювання поверхонь).
          Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її ухвалення і може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбачені ст. 288 Господарського процесуального кодексу України.
Вступна і резолютивна частина постанови проголошені в судовому засіданні 21.04.2025 року.
Повний текст постанови складено   23  квітня  2025 року.
 Головуючий суддя 	            Г.І. Діброва	
  Судді 	             Н.М. Принцевська 	
 	 А.І. Ярош