ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 березня 2025 року
м. Київ
справа № 296/9155/23
провадження № 51 - 4276 км 24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального
суду у складі
головуючого                       ОСОБА_1 ,  
суддів                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 
за участю:
секретаря судового
засідання                             ОСОБА_4 ,
прокурора                            ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Житомирського апеляційного суду від 11 червня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42021060360000016, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Матвіївка Веселівського району Запорізької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 23 жовтня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 407 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді штрафу у розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у самовільному залишенні військової частини, військовослужбовцем (крім строкової служби), вчиненому в умовах особливого періоду, за обставин, детально викладених у вироку.
Апеляційний суд частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора. Вирок скасував в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалив в цій частині новий вирок, яким призначив ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 407 КК із застосуванням ст. 69 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 62 КК замінив ОСОБА_7 призначене покарання у виді 1 року позбавлення волі на триманням у дисциплінарному батальйоні на строк 1 рік. Строк відбування покарання ОСОБА_7 вказав обчислювати з моменту затримання в порядку приведення вироку до виконання. У решті вирок залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В касаційній скарзі захисник, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить скасувати вирок апеляційного суду, а вирок місцевого суду залишити без зміни. Зазначає, що суд апеляційної інстанції упереджено прийняв рішення про зміну вироку місцевого суду в частині призначеного покарання, не дочекавшись офіційної відповіді (як на запит апеляційного суду так і на запит військової прокуратури) із військової частини за місцем служби ОСОБА_7 , зокрема без врахування характеристики, його посади, військового звання, даних про його участь у бойових діях, наявність рапорту про демобілізацію у зв`язку із загибеллю рідного брата. Вказує, що апеляційний суд своїх висновків належним чином не мотивував, не навів вичерпних доводів щодо обґрунтованості апеляційної скарги, обмежившись лише перерахуванням доказів, покладених в основу вироку та загальним формулюванням про доведеність винуватості засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину. 
В запереченнях на касаційну скаргу прокурор просить залишити її без задоволення. 
Позиції учасників судового провадження
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 407 ККу касаційній скарзі захисником не оспорюються. При розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, відповідно до вимог ч. 3 ст. 349  КПК, суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обстави, які ніким не оспорюються.
Доводи, викладені у касаційній скарзі захисника про невідповідність призначеного ОСОБА_7 апеляційним судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість, на думку Суду, є необґрунтованими з огляду на таке.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують відповідно до положень статей 66, 67 КК.
За змістом ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Визначення ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК полягає у з`ясуванні судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що відображається у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання, на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.
Особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК слід розуміти сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду на мету і засади його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
Відповідно до положень ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок, зокрема, у разі: необхідності застосування більш суворого покарання. При цьому згідно з нормами ст. 370 КПК таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження Суд установив, що цих вимог закону при перегляді вироку щодо ОСОБА_7 апеляційний суд дотримався.
Як убачається з вироку місцевого суду, при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК є тяжким злочином, від якого потерпілих немає; особу винного, який неодружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, характеризується задовільно, раніше не судимий, та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. У якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК пом`якшують покарання ОСОБА_7 суд визнав його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, згідно до ст. 67 КК, судом не встановлено.
Крім того, призначаючи  ОСОБА_7 покарання за вчинений злочин, суд також врахував загальні засади призначення покарання, законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, який усвідомлюючи свою провину, зробивши належні висновки добровільно та самостійно з`явився до військової частини, як під час досудового розслідування, так і в судовому засіданні надав змістовні, повні та правдиві свідчення про обставини вчиненого ним кримінального правопорушення, які повністю викривають його у вчиненому злочину, добровільно, своєю активною поведінкою сприяв розкриттю кримінального правопорушення та з`ясуванню обставин вчинення даного злочину, дав критичну оцінку своїм діям, виказав готовність нести кримінальну відповідальність, внаслідок вчиненого кримінального правопорушення тяжких наслідків не настало, висновок органу пробації про середній рівень ризику вчинення повторного правопорушення та середній рівень небезпеки для суспільства.
Вищенаведені обставини та дані про особу обвинуваченого суд визнав такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, при цьому враховуючи наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого суд дійшов висновку про можливість при призначенні покарання ОСОБА_7 застосувати вимоги ч. 1 ст. 69 КК, призначивши йому більш м`яке основне покарання, ніж передбачено санкцією ч. 4 ст. 407 КК у виді штрафу.
Не погодившись із вироком місцевого суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не заперечуючи правильність застосування місцевим судом положень ст. 69 КК на обґрунтування своєї позиції щодо незаконності цього рішення виклав змістовні, конкретні доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме призначення судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, що призвело до призначення засудженому покарання, яке не відповідає вимогам КК, та просив скасувати вирок місцевого суду й ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 407 КК із застосуванням ст. 69 КК покарання у виді 2 років позбавлення волі та замінити дане покарання на строк двох років тримання у дисциплінарному батальйоні.
Зокрема сторона обвинувачення вказувала на те, що суд не взяв до уваги, що ОСОБА_7  був відсутній на військовій службі більше 1 року 6 місяців без поважних причин, а період самовільного залишення військової частини обвинуваченим охоплено в часі, коли держава опиналася під ударом агресора і потребувала посиленого захисту, тим самим останній проявив відверте небажання виконувати свої безпосередні обов`язки захисту держави.
Відтак, на переконання прокурора, призначенеОСОБА_7 покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства, буде не достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, в тому числі передбаченого ст. 407 КК.
Оскільки правильність застосування положень ст. 69 КК прокурором не оспорювалася, тому апеляційним судом вирок місцевого суду в цій частині не перевірявся. 
Разом з тим за наслідками перегляду вироку апеляційний суд визнав обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме призначення судом першої інстанції ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, що призвело до призначення засудженому покарання, яке не відповідає вимогам КК, а тому цей суд, дотримуючись вимог ст. 420 КПК скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалив в цій частині новий вирок. 
Своє рішення суд апеляційної інстанції мотивував тим, що місцевим судом не в повній мірі було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК, є тяжким злочином проти встановленого порядку несення військової служби, обставини його вчинення, зокрема те, що ОСОБА_7 уклавши контракт на проходження військової служби, добровільно взяв на себе обов`язки військовослужбовця та погодившись беззаперечно дотримуватись Конституції України, Законів України, Військової присяги, вимог статутів Збройних Сил України, сумлінно і чесно виконувати свій військовий обов`язок умисно ухилився від виконання обов`язків військової служби, та в період тривалого часу (1 рік 6 місяців), в тому числі в період збройної агресії рф, був відсутній за місцем проходження служби, вказаними діями подав іншим військовослужбовцям ганебний приклад нехтування вимогами військової дисципліни.
На переконання суду апеляційної інстанції, з врахуванням наведеного, що найменш суворе покарання, яким є штраф, не може запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень, як самим обвинуваченим так і іншими особами, оскільки може призвести до негативних наслідків у вигляді впевненості військовослужбовців у безкарності, сприятиме вчиненню аналогічних злочинів серед військовослужбовців, що впливатиме на стан дисципліни військовослужбовців у військових підрозділах і боєздатність військових підрозділів у цілому.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання апеляційний суд врахував тяжкість вчинення кримінального правопорушення, особу ОСОБА_7 , який має молодий вік, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, характеризується задовільно, раніше не судимий, а також наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання, що встановлені судом, які не заперечувались в апеляційній скарзі прокурором, а також відсутності обставин, що обтяжують покарання.
Відтак, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК нижче від найнижчої межі передбаченої санкцією ч. 4 ст. 407 КК.
Водночас, при призначенні покарання суд апеляційної інстанції взяв до уваги й ті обставини та дані про особу засудженого, на які є посилання в касаційній скарзі,а саме враховано поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, а саме те, що він самостійно, після початку збройної агресії рф, добровільно був зарахований до іншої військової частини і до 25 серпня 2022 року виконував свій військовий обов`язок, втратив та поховав члена сім`ї - брата, з яким проходив військову службу під час ведення бойових дій з відсічі агресії, та дійшов висновку, що достатнім буде призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
Також суд апеляційної інстанції вважав за можливе відповідно до вимог ст. 62 КК замінити призначене  ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік на триманням у дисциплінарному батальйоні на 1 рік, оскільки, на переконання колегії суддів, така міра покарання, на переконання колегії суддів, буде достатнім видом покарання, що забезпечить попередження вчинення аналогічним злочинів ОСОБА_7  та іншими військовослужбовцями.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанції.
Переконливих аргументів, які би доводили явну несправедливість призначеного покарання за вироком апеляційного суду, в касаційній скарзі захисника не наведено.
Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 420 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доводи сторони захисту про те, що суд апеляційної інстанції прийняв рішення про зміну вироку місцевого суду в частині призначеного покарання, не дочекавшись офіційної відповіді із військової частини за місцем служби ОСОБА_7 на запити апеляційного суду і військової прокуратури, є необгрунтованими, оскільки вказані документи були наявні в матеріалах кримінального провадження до постановлення апеляційним судом рішення та були враховані колегією суддів при призначенні ОСОБА_7 покарання.
Посилання захисника на те, що на даний час ОСОБА_7 проходить реабілітацію, лікування та перебуває на обліку у психіатра є безпідставними, оскільки будь-яких доказів на підтвердження таких доводів стороною захисту не надано, не міститься таких даних і у матеріалах кримінального провадження.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування чи зміни оскаржуваного вироку, при розгляді кримінального провадження в суді касаційної інстанції не встановлено, а тому касаційна скарга захисника задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Житомирського апеляційного суду від 11 червня 2024 року щодо  ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника  ОСОБА_6 -без задоволення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                         ОСОБА_2                            ОСОБА_3